功能性分类下游戏玩家操作画面的著作权保护研究

李胜利 解明辉

摘要：游戏兼具艺术性和功能性，综合考虑开发者的预设内容和玩家的操作介入，可以将其视为实用艺术作品。基于游戏的交互性和虚拟现实的最终目标，利用计算机代码“控制变量式运行”的方法，以游戏的功能性强弱为标准，将游戏分为绝对自由游戏、相对自由游戏和不自由游戏。在相对自由游戏中，根据游戏功能性的强弱，玩家操作画面可能会构成视听作品或演绎作品；在不自由游戏中，玩家的操作画面可以获得著作权的邻接权——表演者权的保护。

关键词：实用艺术作品 视听作品 演绎作品 表演者权

一、问题的提出

据《2022年中国游戏产业报告》显示，2022年中国游戏市场实际销售收入2658.84亿元；自主研发游戏国内市场实际销售收入2223.77亿元；游戏用户规模6.64亿。①伴随着互联网行业的兴起，游戏行业飞速发展，游戏甚至成为许多年轻人生活中的重要组成部分。但是在游戏飞速发展的过程中，也出现了许多与游戏相关的法律问题，其中著作权相关问题较为突出。通过对近些年多例游戏著作权保护的相关案例进行分析，可以发现，实践中对游戏相关的著作权保护都是以“操作在游戏开发者预设范围之内”为理由，对游戏开发者给予支持。比如广州华多网络科技有限公司与广州网易计算机系统有限公司的滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷上诉案中，法院认定游戏画面都在开发者的预设范围之内，游戏玩家的操作没有《著作权法》（若无特殊标注本文所指《著作权法》皆为《中华人民共和国著作权法》2020修正版）上的意义。②然而，在自由度越来越高的现代游戏中，玩家在游戏中是可能做出独创性表达的。并且，随着游戏直播行业和短视频行业的兴起，玩家的操作画面产生了巨大的经济效益。这份经济效益玩家亦有贡献，如果都被分配给游戏开发者，将大大不利于游戏行业的健康发展，亦有失公正。因此，游戏玩家的权益需要得到重视。游戏玩家操作画面的著作权需要更深入的探究，而不是仅仅以“玩家操作都在游戏开发者预设范围之内”忽略玩家权益。

本文从保护玩家权益的角度出发，为游戏玩家操作画面著作权的保护提供参考。首先，重新界定游戏的作品类型。若在最基础的游戏类型的界定上忽略玩家，便会使玩家的相关权利得不到应有的保护；其次，划分新的游戏类别。随着游戏行业的发展，逐渐出现五花八门的游戏。此时，没有统一的分类，会导致在对游戏玩家操作画面进行著作权保护时，需要逐案进行分析，耗时长且难度大。在这两个基础的理论问题得到解决之后，再分别讨论：在不同类型的游戏中，玩家操作画面可以得到何种类别的著作权保护。

二、游戏作品类型的重新界定及游戏的功能性分类

（一）游戏作品类型的重新界定

游戏是由代码及其文档、角色美术设计、游戏背景故事设计、游戏地图设计、游戏背景音乐等要素构成的集合体。从开发者的角度来讲，游戏是一个融合无数开发者心血的、复杂的智力创作成果。当前，国内对“游戏作为著作权客体的类型”有着不同观点。第一种观点，将游戏整体视为计算机软件保护。游戏开发者研发出一款游戏之后可以依法申请国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证，因此，这种观点认为游戏属于计算机软件。第二种观点，将游戏视为汇编作品。有学者认为游戏是由文字、图片、视频等各项要素组成的资源库，各要素可以分开保护，分别被归入《著作权法》中的文字作品、美术作品、类电作品等，资源库整体则属于这些作品按照一定的形式和组合而成的汇编作品。①第三种观点，将游戏视为视听作品。越来越多的游戏拥有电影级别的画质、音质和动人的情节，令玩家在游戏中享受顶级的视听盛宴。就这一角度来说，游戏同电影作品相似，都由许多有声或无声的连续画面组成。因此，可以将其认定为视听作品。②上述三种观点都是从游戏开发者的角度出发的，着重于保护游戏开发者的利益，却忽略了游戏的操作者即玩家这一重要的参与者。游戏有一个重要的特质——交互性，游戏通过与玩家的交互而与社会大众接轨，因与玩家的交互而盈利，因玩家的操作而被展现。当前对游戏作品类型界定的几种观点，都首先认为玩家的操作并不能超出游戏开发者预设的范围，在界定游戏作品类型时，忽略了游戏的交互性，否定了玩家在游戏中可能做出独创性贡献的可能。然而，现代游戏常以“终极自由”为追求，将建立起另一个与现实世界相接轨的世界（或称虚拟现实）为最终目标，并且正在朝其目标迅速前进。随着游戏自身技术的发展，在自由度越来越高的游戏中，开发者的设计更多被视为一种器具，玩家在游戏中占据主导地位。比如《我的世界》这款沙盒类游戏，玩法即是玩家通过游戏工具创造出各种独特的事物。这种现实情况下，仅从开发者角度界定游戏的作品类型过于片面，并且立足于“玩家操作完全在开发者的预设范围之内”这个基点来界定游戏作品类型，忽略了游戏不仅是游戏开发者的智力创作成果，同时也是玩家的操作平台这一重要因素。因此，笔者认为，界定游戏作品类型不能单单考虑游戏开发者，对于游戏开发完成之后的玩家的介入，也不能忽视。否则，基于“玩家操作完全在开发者的预设范围之内”的观点，玩家在游戏中根本不存在创作出作品的可能。但在现实情境下，却不乏游戏玩家对游戏做出的独创性贡献——以游戏为基础，创作出独立作品的案例层出不穷，这就导致了理论与现实的冲突。因此，需要综合开发者与玩家两个角度，来重新界定游戏的作品类型。

考虑到游戏既是开发者的智力创作成果又是玩家操作平台这一重要特质，可以将游戏视为实用艺术作品。实用艺术作品概念出现在我国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》之后，对实用艺术作品的保护分别曾在《中华人民共和国著作权法》（2001修正）和《中华人民共和国著作权法》（2010修正）中有所体现。中国社会科学院知识产权中心原主任郑成思是新中国版权理论的重要开拓者及改革开放后版权制度建设的主要奠基人之一，他在编撰的著作中亦表示应保护实用艺术作品。③根据相关法律文件中实用艺术作品概念的界定，加之与游戏的特质对比分析可得，游戏与实用艺术作品在两个重要方面存在相似之处。第一，实用艺术作品具有“二象性”，④即艺术性与功能性（或称器具性），游戏具备相同的性质。从开发者的角度来看，游戏作为文字作品、美术作品、类电作品的集合，符合实用艺术作品对艺术性的要求。从玩家的角度来看，将游戏的娱乐、教育、设计、提供基础元素进行创作等功能视为实用艺术作品的功能性亦十分合理。于此看来，游戏可以被视为实用艺术作品。第二，实用艺术作品的一个重要特征就是要求艺术性和功能性在观念上可以做出区分。游戏的艺术性是通过游戏画面、游戏音乐、游戏背景故事等作为一个整体呈现出来的，可以被人们直观地看到、了解到。游戏的功能性则体现在开发者为玩家所预留的或大或小的操作空间上。玩家通过对游戏的操作可以获得娱乐自己、获取知识、创作独特的事物等效益。这二者在观念上是分离的。因此，游戏可以被视为实用艺术作品。在游戏被视为实用艺术作品时，游戏玩家的利益也将有基础在游戏相关的著作权保护中得到重视。

（二）游戏的功能性分类

日常生活中对游戏的分类一般是按其展现内容来分，包括：RPG（角色扮演游戏）、ACT（动作游戏）、AVG（冒险游戏）、SLG（策略游戏）等十几种类别。依据这种游戏分类，在相同类别的游戏中发生与著作权有关的案件时，仍然需要对其重新进行独创性、可复制性等方面的分析。因此，为了可以起到“解决一件案子就可以为其他案子提供模板”的效果，本文提出“以其功能性强弱为标准对游戏进行重新分类”的观点。这样，在玩家操作游戏画面出现著作权问题时，可以在同类游戏中进行相同路径的分析。

游戏的新分类，是基于对游戏作品类型的重新界定而建构的。当人们将游戏视为实用艺术作品时，其功能性强弱代表了游戏为玩家预留的操作空间的大小，游戏中的操作空间又叫游戏中的“自由度”。可以以游戏功能性的强弱为标准，将游戏分为绝对自由游戏、相对自由游戏和不自由游戏。这个分类的判断并非主观的，而是依据游戏界面和游戏的代码本身来界定的，此处采用的是一种利用游戏代码进行“控制变量式运行”的方法。具体操作是，当我们面对一款游戏时，首先排除掉游戏操作代码之外的一切代码，仅面对游戏操作程序本身。此时运行这些代码，如果依然可以任意运行操作，展示出相应游戏界面，那就说明游戏存在一定的自由度，游戏开发者给玩家留下了操作的空间，是相对自由的游戏。反之，如果剩下的代码失去了关联，代码不能运行下去或者依然只能按照存在关联代码时的少数设定路径运行，那么玩家的操作就不能干预游戏的运行，游戏不存在自由度。通俗地讲，就是开发者已经通过操作程序之外的代码将操作程序代码限住了，操作只能按照预设进行下去。比较典型的就是剧情触发型游戏，玩家的操作只能决定触发下一步或者不触发下一步，也就是说，只有不停地触发下一步，才有机会触发游戏结局。这就是典型的不自由游戏。而绝对自由游戏要求游戏不再拘泥于虚拟空间，而是与现实接轨，实现游戏中的自由即可被视为对现实的某种剥离，这种情形当前只处于概念阶段，本文不再进行讨论。

三、游戏玩家操作画面的可版权性

在考虑玩家介入游戏因素后，对游戏作品类型和游戏分类进行重新探讨，使游戏玩家操作画面的著作权保护的相关基础理论得到一定程度的补足。那么游戏玩家操作画面是否可能成为《著作权法》保护的作品？根据我国《著作权法》中对作品属性的要求，需要对其独创性和可复制性做进一步研究。

（一）游戏玩家操作画面的独创性

游戏玩家在进行游戏操作时是否融入了独创性表达，是游戏玩家操作画面是否可以成为玩家作品而受到《著作权法》保护的关键。笔者认为，操作是否包含独创性表达主要取决于游戏自身是否为玩家留下了创作空间。只有为玩家留下较大的创作空间的游戏，玩家的操作画面才可能包含独创性表达；否则，游戏只留给玩家少数几种选择，游戏玩家的操作画面则会因为所承载的个人思想有限而不能形成独创性。在早期的游戏中，开发者受技术限制，几乎没有预留创作的空间，导致玩家对游戏的影响极其有限。但是随着科技的发展和游戏产品的升级，现代许多游戏为玩家留下了足够的创作空间。玩家可以不再拘泥于创作形式，而是可以借助游戏提供的各类素材进行美学观念、思想感情等方面的表达。此类玩家在游戏预留创作空间中做出的承载自身思想、感情的行为，具有较高的独创性。由此形成的玩家操作画面符合《著作权法》对作品独创性的要求。

（二）游戏玩家操作画面的可复制性

著作权保护客体的第二个要件是“以某种有形形式复制”。对于这个词组的理解有两种：第一种，已经以有形形式复制；第二种，可以以有形形式复制。从《著作权法》的内在价值来看，其保护的是文学艺术的表达，而非承载其的载体。①载体作为表达的承载工具，并没有特定的要求，只要其能为人所感知到即可，无论其是永久的还是瞬时的，是有形的还是无形的。②因此，已经复制到载体上不应成为判定为作品的必要条件。回到游戏玩家操作画面，无论其是在手机上还是计算机上进行的操作，无论其是通过直播还是制作视频等方式来展现，在现代科技手段下都是可以复制的。因此，可以认定游戏玩家操作画面符合《著作权法》对作品可复制性的要求。

四、新分类下游戏玩家操作画面的著作权类别及保护

游戏玩家操作画面的可复制性毋庸置疑，那么其能否成为著作权客体，需要对不同类别的游戏中玩家操作的“独创性”做更为具体的分析。根据前面的论述，游戏可以被视为一种实用艺术作品，兼具艺术性与功能性，玩家对游戏的操作可以被视为对游戏功能的使用。在功能性强弱不同的游戏中的使用行为所形成的操作画面，可能因操作的“独创性”不同而受到《著作权法》不同类别的保护。

（一）相对自由游戏中的操作画面

在相对自由的游戏中，玩家操作并不是都在开发者的预设范围之内的。开发者给予玩家相当高的自由度，为玩家留下了操作空间，玩家可以利用操作空间进行独特的创作。相对自由的游戏在功能性上亦有强弱差别，这主要取决于开发者在游戏中是否存在自我表达。在功能性强的游戏中，开发者只在游戏中提供较为简单的基础游戏素材，玩家利用这些素材进行创作，甚至有些游戏玩家可以自己导入新的素材来进行创作。比如《超级马力奥制造》这款游戏，开发者仅仅为玩家提供一个空间和一些基础材料，玩家可以通过自我设计、自我选择来构建不同的马力奥作品。功能性较强的游戏多涉及绘画、建筑、建模等领域，玩家通过开发者提供的素材进行个性创作。此类游戏中玩家操作画面具有作品性质，开发者贡献了素材，而玩家生成了最终结果。①但是，当前理论界在操作画面属于视听作品还是演绎作品上存在争议。本文认为，应当属于视听作品。原因在于视听作品的独创性程度更高，演绎作品则是在原有作品的基础上发挥创造的。不可否认，游戏这个整体，属于著作权保护的范畴。但是，游戏中提供的单独的基础素材并不能被认定为作品，因为素材并没有包含开发者的表达。可以类比计算机编程来看，程序员对利用代码编写的程序可以享有著作权，但是并不是对每个单独代码都享有著作权。同理，开发者对游戏整体享有著作权，但是对其中提供的未包含开发者表达的素材不能享有著作权，那么玩家利用素材进行的创作也不能认定为在原作品上进行的演绎。在著作权的归属上，开发者在游戏操作画面中仅仅是提供“工具”，而玩家利用工具表达自己的思想，操作画面的著作权完全归属于玩家。根据《著作权法》相关规定，对于未取得玩家许可而擅自复制、发行、改编、放映玩家操作游戏画面的行为，需要负侵权责任，玩家可在法院提起诉讼，要求其停止侵害著作权行为并获得相应的赔偿。

在功能性较弱的游戏中，虽然也可提供各种素材，但是游戏开发者在游戏中也存在自己的表达，玩家则是在开发者的原表达之上增加符合独创性要求的新表达，这种新表达和原作品的表达相融合，形成新作品。比如沙盒类游戏《我的世界》，游戏中没有关卡和任务，只是为玩家提供了一个包括树木、草原、溪流、动物在内的荒岛场景，玩家可以在游戏中将开发者提供的原始场景分解为材料（木头、羽毛等），进而自己建造各式各样的建筑。此类游戏不同于前述功能性较强的游戏，玩家的具有独创性的操作画面应当被视为演绎作品。原因如下：首先，开发者在游戏中有自己的表达。比如游戏地图的设计、材料本身的设计、游戏音乐的设计等。将玩家操作画面定性为演绎作品还是视听作品的重点即在于开发者在游戏中是否存在自身的表达。其次，玩家在游戏中可以自由选择素材和组合方法，可以有无数种创作设计，在游戏中的表达几乎不受限制，具备做出独创性表达的条件。最后，玩家做出了独创的表达，并通过游戏表现出来，最终形成了游戏操作画面。美国法院在Micro Star v.Formgen Inc.一案中，也表达了对此类游戏中玩家的操作画面属于演绎作品的支持，并且认定版权应当属于玩家。②此时，玩家与游戏开发者属于演绎作者与原作者的关系，玩家在原作者同意的基础上可以取得对游戏操作画面的著作权，并且行使著作权时不得侵犯游戏开发者对原游戏所享有的著作权。在第三人使用游戏玩家操作画面时，则需要获得游戏开发者和玩家的双重许可，否则将构成侵权，需对二者负侵权责任。

（二）不自由游戏中的操作画面

不自由游戏中主要有竞技类游戏和剧情展开类游戏。剧情展开类游戏中，玩家只能做出有限的表达，这种有限的表达仅仅是游戏玩家做出符合开发者意愿的操作，并不是自身自由的表达，这从根本上否定了玩家的创造。这类游戏中，玩家的操作只有少数的选择，不同的选择只会引起两个结果：1.开启下一段剧情；2.游戏结束。玩家看似在做出自己的选择，实际上则是开发者通过游戏失败的代码不断否定玩家除开启下一步以外的操作，直到玩家的操作符合开发者的意志。因此，这种游戏实质上属于不自由游戏。在不自由游戏中，由于开发者没有为玩家留下创作空间，所以玩家操作画面不能被认定为视听作品或演绎作品。那此类游戏中的玩家操作是否属于表演行为，玩家是否可能因此获得表演者权？《中华人民共和国著作权法实施条例》（根据2013年1月30日《国务院关于修改〈中华人民共和国著作权法实施条例〉的决定》第二次修订）规定：表演者，是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。上文已经对将游戏视为实用艺术作品做了论证，那么玩家操作游戏构成表演行为还需要明晰玩家的操作是否是表演行为。对于表演有如下定义：表演是指自然人通过姿态动作、声音表情或者乐器道具等，对既有作品进行的演绎表达。①对于道具，熊文聪认为可以延展解释到被训练后参加表演的动物。②如果一个被训练之后还有可能违背主人意志的动物可以视为表演者所利用的道具，那么一个玩家通过计算机可以实现绝对控制的游戏，当然也可以被视为玩家手中的表演道具。因此玩家操作游戏的行为，也可以被视为表演行为。玩家在此类游戏中的操作还可以类比木偶戏表演。游戏与木偶戏存在三点相似：木偶和游戏中玩家扮演的角色相似，都完全受操作者控制；空间限制相似，木偶戏局限在幕布这个空间内，而玩家操作的角色则局限在游戏空间内；运作过程相似，木偶戏需要操作者按照剧本操作木偶情节推进，游戏则通过玩家操作推进情节。我国虽然当前没有相关的法律法规规定，表演木偶戏可以获得《著作权法》上的表演者权。但是，根据《与贸易有关的知识产权协定》，中国需要承担《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（下文简称：《罗马公约》）的实体义务。《罗马公约》的成员国法国在《知识产权法典》中，明文规定了操作木偶的人为表演者，受法律保护。因此，在《罗马公约》的大体系下，进行木偶戏表演的人享有表演者权。中国虽然不是《罗马公约》的成员国，但仍需要承担与公约成员国同样的实体义务，保护木偶表演者的表演者权。既然木偶戏表演者在中国受到表演者权保护于法有据，那么在不自由游戏中操作游戏的画面的玩家就应当如同木偶戏表演者一样受到表演者权的保护。

竞技相关游戏的玩家操作画面的定性存在很大争议。在竞技游戏中，有些高手玩家的操作可以使游戏画面精彩纷呈，甚至会有一些几乎突破人体反应极限的操作，令观众惊为天人。不同的技能组合、极致的反应速度、默契的团队配合、精妙的对抗战术，这些都具有一定的独创性，体现着玩家思想的表达。并且，现代游戏行业高速发展，有些游戏提供了非常复杂的游戏环境，玩家进行独创性贡献的可能性大增。在这种情况下，玩家操作画面为具有独创性的作品，还是一种表演？本文认为将其认定为作品是不合理的。首先，要认识到表演和作品的关系，作品的创作是从无到有，而作品的表演则是通过表演者的行为使作品的内容得以呈现。③ 其次，认识到表演中表演者也可以具有独创性表现，否则其表演可能是没有价值的，判定玩家操作画面是否属于具有独创性的作品，还需要判断其独创性是作品中的独创还是表演中的独创。最后，竞技游戏确实很复杂，其操作看似不受限制，但是其本身属于不自由游戏，在不自由游戏中，玩家复杂操作所形成的画面实际上都在游戏开发者所预设的范围之内，不存在自身的表达。综合考虑以上三个因素，在此类游戏中玩家的精彩操作，应当属于“高明”的表演行为，同样符合表演者权的条件。

综上所述，在不自由游戏中，游戏玩家操作画面可以受到表演者权的保护。但是，与在相对自由游戏中取得对演绎作品的著作权相同，玩家取得表演者权同样需要获得原著作权人即游戏开发者的同意。不同的是，第三方复制、传播此类游戏玩家操作画面时，仅需要获得原著作权人的许可，但是玩家有权依据表演者权保护自身表演形象不被歪曲，并有获取报酬的权利。

五、结语

随着我国经济水平的不断提高，人们的精神需求也不断提高，游戏是当代年轻人重要的精神需求之一。互联网技术的发展和电子计算机、智能手机的普及构成了游戏行业发展的物质基础。越来越多的年轻人对游戏的精神需求，为游戏行业提供了不断发展的动力。不难预见，游戏行业将有美好的发展前景，但它的发展不能仅仅是游戏开发方面的发展，而是应形成一条产业链来相互促进、共同发展。游戏玩家在其中已经不再仅仅扮演消费者的角色。在不同的游戏中，对于玩家的操作画面，他们也可能是创作者或表演者，理应受到《著作权法》的保护。

基金项目：2021年度安徽高校人文社会科学研究项目（安徽大学经济法制研究中心）重大项目“数字经济时代竞争法的新发展”（项目编号：SK2021ZD0001）

作者：

李胜利，安徽大学法学院教授、博士生导师、副院长，法学博士，研究方向：经济法学、知识产权法学

解明辉，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向：经济法学、知识产权法学

（责任编辑：谷儒楠）

Abstract： Considering both the developer's presets and the player's intervention， games are both artistic and functional， and can be considered works of practical art. Based on the interaction of the game and the ultimate goal of virtual reality， the method of computer code "control variable running" is used to classify the game into absolute free game， relatively free game and not free game according to the functional strength of the game. In relatively free games， according to the strength of the game function， the player's operation screen may constitute audio-visual works or deductive works respectively. In non-free games， the player's operation screen can obtain the protection of the adjacent right of copyright -- the performer's right.

Key Words： Practical Art Works， Audiovisual Works， A Deductive Work， The Performer Right