预重整与破产重整衔接问题的探究

孙 亮

(江苏江成律师事务所，江苏 镇江 212000)

一、 预重整的界定与制度价值

(一)预重整的概念定义

对预重整与破产重整衔接问题进行研究，首先应当明确预重整的概念，对预重整进行准确的界定。只有清晰明了地界定出何为预重整，方能更好地把握预重整与破产重整之间的联系与区别。 “预重整”这一概念最早出现于学者王佐发的文章中，其将“prepacked reorganization”即“pre－reorganize”直接翻译为预重整。 由于我国目前在立法上没有建立预重整制度，多数学者为了与破产中的司法重整进行区分，普遍简洁地称之为预重整[1]。

有不同的学者对预重整这一概念的内涵进行了定义，普遍达成共识的是:预重整是债权人与债务人、出资人等利害关系人在债务企业进入法定破产程序之前，在庭外就债权债务等事项继续谈判并且达成重整计划草案以拯救企业债务危机的一种制度[2]。 就此概念界定上，在司法实践中有人会将其与庭外重组相混淆。 预重整应当是庭外重组与庭内重整的有效衔接与合理过渡。 庭外重组的核心在于各个利益相关方之间在充分自由的意思自治下进行私密的协商，是一种相对内部的、隐晦的行为，是各方合力共建的一个协商机制平台。 而预重整则应当被要求在信息充分公开披露的基础上进行，其核心特点在于以当事人意思自治为主、以公权力机关帮扶为辅的协调联动式的机制，这也是由其制度设计本身的目的所决定的。 因此，研究预重整与破产重整制度衔接的基础便是要准确地把握其与庭外重组以及庭内重整的区别界限，准确把握预重整自身的核心特点。

(二)预重整制度构建的价值分析

法经济学主流思想以财富与效率最大化和坚定的市场观念为核心，认为法律制度和活动最终要受效益原则的支配，都是为了促进高效地分配社会资源[3]。 预重整制度，毫无意外地符合该观点。 预重整制度的核心在于通过公权力机关的辅助与引导，以当事人自治协商为主导，快速制定资源整合、分配、持续经营的方案，从而达到更为高效的利用、分配社会资源的目的。 这是预重整制度的最大价值目标，也是其作为重整的前置程序的价值体现。

重整程序耗时持久的问题在目前已经成为一个突出问题。 以重整程序的时间为分析的切入点，本文对执行完毕重整计划的共10 家上市公司所花费的时间做了简要统计。 其中，从债权人申请重整到计划执行完毕平均耗时约374 天，从受理申请到执行完毕平均耗时约237 天，从受理申请到批准重整计划平均耗时约139 天。 尤其值得注意的是，ST 柳化(600423)从申请到执行完毕耗时834 天，泸天化(000912)从申请到执行完毕耗时571 天。 在上市企业进行破产重整这一程序中，各个流程耗时长、效率低已经成为阻碍破产重整顺利推进的重要因素。详细数据如表1 所示。

表1 部分上市公司重整程序耗时情况

从表1 中可以较为明显地看出当下企业在重整过程中所面临的现状问题之一:时间冗长。 数据背后所反映的更深层次的矛盾则是企业在进入重整程序时，各利益相关方冲突严重，利益分配难以均衡，这最终将导致破产重整的预期效果大打折扣。 预重整制度的探索与构建，则可以较好地协调解决当下破产重整所面临的问题。 在充分尊重当事人意思自治的基础之上协调各方主体的利益冲突，尽快拿出重整计划草案，使之在进入破产重整程序后顺利推进重整进程，通过重整程序赋予原先达成一致的协议方案以强制力与执行力，最终实现预重整制度本身所追求的更为高效合理地利用及分配社会资源的价值。

二、 预重整实践过程的问题分析

(一)预重整与破产重整的界限易混淆

2019 年最高人民法院公布«全国法院民商事审判工作会议纪要»，第115 条规定了“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”，要求继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。 预重整制度便担负起庭外重组与庭内重整的衔接机制，在此过程中，为了加大预重整与重整之间的衔接力度，部分地区在具体的司法实践中混淆了预重整与破产重整的界限。 预重整制度应当是在庭外重组模式基础上附加一定的强制性规制手段的重整模式，即预重整在时间阶段上应当包括两个阶段，第一阶段是庭外重组，第二阶段是将第一阶段延伸到司法框架下的强制性规制[1]。 当下的预重整实践的重心则偏向于第二阶段，更加着眼于如何赋予预重整更多的司法强制力及执行力。 比如有些学者提出应当赋予预重整程序中执行案件中止的效果，这是直接将破产重整中的效力延伸到预重整中来，明显与最高人民法院«关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定»有所出入。 另外，混淆预重整与破产重整的界限还表现在对预重整申请人的范围、“预重整管理人”的选任等。 就预重整的申请主体来说，联合国«破产法立法指南»规定预重整的申请者只能是债务人。 本文认为如此严格地限缩申请人范围才能够更好地发挥预重整的实际效用，只有债务人自身有着强烈的预重整意愿，方可在预重整程序中充分发挥各方当事人意思自治、共同协商的效果。 如果只是仿照破产重整的申请人范围或者是扩大申请人范围，不仅模糊了预重整与重整的界限，更削弱了预重整的制度价值。

(二)预重整与破产重整法律制度的衔接不顺畅

目前，全国各地法院在破产审判实践中主要建立了两种预重整启动模式:一种是以浙江地区为代表的通过“预登记”立案进行的预重整，另一种是以北京、深圳、南京、重庆、苏州等地区为代表的通过“破申”立案进行的预重整[2]。 此外，各地法院在实践基础上先后制定了重整工作指引，用以规范预重整案件的审理。 如深圳市中级人民法院2019 年3月发布的«深圳重整指引(试行)»第三章、江苏省苏州市吴中区人民法2019 年6 月发布的«审理预重整案件的实施意见(试行)»、山东省淄博市中级人民法院2022 年11 月发布的«审理预重整案件的工作指引(试行)»等。 相关制度措施的出台一方面给予了本不明确的预重整实践一个较为规范的框架指引，另一方面在预重整与破产重整的法律制度衔接上，尚有接驳不顺之处。 我国预重整的司法实践基本由法院或者政府主导，债务人的意思自治建立在现有法律框架和司法实践之上[4]。 从预重整自身的协商与决定事项来看，是否进行预重整主要是债务人在分析自身情况、测算行业前景与发展趋势后所做出的一种商业价值判断，故此可以由债务人自身或者是具备专业知识能力的人员在接受债务人的聘请后做出判断。 而在预重整的价值判断上，应该与法院间建立更好的沟通机制，在法律制度上促进和保障法院与债务人间建立沟通渠道，从预重整的价值识别，到法院决定是否裁定受理破产重整，均可就相关法律制度进行进一步完善。

三、 预重整与重整的衔接路径

(一)明确企业进入预重整的标准

1.制定困境企业预重整价值的识别标准

预重整是法庭外重组与法庭内重整的衔接桥梁，是“私法程序”与“司法程序”的结合，是私力救济与公力救济的融合，能够充分发挥庭外重组与庭内重整的双重优势[5]。 因此，制定困境企业预重整价值的识别标准，是预重整过渡至重整程序的第一道关口。 在预重整价值识别标准的构建中，应当以符合重整条件为基础，以债务人与债权人之间可协商性的大小为重心来具体判断。 识别是否具备预重整价值的关键点在于债务人与债权人之间是否具有可协商性。 如果双方之间不具备可协商性，即使企业符合重整条件，也不能轻易使之进入预重整程序。预重整程序更加看重当事人的意思自治，债务人如果申请进行预重整，可以先行与债权人进行协商，在争取大部分债权人同意的基础之上，开展预重整工作。 债务人在与债权人进行协商时，具体可以围绕债务清偿、预重整计划草案、投资人投资等重要方面达成粗略的一致意见，待其进入预重整阶段后，具体开展。

2.规范预重整的模式选择

预重整主要包括庭外预重整、受理清算宣告破产前预重整以及预立案阶段预重整这三种模式[6]。在模式的选择上，应当始终围绕预重整制度的立法目的，即挽救具有运营价值的企业，保护各方主体的利益，提高预重整的效率。 “受理清算后宣告破产前预重整”这一模式，经过实证研究，从清算受理转入重整的平均耗时长达376 天。 尚且不论此后的批准时间与执行时间，其所增加的时间与占用的司法成本，以及所造成的负面影响与«企业破产法»第七十条“清算转重整”的效果基本无差别。 故此，首先应当将此模式予以排除在外。 而庭外预重整与预立案阶段预重整这两种模式在我国正处于快速发展的状态。 因此可以采取类似英国多元模式的做法，继续探索这两种模式的发展历程，保留这两种预重整模式，对不同类型的困境企业有针对性地开展预重整。 对债权债务结构简单、业务范围灵活、市场适应程度较高的民营企业采取庭外预重整的模式，充分发挥当事人的意思自治；对复杂程度高、牵扯面广、影响范围大的大型国企、上市公司等采用预立案阶段预重整的模式，通过法院适当的指导与引导，更好地指引债务人开展预重整工作。 在合理选择预重整模式的基础之上，预重整成功的可能性将大大增加，其与破产重整之间的过渡也将更加顺利。

(二)推动府院银协调机制的构建

预重整成功的关键在于债务人、债权人以及利害关系人在自愿协商的过程中能否就债务清偿、投资方投资、预重整计划等达成一致意见。 从近些年预重整、破产重整的现实情况来看，这些过程均离不开法院、政府以及金融机构的协调与支持。

构建“府院银协调机制”，其核心在于通过府院联动沟通银行等金融机构，在充分披露债务人的预重整可行性计划、财务状况、引入预重整投资人等信息后，争取银行等金融机构债权人的支持，以减轻债务人的财务压力，进一步释放债务人的经济效能，从而达到盘活资产、持续激发经营价值的目的。 此后债务人进入破产重整程序，将在预重整中通过意思自治所达成的协议赋予司法效力，进而能够较为方便高效地执行重整计划，达到通过重整获得新生的目标。 那么，对银行等金融机构的债权、抵押权，在如何妥善处理、灵活选择的问题上，便需要府院联动协调解决。 从预重整的实践来看，政府、法院会采取以下几种措施与银行等金融机构债权人进行协调沟通:其一，分析预重整计划方案的可行性，重点分析预重整企业的拯救价值，通过政府、法院的出面协调，缓解甚至消除银行等金融机构债权人的顾虑；其二，采取有效措施保护银行等金融机构债权人的债权。 比如先行指令预重整的辅助机构调查清楚债务人有无隐匿转移资产的行为、有无逃废银行债权的动作，以债务人企业的现实状况外加辅助机构的监管措施来保护银行等金融机构的债权；其三，给予银行等金融机构债权人在后续破产重整程序中破产财产的变价监督权，以确保债权人最大限度地维护自身的债权利益，防止债务人低价转移资产、股权等；其四，也是与银行等金融机构债权人交涉的核心，通过“府院银协调机制”争取银行等金融机构继续融资，为债务人在预重整及重整阶段提供较为有力的资金保障，最大限度地确保债务人顺利重整成功。

“府院银协调机制”的构建，还在于解决预重整过程中债务人的财务困境所产生的负面影响。 如上市公司、房产企业以及大型国企等进入预重整，除经济效益外，其所代表的社会效益、所负担的社会职能同样需要纳入预重整工作的考虑范畴。 在正常的破产重整程序中，为了最大限度地维护企业的经济效益、社会效益，管理人往往负担着与政府沟通、辅助处理企业维稳等问题。 在预重整阶段先行构建“府院银协调机制”，将会极大地减少破产重整过程中的工作量，增加破产重整进程的流畅度。 同时，通过“府院银协调机制”的构建，预重整企业的经济效能与社会评价都会得到显著的提升，其在后续的破产重整过程中将会一直受益于预重整阶段所搭建的协调机制平台，成为促使破产企业通过重整得以重生的一大助力。

(三)预重整辅助机构选任与重整管理人选任的过渡

1.类比破产管理人的选任机制

在预重整程序中，不宜将预重整过程中的管理角色称为管理人，应当用辅助机构或者是法律顾问机构更为合适，也更容易区分二者的角色、权利及义务。 在辅助机构的选任标准上，应当类比参照破产管理人的选任机制。 债务人在此过程中可以自行组织选取第三方独立机构来辅助自己开展预重整工作，通常可以在律师事务所和会计师事务所中进行选取。 在选任辅助机构后，可以采取债务人与辅助机构混合管理的模式来对债务人进行管理。 辅助机构主要负责法律事项，包括债务人财产调查，行使抵销权、行使撤销权以及债权申报的通知、代表参加诉讼仲裁等，还包括代理和监督可能与债务人存在利益冲突的事项。 以类似于破产管理人选任的标准来选取预重整过程中的辅助机构，这对后续债务人进入重整程序招募破产重整管理人时优先考虑辅助机构具有重大意义，对预重整与破产重整二者程序之间的平稳过渡亦起到重要的作用。

2.以继续任用为原则，另行选任为例外

根据«企业破产法»第二十四条规定，与破产企业有利害关系的不得担任管理人。 但是，在预重整中担任债务人辅助机构的单位，不应当认定为具有利害关系，反而应该以继续任用为原则，另行选任为例外。 辅助机构与债务人之间的关系更多的是职务关系、身份关系，而非传统的法律顾问等业务关系，其与债务人结合的初衷便是在于推进预重整进程，使之顺利进入重整程序。 辅助机构的实质是更接近于破产管理人的身份。 因此，只要辅助机构不存在影响破产管理人忠实履行职责的情形，便不会引发利害冲突。

辅助机构在预重整期间已经具体负责并且开展债务人的各项事务，其对债务人的把控与了解，相比于其他机构具备更大的优势，继续任用辅助机构为破产重整管理人，有利于提高效率，降低成本。 如南京中院«关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引»第三十一条规定预重整程序终止的，管理人报酬原则上不得超过50 万元；成功进入重整程序的，预重整阶段不另行收取报酬。 继续任用辅助机构作为破产重整的管理人，则可以较大地节约费用，降低成本。 另外，如果不确定以继续任用为原则，辅助机构在预重整过程中所做的大量工作与其所能够得到的预期报酬将明显失衡，这将极大地降低社会机构竞选辅助机构的积极性，也容易降低预重整过程中辅助机构的质量。 当然，人民法院在直接指定前，应审查其提供的预先服务是否公正公开、忠实诚信[7]。

(四)确认新融资的优先受偿地位

由于进入预重整阶段的企业已经陷入了难以独立自救的财务困境中，新的资金的注入对其后续的发展便显得尤为重要。 即使在“府院银协调机制”下，如果不给予新融资方较为优先的清偿地位，预重整企业在现实融资中仍旧会困难重重，此融资困境在当下的破产清算、破产重整等程序中已经屡见不鲜。 破产管理人受限于破产企业自身的不良状态，难以通过银行等金融机构获得市场价格的贷款，甚至于只能通过资金实力雄厚的个人投资者获得融资，相较于从银行处获得贷款，此种行为所承担的财务成本将是极高的。 对此，赋予预重整程序中新融资以共益债务的地位则显得较为可行且必要。

2019 年3 月28 日最高院通过施行的«关于适用‹中华人民共和国企业破产法›若干问题的规定(三)»第二条明确了受理破产申请后，提供新借款的债权人可以为债务人继续营业而伸手为由，主张参照共益债务而优先于普通破产债权清偿，也可以为前述借款设定抵押担保，但应与其他别除权人顺位清偿。 该司法解释也表明了中央层面对正式重整期间新融资地位的立法取向。 因此完全可以在预重整制度的制定过程中，赋予新融资以共益债务的地位。 而在我国的现实国情下，将新融资的有限受偿性质设定为“共益债务”显然比设立“担保物权”更为优越，可以实现申请重整前后新融资债权优先受偿的衔接。

赋予新融资以“共益债务”而非为其设立担保物权，究其原因是按照破产法规定重整程序中担保物权虽然具有优先地位，但是却被暂停行使，其权利在受到保障的同时也受到了很大的限制。 再者，进入预重整或者是重整程序的企业往往已经无可供设立新担保的财产[8]。 因此，承袭«企业破产法»第七十五条给预重整期间的新融资设立担保物权，在变现和效率方面都不如共益债务的保障效力。

四、 结语

预重整制度兼收了庭外重组和庭内重整的优势，既克服了庭外重组中经常遇到的“钳制”问题，又解决了庭内重整耗时长、成本高的缺点，在保障企业掌握经营权的同时，挽救困境企业的经营价值，平衡债权人、债务人和其他利害关系人之间的矛盾。当然，由于我国尚未将预重整制度纳入企业破产法之中，在最高层面上缺乏统一立法，各地方颁布的试行办法即使一直尝试探索，也难免存在局限性与不足。 本文仅结合预重整的实践现状，针对预重整与破产重整的过渡衔接层面做一点探讨。 由于学术水平和篇幅的限制，文章中有许多谈及的问题未能给予较为完善妥帖的处置方案，待日后了解深入、研究水平提高后再予以探讨。