锁定效应下互联网平台反竞争行为的法治因应

何凯立

一、问题的提出

依托数字信息技术，互联网经济领域的竞争范式与传统经济领域大相径庭，用户往往对互联网平台有着较强的依赖性。基于这种依赖性，尽管存在更优质的竞争产品，用户也难以发生需求转向，从而滞留在原有交互路径中。此时，用户被互联网平台“牢牢锁定”。在锁定效应下，尽管互联网平台并未形成绝对的市场支配地位，但就被其锁定的用户而言，同样具有相对支配力。(1)参见朱静洁：《互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究》，载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第1期。借助这种支配力，平台可以实施不合理交易安排，剥削用户利益或者排除限制同类竞争者，引发竞争失序。在我国现行竞争法体系下，该类反竞争行为无法得到周延的规制。就《反垄断法》而言，其具有浓厚的结构主义色彩，竞争违法认定与市场结构紧密关联，而锁定效应的形成本质是消费者对经营者存在某种程度上的依赖，未必关乎市场结构。在平台跨界竞争盛行的背景下，平台凭借锁定效应可以跨市场地实施反竞争行为，造成以“替代性分析”为底层逻辑的竞争关系认定范式失灵，从而阻却竞争违法的认定。就《反不正当竞争法》而言，其具体的类型化规则更倾向于规制违背商业道德的过度竞争行为，而锁定效应下的反竞争行为通常表现为利用转换成本排除限制竞争，难以找到具体的规制条款。即使退而求其次地沿用《反不正当竞争法》一般条款来兜底规制，也容易造成原则性条款过度使用的法治乱象。本文在阐明平台锁定效应的生发机理，并对该类反竞争行为类型化定性的前提下，检视反垄断法与反不正当竞争法规制该类反竞争行为的制度瑕疵，进而完善锁定效应下反竞争行为二法分治的规则体系。

二、平台锁定效应的生发机理

“锁定”是指一旦进入某种路径，就会沿着最初的选择一直发展下去，长此以往形成的事实现象，便称之为“锁定效应”。市场经济领域，锁定效应源于消费者的需求转换成本。需求转换成本是指对于需要重复购买的商品或服务，消费者从原有供应商转至另外的供应商所需要付出的代价。(2)See：Paul Klemperer，Market with Consumer Switching Cost，102 The Quarterly Journal of Economics 375，394(1987).这种代价会抵消新产品本身能够给消费者带来的效益，如果新产品的实际效益被转移成本抵消后低于现产品，那么一个理性经济人会仍然选择现有产品，尽管这种选择并非理想中的最优解。(3)See Joseph Farrell and Garth Saloner，Installed Base and Compatibility，Innovation，Product Preannouncements，and Predation，76 The American Economic Review 940，954-955(1986).简言之，当新产品相较原产品的优势不足以抵消转换成本时，消费者就面临被锁定。(4)参见吴汉洪、王申：《转换成本视角下互联网企业的创新竞争策略》，载《经济理论与经济管理》2019年第3期。消费者在产品功能相似的不同品牌之间转换，或多或少都存在着转换成本(5)Paul Klemperer，Price Wars Caused by Switching Costs，56 The Review of Economic Studies 405(1989).，这种转换成本源于消费者希望将要购买的产品与他以往的投资相兼容，包括固定资产投资、时间精力投资、信息投资乃至心理投资等。(6)Paul Klemperer，Competition when Consumers have Switching Costs：An Overview with Applications to Industrial Organization，Macroeconomics，and International Trade，62 The Review of Economic Studies 515，516(1995).如果转换成本足够大，就足以影响消费者选择新产品的愿望。以固定资产投资为例，当消费者更换新产品时，如果新产品与现有安装基础不兼容，意味着前期投入将“覆水难收”，当预计损失的投入大于新产品带来的额外效益时，消费者的选择意愿就会受到影响。(7)See William E. Cohen，Competition and foreclosure in the context of installed base and compatibility effects，64 Antitrust Law Journal 535，535-569(1996).在20世纪90年代的“贝尔大西洋公司诉AT&T垄断案”中，由于贝尔大西洋公司(下称“贝尔公司”)斥巨资购买了AT&T的“5ESS”数字转换器用来优化它的电话网络，数字转换器更换需要高昂的成本，贝尔公司便面临着AT&T转换器的锁定。(8)参见卡尔·夏皮罗哈尔·R.范里安：《信息规则，网络经济的策略指导》，孟邵莉、牛露晴译，中国人民大学出版社2018年版，第88—89页。转换成本的存在让交易双方发生明显的供求关系倾斜，被锁定方在转换成本限度内并没有更多交易选择，经营者可以利用转换成本迫使被锁定方接受不公平合同条款，让原本并不具备优势的产品获得交易机会，造成竞争机制失灵。

在互联网经济领域，产品消费一般不会涉及基础设施安装以及固定资产购买，搜寻新产品的成本也大幅度降低，但互联网产品具有经验性、网络效应以及技术标准差异化等特征，使用户的产品转换并非 “零摩擦”更替，而是需要额外付出时间、精力等成本(9)参见叶明：《互联网经济对反垄断法的挑战及对策》，法律出版社2017年版，第22页。，正如著名经济学家卡尔·夏皮罗所言，在信息时代，购买者从一个系统转换到另一个系统时通常需要承受更大的成本。(10)参见卡尔·夏皮罗、哈尔·R.范里安：《信息规则，网络经济的策略指导》，孟邵莉、牛露晴译，中国人民大学出版社2018年版，第86页。

第一，技术标准差异化催生信息迁移成本。不同互联网产品数据存储标准的差异性，意味着数据信息迁移的复杂化。(11)参见易英：《电子商务网络的用户切换成本极其管理研究》，厦门大学2008年博士论文，第31页。当信息数据对用户富有价值且不方便转移到另外一个系统上时，就产生转换成本。(12)参见人卡尔·夏皮罗、哈尔·R.范里安：《信息规则，网络经济的策略指导》，孟邵莉、牛露晴译，中国人民大学出版社2018年版，第102页。以办公软件为例，用户使用产生的一系列劳动成果以数据形式存储于当前软件中，储存标准均由当下软件运营商所制定，后者对此类数据信息拥有极强的控制权。互联网产品之间普遍存在由技术标准差异所导致的不兼容问题，用户要想将原有信息数据迁移到新的软件中，将不得不面临一系列烦琐的工序。

第二，网络效应催生社交成本。网络效应是指消费者从该产品中获得的效益会随着该产品使用人数的增加而增加。(13)See Michael L. Katz and Carl Shapiro，Network Externalities，Competition，and Competition，and Compatibility，75 The American Economic Association 424，424-425(1865).例如：电话对用户产生的效益取决于加入该电话网络的其他家庭或者企业用户的数量。对具有网络效应的互联平台而言，用户既是消费者，也是产品或服务的一部分(14)参见王健、安政：《数字经济下SSNIP测试法的革新》，载《经济法论丛》2018年第2期。，产品用户体验不仅取决于产品自身的品质、价格和功能，也同样取决于其用户规模以及其他配套供应。(15)参见叶明：《互联网行业市场支配地位认定困境及破解路径》，载《法商研究》2014年第1期。“微信”等即时通信社交平台最具代表性，使用该平台的用户人数越多，用户就越有机会建立更广泛的社交网络。借助平台所构建起来的社交网络对用户而言具有极大的社交价值和商业价值。如果中途转换社交软件，则需要投入时间精力来重构社交网络。

第三，产品经验性催生学习成本。对于经验产品而言，用户需要对该产品进行一段时间的尝试和学习后，才能真正适应该产品并对该产品做出真实客观的评价。(16)参见李剑：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第70页。经验产品之间的切换，会伴随着明显的转换成本。比如，用户将安卓手机换成苹果手机，便需要重新适应苹果手机的操作方法，筛选适合IOS系统的操作软件。(17)参见李华琛：《存在转移成本的双边平台竞争模型分析》，载《经济研究导刊》2017年第2期。绝大部分的互联网产品为经验产品，用户适应并熟练地使用产品需要一个过程，如果在中途临时转向其他操作系统，意味着用户会因为重新磨合和适应而徒增成本。

三、锁定效应下平台反竞争行为的类型化分析

(一)锁定效应下竞争违法性认定标准类型化分析

传统经济学观点认为，转移成本会赋予经营者垄断定价的能力，损害市场竞争。(18)See Jean-Pierre Dubé，Günter J.Hitsch and Peter E. Rossi，Do Switching Costs Make Markets Less Competitive？46 Journal of Marketing Research 435，444-445(2009).囿于较大的竞争隐患，锁定效应在早期的学理和实践中被打上“本身违法”的烙印。竞争战略之父波特认为，转移成本会创造市场进入障碍，损害竞争自由度。(19)迈克尔·波特：《竞争战略》，陈丽芳译，中信出版社2014年版，第26页。在“美国诉IBM案”中，联邦政府声称：“软件不能从一个制造商的机器转移到另一个制造商的机器上，这构成了一个实质性的进入障碍”。(20)See Folded，Spindled and Mutilated，Economic Analysis and U.S. v.I.B.M，69 American Bar Association Journal 1097，1097-1100(1983).随着产业组织理论的更迭，现代竞争法侧重于规制反竞争行为，而不是仅规制可能产生反竞争效果的市场状态。譬如，反垄断法并不苛责无过错的市场支配力量，而是恪守行为规制理念，以行为违法性作为否定性评价的前提。不可否认，锁定效应确实能够赋予经营者实施不公平交易安排的能力(21)See Paul Klemperer，Entry Deterrence in Markets with Consumer Switching Costs，97 The Economic Journal 99，100(1987).，属于事实上的反竞争状态，但并不意味着经营者就必然利用这种能力来损害竞争秩序。平台锁定效应是互联网发展催生的技术现象，从技术中立角度言之，其本身应是价值无涉的，不应天然地受到竞争法的否定评价。因此，锁定效应并非当然具有反竞争“原罪”，也并非锁定效应下的一切商业行为都应被打上反竞争标签，而是在分析行为是否具有竞争违法性的基础上考量。通常而言，损害理论是判定行为违法性的重要标准，反竞争行为的认定同样需要分析行为是否造成竞争损害。市场竞争机制正常运转的关键在于消费者拥有充分选择权(22)参见焦海涛：《反垄断法上的消费者福利与竞争损害标准》，载《南大法学》2022年第2期。，当消费者能够根据产品带来的消费者福利大小自由选择产品时，劣质产品将被淘汰，优质产品得以筛选，良币驱逐劣币，最终实现整个社会经济的良性发展。市场竞争同样是一套奖惩机制，当经营者产品的价值、品质、创新程度都能带来更多消费者福利时，其更高获益就具有正当性。例如：基于锁定效应，互联网平台拥有较为稳固的用户基础，这有利于跨市场的业务拓展。在进入新的业务领域时，用户基础为新产品提供更广的受众面，经营者得以在竞争中抢占先机，快速打开市场。这种情况下，产品能否被市场接受，仍取决于产品自身能否带来足够的消费者福利，消费者选择权并未受到限制。但如果平台经营者获得与消费者福利不相匹配的利益，意味着其凭借“质次价高”的产品获得了交易机会，长此以往，将导致“优者不胜，劣者不汰”的市场失灵后果，应受到竞争法的否定性评价。根据平台实施竞争损害的行为范式不同，可以进一步分为剥削性竞争损害和排他性竞争损害。

1.剥削性竞争损害

剥削性竞争损害是指具有支配力量的经营者对消费者利益的不正当掠夺，通常表现为迫使消费者接受与产品价值不匹配的价格条件，即不公平高价行为，是对竞争机制中消费者选择机能的直接损害。在锁定效应下，平台利用转换成本优势实施超竞争水平定价(23)See Joseph Farrell and Carl Shapiro，Dynamic competition with switching costs，19 The RAND Journal of Economics 123，123-137(1988).，且超额定价幅度接近转移成本，将导致平台获益与其产品带来的消费者福利不相匹配，构成对消费者利益的剥削，应受到竞争法的否定性评价。较为直观的判定方式可以表达为：当产品价格(P1)≤产品消费者福利(P2)时，不属于剥削性反竞争行为；当产品价格(P1)>消费者福利，且产品价格(P1)≤产品消费者福利(P2)+转移成本(P3)时，构成剥削性反竞争行为。

2.排他性竞争损害

排他性竞争损害是指具有支配力量的经营者不正当地排除了其他经营者参与竞争的机会，或者削弱了其他经营者的竞争能力。(24)参见焦海涛：《反垄断法上的竞争损害与消费者利益标准》，载《南大法学》2022年第2期。当平台利用转换成本破坏用户多归属性时，就会造成排他性竞争损害。互联网经济领域，消费者可以同时享用多个平台提供的相同或者类似服务，这被称为用户多归属性。当存在多归属性时，用户可以在保留现有产品之前提下尝试新产品，用户资源具有强共享性，即便平台经营者借由进入市场的先发优势拥有庞大的用户规模，后进入市场的平台也不会在用户资源上受到掣肘，继而可以利用价格、质量、创新等工具与先进入市场的平台展开近乎公平的竞争，这样一来，锁定效应所带来的反竞争风险将会大大减少。(25)参见何凯立：《平台互联互通的双向竞争效应及其优化进路》，载《河南财经政法大学学报》2023年第4期。但很多时候，用户多归属性会被经营者人为打破，例如具有“锁定优势”的互联网平台对用户提出“二选一”的限定交易乃至独家交易要求，即便后进入市场的同类经营者在质量、创新程度和价格等方面都优于先进入市场的经营者，用户也会因当下高额的需求转换成本而放弃尝试。由此，锁定效应便会给其他经营者造成市场进入障碍，市场的自由公平竞争也将被抑制。(26)See Michael L. Katz and Carl Shapiro，Network Externalities，Competition，and Competition，and Compatibility，75 The American Economic Association 424，425-426(1865).在不能保证用户多归属的情形下，经营者会因锁定效应而滋生研发惰性，市场创新活力也将被抑制。(27)W. Brian Arthur，Competing Technologies，Increasing Returns，and Lock-In by Historical Events，99 The Economic Journal 116，126(1989).

(二)锁定效应下平台反竞争行为的分类定性

竞争损害仅是判断行为是否构成竞争违法的标准。在反垄断法和反不正当竞争法分别立法的体例下，如要明确锁定效应下平台反竞争行为的具体规制路径，还需要对反竞争行为做出进一步归类定性，判定反竞争行为是属于“垄断”还是“不正当竞争”。据前述，锁定效应下的平台反竞争行为通常表现为平台利用用户别无选择的弱势地位提出不合理交易条件。这与传统滥用市场支配地位具有近乎相同的行为表征，都呈现出“排除限制竞争”的样态。但从实际的竞争损害后果来看，二者却大相径庭。传统滥用行为的市场支配力量源于经营者的产能优势，如果市场上绝大部分商品都由涨价经营者生产，而其他经营者又无力及时扩大产出，那么消费者选择空间将很大程度受到限制，其只能接受经营者的超竞争水平定价或者其他不合理交易要求。(28)参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整》，载《法学评论》2018年第1期。通过产能优势而获得的支配力量呈现出“全有或者全无”的特点，当经营者的产能优势足以覆盖绝大部分市场需求时，必然导致绝大部分消费者“别无选择”，进而获得结构性的市场支配力量。反之，当产能优势不足以覆盖绝大部分需求，消费者仍有充分的选择空间，市场将呈现竞争性架构。所以，传统的市场支配地位必然是一种结构性市场力量，反竞争行为也必然造成结构性的竞争秩序损害。基于锁定效应形成的市场力量与传统市场支配力量不同，其并非来源于产能上的绝对优势，而是具体交易情境中阻碍消费者需求转换的成本。基于转换成本，平台首先实现对单个用户的支配(29)也即是说，基于转换成本，平台首先导致单个用户别无选择。，换言之，平台最开始具有的是一种相对支配力量。随着锁定用户数量的增长，这种支配力量会经由不断叠加而增强，当超过某个临界值时，平台将拥有让绝大部分用户别无选择的市场支配力量。因此，在锁定用户规模不同的情况下，平台的反竞争力量大相径庭，反竞争行为的竞争损害后果也各不相同。

1.垄断与不正当竞争分界的理论廓清

经梳理，垄断与不正当竞争的界定依据可归纳为“竞争行为表征说”“竞争秩序种类说”和“竞争秩序规模说”三种不同观点。“竞争行为表征说”认为，不正当竞争是因市场上存在众多竞争者，激烈的竞争环境催生了违背商业道德的竞争手段，是竞争过度的表现。(30)参见李胜利：《反不正当竞争法与反垄断法的关系：突然现状与应然选择》，载《社会科学辑刊》2019年第3期。而垄断行为则是由于市场上同类经营者过少，竞争缺乏活跃度，使得经营者获得了单方面决定价格以及其他交易条件的能力，并借此优势挤压其他竞争者交易空间或者剥削消费者福利，是竞争抑制或者竞争不自由的表现。(31)参见张世明、胡洁：《反垄断法与反不正当竞争法关系论》，载《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2015年第2期。“竞争秩序种类说”认为，不正当竞争行为侵害的是公平竞争秩序，垄断行为侵害的是自由竞争秩序。(32)参见李胜利：《反不正当竞争法与反垄断法的关系：突然现状与应然选择》，载《社会科学辑刊》2019年第3期。但仔细斟酌不难发现，不论是“竞争行为表征说”还是“竞争秩序种类说”，对于垄断和不正当竞争的界分都并非绝对清晰。在这两套标准之下，垄断和不正当竞争存在交叉和重叠。首先，自由竞争要求各个经营者享有平等的市场准入条件和营业自由，不受某一个体的市场力量干涉，这其中也必然蕴含公平之意。其次，如果经营者正当的市场竞争行为处处受到其他经营者限制，这既是一种不自由，亦是更严重的不公平。最后，限制竞争和过度竞争同样具有某种程度上的共性，因为市场竞争本身即是此消彼长、优胜劣汰的零和博弈，一方经营者交易机会的增多必然导致他方交易机会的减少，本质上就是经营者之间彼此制约和限制。即便在充分竞争的市场环境中，如果经营者以违背商业伦理的手段获取交易机会，将造成其他经营者交易机会的不合理流失，同样具有竞争限制的色彩。因此，以上两种观点都未精准地廓清垄断与不正当竞争的界线。“竞争秩序规模说”认为，反不正当竞争法侧重于维护微观的竞争秩序，追求局部和个案的公正，而反垄断法主要是维护宏观、全局的竞争秩序，侧重于追求整体和宏观的效率。(33)参见王先林：《竞争法学》(第3版)，中国人民大学出版社2019年版，第26页。本文同样认为，区分垄断和不正当竞争的关键在于行为损害的竞争秩序规模。垄断行为需要以相对集中的市场结构为前提，凭恃垄断性市场结构而实施的反竞争行为具有“牵一发而动全身”的影响力，损害的是结构性的市场竞争秩序，不正当竞争行为则更为关注个体的竞争行为，而与整体性的市场结构无涉，在企业尚不具市场规模的前提下，反竞争行为损害的秩序往往是局部和微观的。

2.结构性锁定下反竞争行为定性

结构性锁定，是指平台在相关市场中锁定了绝大部分用户。在结构性锁定效应下，平台针对单个用户所具有的相对支配力将随着用户数量的叠加形成结构性市场支配力量。此时，相关市场上的大部分用户相对平台而言，都处于“别无选择”的境地。如果平台实施不公平高价等剥削性反竞争行为，将造成大部分用户的利益受损；如果平台实施“二选一”等排他性反竞争行为，将不合理地排挤同类竞争者的大部分交易机会。如此，绝大部分消费者将无法根据所获福利多寡而择优选择产品，竞争机制将陷入结构性失灵的泥潭。按照“竞争秩序规模说”的观点，结构性锁定效应下的反竞争行为与凭恃产能优势的反竞争行为具有相同的竞争损害后果，损害整体、结构层面的竞争秩序，应归类于垄断行为之列，由结构主义的反垄断法规制。

3.局部性锁定下反竞争行为定性

局部性锁定，是指平台仅锁定相关市场内少量的用户。由于用户规模较小，平台尚未形成结构性的市场支配力量。换言之，只有少部分用户处于“别无选择”的境地。如果平台实施剥削性的反竞争行为，损害的仅是少部分用户利益；如果平台实施排他性反竞争行为，仅造成少部分同类经营者交易机会的不合理流失。这种情况下，仅是少部分用户的自主选择权受到限制，仍有大部分用户能够根据实际的消费体验做出自由选择，市场竞争机制并未遭到结构性破坏。根据“竞争秩序规模说”，局部性锁定效应下反竞争行为损害微观、局部的竞争秩序，应当归于不正当竞争行为之列，由反不正当竞争法规制。

四、锁定效应下平台反竞争行为的规制困境

(一)结构性锁定效应下的反竞争规制困境

前文已经证立，结构性锁定下的反竞争行为应由反垄断法规制。但囿于锁定效应下反竞争行为跨界性以及互联网平台零边际成本等特性，脱胎于传统工业经济的现行反垄断法在具体规则设计上仍无法有效回应。

1.传统相关市场界定范式难以判定跨界竞争关系

在用户资源、数据要素和资本的加持下，平台得以实现多维度的业务延拓。在互联网经济领域，一个平台通常横跨多个市场，平台在基础市场的用户锁定强度往往有助于在目标市场争夺交易机会。如果用户转移成本足够大，平台完全有可能将基础市场的市场力量传导到其他市场，排除限制其他市场的竞争。譬如在“3Q大战”中，腾讯向QQ用户提出“二选一”要求，让用户在奇虎360和QQ之间只能选择其一，迫使用户为了保留QQ而放弃360杀毒软件，最终导致360损失大量用户，排除限制了360在杀毒软件市场的竞争。(34)参见北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司等滥用市场支配地位纠纷案，广东省高级人民法院(2011)粤高法民三初字第2号民事判决书。在该案中，腾讯的反竞争力量正是来源于QQ对用户的锁定。在长期使用QQ的过程中，用户建立的交际网络、存储的音视频资料和聊天文字均承载着独一无二的精神财富，转换到新的服务商不仅耗费高昂的学习成本，而且很多资料搬迁后将无法保持原貌。(35)参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整》，载《法学评论》2018年第1期。杀毒软件则不同，不同杀毒软件的病毒清理效果并无太大差异，其人身依附性显然较小，用户更换杀毒软件的成本要低于更换即时通讯软件。在腾讯的即时通讯服务和360的杀毒服务的较量中，前者最终胜出而成为被用户选择的一方。在腾讯发出《致广大QQ用户的一封信》之后，奇虎360的用户数量锐减，原有市场份额受到猛烈冲击，腾讯开发的QQ医生也借此获得广阔的市场空间。

锁定效应是平台得以实施跨市场反竞争的重要支撑，用户转换成本越大，平台就越有能力实施跨市场反竞争行为。反竞争行为的跨界性无不挑战着现行反垄断法体系，此点在相关市场界定上尤为明显。相关市场界定目的是识别竞争关系，为测算经营者市场份额和认定市场支配地位奠定基础，是反垄断的逻辑起点，也是规制结构性锁定效应下反竞争行为的逻辑起点。传统相关市场界定围绕产品特性，分别从供给和需求替代角度分析产品之间的替代性。(36)参见王先林：《竞争法学》(第3版)，中国人民大学出版社2019年版，第210-214页。如果单论规制同类平台之间的排除限制竞争行为，传统方法尚不失用武之地。但在跨界竞争情形下，平台市场支配力的形成与反竞争行为的实施分处不同相关市场。在“3Q大战”中，奇虎360与腾讯开发的“QQ医生”具有直接的竞争关系，并较之在软件杀毒市场拥有绝对的市场优势，但“腾讯”却仍然能够通过“二选一”排除限制360的竞争，原因就在于“腾讯”凭借用户锁定在即时通信市场拥有更强的市场支配力。实质上，该案牵涉两个维度的竞争，一是“腾讯”在即时通信市场内与同类平台的竞争，二是即时通信服务与软件杀毒服务间的竞争。由于360杀毒软件并不能带来与即时通讯软件等同的用户福利，当用户只能在二者中择其一时，自然是“两利相权取其重”。当经营者能够凭借基础市场的支配力在另外一个市场抑制竞争时，不仅关涉到限制方和被限制方在其各自市场的市场力量，还涉及两种不同产品对用户重要程度的比较。所以，对平台实施跨市场反竞争行为的规制，需要认定“双重竞争关系”。以主营商品特性为核心的替代性分析范式仅能满足同类经营者竞争关系的认定，当涉及异类经营者的相互角逐时，该分析方法将得出“不具有竞争关系”的否定性答案，跨市场反竞争行为的法律规制将止步于此。

2.传统的“产能中心范式”难以测算市场支配力量

我国反垄断法立足于传统工业经济，市场支配地位认定遵循以产能为中心的范式。《反垄断法》第22条将市场支配地位的内涵界定为经营者具备控制商品价格、数量以及其他交易条件，或者能够阻碍其他经营者进入市场的能力；(37)《反垄断法》第22条第3款：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内能够控制商品价格、数量或者其他交易条件；或者能够阻碍影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第23条主张结合经营者对产品原材料的控制程度、经营者的生产技术、经营者是否有足够资金扩大产出以及相关市场进入壁垒等因素进行综合考量。(38)《反垄断法》第23条：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”不论是“能够控制商品价格、数量以及其他交易条件”和“能够阻碍其他经营者进入相关市场”，还是“对原材料的控制程度”等因素，均最终指向经营者的产能。以“数量控制”为例，在传统的工业经济领域，产品数量由该市场的总产能决定，经营者能够控制产品数量，意味着其在产能上占有较大的比重，从而能实现较广的需求覆盖，当大部分产品只能由一个或者极少数经营者供给时，消费者别无选择，经营者便可借此优势地位实施不公平高价行为等剥削性反竞争行为，或者提出“二选一”等不合理交易要求排挤同类竞争者。综上，传统经济领域，经营者市场支配地位形成先后涉及“经营者与经营者”和“经营者与消费者”两个维度的博弈和较量，经营者先在与同类竞争者的产能角逐中以优势胜出，然后再借助产能优势支配消费者。

互联网平台则不同，平台搭建成立之后，其产品生产的边际成本趋近于零，在未超过技术阈值的情况下，每个平台均具有近乎无限的产能。再者，基于用户锁定而形成结构性市场支配力量与传统市场支配地位存在机理上的区别，前者是基于用户数量的不断堆叠，而后者是凭借产能优势。因此，传统以产能为中心的市场支配地位认定范式无法完全契合锁定效应下的市场支配地位认定逻辑，这使反垄断法在规制结构性锁定效应反竞争行为时受到掣肘。除此之外，现有的市场支配地位认定局限于同一相关市场。另外，结构性锁定下，当涉及跨市场反竞争行为规制时，除了需要认定互联网平台在基础市场的市场支配地位外，还需要认定该平台能否进行充分的市场力量传导，传统市场支配地位认定范式下也无法有效回应。

(二)局部性锁定效应的反竞争规制困境

在局部性锁定效应下，平台仅具备相对优势地位，而不具备市场支配地位。尽管平台能够利用转换成本实施一系列剥削性或者排他性反竞争行为，但并未与市场结构相关，无法落入反垄断法的规制范畴。尽管前文已经证成反不正当竞争法是该类反竞争行为应然的规制路径。但在实然层面，现行反不正当竞争法的具体行为规则均倾向于防止竞争过于激烈而产生的一系列违背商业道德的竞争行为，对于利用相对优势地位排除限制竞争的反竞争行为，目前并不在该法的规制范畴之内。因此，按照当下两部竞争法的功能定位和制度设计，将造成局部性锁定下的反竞争行为游离于法律规制范畴之外。

事实上，“禁止滥用相对优势地位”条款(39)2016年《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第6条规定：“经营者不得利用相对优势地位，实施下列不公平交易行为：(一)没有正当理由，限定交易相对方的交易对象；(二)没有正当理由，限定交易相对方购买其指定的商品；(三)没有正当理由，限定交易相对方与其他经营者的交易条件；(四)滥收费用或者不合理地要求交易相对方提供其他经济利益；(五)附加其他不合理的交易条件。本法所称的相对优势地位，是指在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。”在2016年的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(下称《送审稿》)中曾被尝试性地引入。然而，《送审稿》公布之后，学界关于该条款的反对声音接踵而至。反对意见主要可以归纳为三点。观点一认为，相对优势地位与市场支配地位都是使消费者别无选择的地位，二者仅存“量”上的差异，而无“质”之区别，《反垄断法》足以进行有效的规制，不必在《反不正当竞争法》中再做规定。(40)参见许光耀：《“相对优势地位”与“市场支配地位”的法理辨析》，载《价格理论与实践》2016年第5期。观点二认为，随着现代反垄断法理论与实践的发展，相对优势地位与市场支配地位趋于融合，纵向交易中相对方的依赖程度已然成为认定市场支配地位的重要因素，例如《反垄断法》第18条就将市场依赖程度作为认定市场支配地位的因素之一，因此反不正当竞争法中并无单独规制的必要性。(41)参见朱理：《滥用相对优势地位问题的法律规制——虚幻的敌人与真实的风险》，载《电子知识产权》2016年第6期。观点三认为，“滥用相对优势地位”本质上并非不正当竞争问题，而是一种交易关系中存在一方长期依赖另外一方而导致市场竞争不足的问题，因此同样应回到反垄断法的维度来规制。(42)参见王晓晔：《论滥用“相对优势地位”的法律规制》，载《现代法学》2016年第5期。最终，在种种反对声音之下，“相对优势地位”条款的入法最终搁浅。

五、锁定效应下平台反竞争行为的法治因应

(一)反垄断法相关市场界定范式的转型：以用户注意力为中心

“竞争”是指在一定时空之下，由于相关资源的稀缺性，相关主体为了达到某一目的而在某一范围内展开的角逐、博弈或者对抗行为。(43)参见伍业锋：《竞争概念辨析与竞争理论初探》，载《经济师》2005年第11期。传统相关市场界定方法无法界定异类平台竞争关系之原因在于无法确定竞争范围和焦点，也即在替代性分析范式下，经营者展开博弈和角逐的共同对象无法明确。狭义的竞争关系仅存于具有替代性的产品之间。这一观点成立之前提，是假定市场需求方具有充足的消费能力以及市场需求呈现刚性化，不同消费需求之间不存在冲突和挤兑，每种经营者都能够寻找到相应的消费需求进行产品供给，此时不同种类的刚需产品之间不存在竞争。但事实上，消费者的消费能力往往有限，供给不同产品的经营者亦会因争夺有限消费资源而产生竞争关系。(44)参见王先林：《竞争法学》(第3版)，中国人民大学出版社2019年版，第5页。传统经济领域，消费需求呈现刚性化，产品供给尚乏多元化，加上不同的消费需求和产品供应分处不同时空，使异类经营者间的竞争并不明显。而随着经济的发展，消费需求呈现非刚性化特征，在有限的消费力下，消费者对于非刚性需求只能选择性地满足。因此，异类经营者间的竞争逐步凸显，开始就消费者有限的“消费愿望”展开角逐。在平台经济领域，信息传递突破了时空上的限制，不同产品和服务以数字化的形式充斥着消费者的眼球。网络信息的无限性和注意力的有限性，加剧了利益相关者对网络场域注意力的争夺。(45)参见周炫辰、程倩：《注意力经济下网络意识形态面临的挑战及应对》，载《江海学刊》2022年第3期。正如赫伯特·西蒙所言：“随着信息的发展，有价值的不再是信息，而是注意力，硬通货不再是美元，而是关注。”(46)Simon，H.A.，Designing Organizations for an Information Rich World，Platform Cooperativism Consortium (June，18，2023)，https：//gwern.net/doc/design/1971-simon.pdf.在互联网经济领域，平台不再局限于在同种需求下对交易机会的争夺，而是延拓到更广维的用户注意力，换言之，用户注意力成为经营者竞争的焦点。如此一来，原本分处不同相关市场的平台经营者便处在同一竞争维度。用户在有限的注意力和时间内，不可能兼顾使用每个平台提供的产品或服务，而是根据不同平台产品对自己的重要程度权衡分配注意力资源。注意力资源占比更高的平台意味着其能够带来更多消费者福利，继而拥有更大的竞争优势。从锁定效应的角度观之，用户注意力的占比越高，意味着平台的用户粘性越高，锁定强度越大，平台就越有能力对用户提出不合理交易安排，排挤其他经营者。从用户注意力的维度来界定竞争关系可以有效地突破传统替代性分析范式的局限性，进而打通锁定效应下跨市场反竞争行为反垄断法规制的逻辑链条。

(二)反垄断法市场支配地位认定依据的转型：由产能转向用户

锁定效应下，平台要获得结构性的市场支配力，必然要以大规模、高比例的用户数量为前提。结构性市场支配力量源于经营者锁定用户的规模，市场支配地位的认定思路就应由原先的“以产能为中心”转变为“以用户为中心”。在涉及同一相关市场内的反竞争行为规制时，可遵循“用户数量——用户时长——个案判定”的市场支配地位认定思路。互联网平台的用户数量作为认定是否具有支配地位的第一表征，当互联网平台的用户数量远超其他竞争者时，如无其他相反证据，则可以推定该平台经营者具备市场支配地位。近些年来，在世界各国的反垄断立法、司法和执法实践中，均已将用户规模作为认定平台企业是否具有市场支配地位的重要因素。德国联邦卡特尔局对Facebook的反垄断调查资料显示，Facebook的月活跃用户数量为3200万，日活跃用户数量为2300万，按照用户数量计算，它在德国社交软件市场上所占的份额达到了90%以上。基于此，联邦卡特尔局最终裁定Facebook滥用了其市场支配地位。(47)See Facebook，Exploitative business terms pursuant to Section 19(1)GWB for inadequate data processing，Case B6-22/16，Federal Cartel Office decision of 6 February 2019.在我国，《平台经济领域的反垄断指南》明确了用户规模作为考量平台市场力量的重要因素。(48)参见《平台经济领域的反垄断指南》(国反垄发〔2021〕1号)第11条。在标准的具化上，本文认为，可以借鉴现行反垄断法上的市场份额推定标准：当一个互联网平台拥有1/2的用户量，两个互联网平台共同拥有2/3的用户量，三个互联网平台共同拥有3/4用户数量时，推定其拥有市场支配地位。另外，需要注意的是，互联网经济领域同样存在着用户多归属特征，同一个用户可能会同时接受多个平台所提供的产品或服务，这样一来，就会出现不同平台用户规模相近的情况，单纯的用户规模对比会造成市场支配力量衡量失真。此时，我们亟须寻找其他要素加以补充。通常认为，如果用户对平台的依赖程度越高，那么他使用该平台的时间就会越长，平台对用户产生的锁定效应就越稳固，因此用户使用时长可以作为佐证经营者具备市场支配地位的第二要素，当同一相关市场的不同平台用户数量相等，不足以定夺市场支配地位的时候，可以根据用户的使用时长来做进一步对比。当然，从理论上而言，不同平台的用户使用时间同样会存在相差无几的情况，但这种情况毕竟只是极少数，通过前述两个步骤已经排除了大量的同类竞争者，剩下极个别出现判定困难的情况，可以根据平台的具体功能、相关市场内用户的需求偏好等因素来进一步判定。

在涉及跨市场反竞争行为的规制时，还需要判定平台经营者是否具有足够的市场力量传导能力。首先，应当判定两个经营者各自对用户的锁定强度，也即双方转换成本的大小。只有当该平台用户具有相对较高的转换成本时，平台才有可能实现市场力量的传导。从用户注意力的维度来看，当平台受到用户更多的时间关注时，表明其具有更高的用户粘性，转换成本就越高。因此，转换成本的大小可以通过该平台的平均用户使用时长来加以证明，用户平均使用时间相对较长的平台，具有更强的锁定效应，能够实施市场力量的传导。其次，需要进一步认定基于传导效应实施的反竞争行为能否实质上造成另一市场结构性的竞争失序。那么，就需要判定两个经营者共同的用户范围，计算共同用户规模在另一市场的占比。如果共同用户规模占比不高，当平台经营者实施“二选一”的排他性反竞争行为时，损害的仅是局部的竞争秩序；而如果共同用户规模占有绝大部分的比例，则平台经营者的反竞争行为将会损害另一市场宏观的、结构性的竞争秩序。

(三)反不正当竞争法引入“禁止滥用相对优势地位”条款

1.“禁止滥用相对优势地位”条款入法的合理性证成

禁止滥用相对优势地位条款最初在德国《反限制竞争法(第二版)》中被引入，旨在解决由于交易双方的依赖关系而引发的相对市场力控制问题。(49)参见袁嘉：《德国滥用相对优势地位行为规制研究》，载《法治研究》2016年第5期。具言之，在实际交易过程当中，经营者相较于横向竞争者并不具备结构性市场优势，但基于某种原因获得控制交易相对方“难以转向”的地位。而锁定效应正是利用高昂的转换成本，使交易相对方难以发生需求转向，从而依赖于原有的交互路径。从依赖性理论的视角，锁定效应下平台具有的反竞争力量便属于相对优势地位。尽管《送审稿》中相对优势地位条款饱受诟病，但从回应现实需要的角度，在锁定效应盛行的互联网时代，相对优势地位条款无不具有存在的必要性。前文反对“禁止滥用相对优势地位”条款入法的观点未见得可取。首先，针对前述观点一和观点二，本文认为，对垄断行为的认定，就是在定量的基础上进行定性分析(50)参见龙俊：《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》，载《法律科学》2017年第5期。，经营者能够让绝大部分消费者别无选择和经营者仅能让小部分消费者别无选择，所影响的竞争秩序规模是不一样的，两种反竞争行为的定性和规制方式理应有所差别，我们不能以“市场支配地位和相对优势地位都是能使消费者别无选择的地位”一言以蔽之，笼统地将他们进行相同的归类。针对观点三，本文认为，《反垄断法》第23条所称的“其他经营者在交易上的依赖程度”，是指其他经营者在产品的生产或者技术创新过程中，关键要素的摄取依靠目标经营者，以致在产品生产上受制于目标经营者；这实际上是具有横向竞争关系经营者间的依赖，而非交易相对方对目标经营者的依赖。因此，以23条所提及的“依赖程度”来证成“反垄断法足以规制相对优势地位”的观点缺乏说服力。综上，无论是从理论契合度还是实践必要性的角度，“禁止滥用相对优势地位条款”入法均具有较强的必要性与合理性。

2.“禁止滥用相对优势地位”的制度构想

2016年《送审稿》引入的“禁止滥用相对优势地位”条款因高度效仿且比附滥用市场支配地位而饱受诟病。(51)参见曹阳：《互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制》，载《法学论坛》2019年第3期。关键原因在于《送审稿》将相对优势地位内涵界定为，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面所具有的优势地位。此条规定的各类认定要素与《反垄断法》第23条市场支配地位的各类认定要素几乎重合。实质上，资金、技术、市场准入、原材料采购等方面的优势，更多的是市场支配地位的构成要件，而非相对优势地位。原《送审稿》的条文并未充分体现相对优势地位形成的核心机理。法律条文对相对优势地位内涵和认定标准的设置应当充分考量转换成本和依赖性要素，同时对相对优势地位与市场支配地位加以区分。故在具体条文设计上，应将相对优势地位界定为“经营者相对于同类竞争者不具备市场规模上的优势，但在特定交易情境中，可以凭借转换成本实现控制交易相对方难以发生需求转向的地位”。

在相对优势地位的认定标准上，应当着眼于以下几个方面：一是经营者进入市场的时间点，先进入市场的经营者拥有更多与消费者进行交互的先发优势，较早地开始转换成本的积累，转换成本越大，用户依赖性也就越强。二是用户使用时长，对于经验性产品而言，用户转换成本和供求双方交互的时间呈正相关，特别是对于互联网产品，用户使用产品的时间越长，在上面滞留的相关数据信息规模越大，转移成本亦随之增大。三是用户数量，在具有网络效应的情况下，使用平台的用户越多，平台对用户就越有价值，用户转换成本也就越大，平台的相对支配力就越强。同时，平台的相对优势力量亦会随着用户数量增加逐步演变为结构性的市场支配力。基于以上，关于相对优势地位的认定标准，制度设计中可以尝试将经营者进入相关市场的时间、用户使用时长以及用户数量等因素纳入考察范围。当科学合理的滥用相对优势地位规制条款被植入反不正当竞争法后，局部性锁定下的反竞争行为将不再游离于监管范围之外。

结 语

锁定效应下的互联网平台反竞争力量源于转换成本，行为样态的复杂性和竞争损害的多维性冲击着现行竞争法律体系，导致该类反竞争行为长期处于竞争监管的盲区，阻滞了公平、自由、有序的市场秩序之构建。竞争法担负着引领和规范社会主义市场经济秩序、激励和维护公平自由竞争的重要使命，亟需明确反垄断法与反不正当竞争法在锁定效应反竞争治理上的分工，并在制度规范上及时做出修正和完善，从而有效回应互联网平台锁定效应带来的新挑战。