关于自洗钱行为罪数及处断的问题

2023-04-20朱仁政王赞程路尧

中国检察官·司法务实 2023年3期

朱仁政　王赞　程路尧

摘要：如何具体处理洗钱上游犯罪与本犯实施自洗钱行为之间的关系，目前法律没有明确规定。根据转移和转换手段的不同，自洗钱行为可分为物理型自洗钱和化学型自洗钱。可先根据全面评价原则，对行为事实进行法律评价，即评价的罪数。再根据禁止重复评价、事后不可罚等原则，对行为事实进行具体处断，即处断的罪数。在此基础上基于自洗钱行为与上游犯罪侵害法益重合度和犯罪构成关联度，对物理型自洗钱，可将洗钱罪与上游犯罪择一重罪从重处罚，但应在判决书中明确宣告所犯罪名。对化学型自洗钱，应以洗钱罪与上游犯罪数罪并罚，并结合法益侵害重合度适当从轻处罚。

关键词：自洗钱《刑法修正案（十一）》罪数处断

2021年《刑法修正案（十一）》将刑法第191条中的“明知”“协助”等修饰词删除，从文义角度将上游犯罪本犯纳入洗钱罪主体，从而扩大了洗钱罪主体范围，为洗钱罪上游七类犯罪本犯的洗钱行为独立成罪提供了法律依据，拉开了我国打击自洗钱犯罪的帷幕。将自洗钱行为列入洗钱罪打击范围，是我国顺应国际趋势的一大立法进步，同时也对我国传统罪数理论带来了新挑战，因为自洗钱行为作为上游犯罪主体犯罪行为的延续，与其他主体独立的洗钱行为在成罪和处断上毕竟有所不同，存在数罪、处断上一罪，甚至被本罪吸收的可能，自洗钱行为何种情形下独立成罪，又如何处断？

一、自洗钱行为概述

《刑法修正案（十一）》第191条明确规定，为掩饰、隐瞒毒品犯罪等七类犯罪所得及其产生的收益的来源和性质，存在提供资金账户等五种行为之一的，构成洗钱罪。所谓自洗钱，就是指上游犯罪的行为人在实施相关上游犯罪后，为掩饰、隐瞒其上游犯罪所得及其产生收益的来源和性质而实施的洗钱行为。［1］

刑法所列举的洗钱行为，第1款、第3款、第4款规定的是转移，第2款规定的是转换。而在最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）关于第191条第5款“以其它方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”解释中，所列七种情形均概括为“转移”与“转换”两类。这说明，在我国立法中，构成洗钱罪（含自洗钱）的行为类型主要分为转移和转换两类，本文也集中围绕这两种行为类型，阐述自洗钱行为的罪数和处断问题。为表述方便，特别是为便于对自洗钱行为罪数处断原则进行分析研究，我们将“转移”型自洗钱行为称为物理型自洗钱，将“转换”型自洗钱行为称为化学型自洗钱。

物理型自洗钱是指通过多种转移方式，将非法收益与其来源分开、分散，以掩饰资金来源、线索的洗钱行为，其特征是上游犯罪所得并未实质流入金融市场，仅仅是在一定的金融账户中反复转移，财产的存在属性和来源性质没有发生实质变化，能够比较容易地通过资金的流转痕迹发现其源头，由于犯罪所得没有完全流入金融市场，因而也没有对金融管理秩序造成实质性危害。化学型自洗钱行为是指通过复杂的多种、多层的金融交易，将非法收益与合法收益相混融，将非法“洗白”为合法，其特点是财产的存在属性和来源性质已发生变化，这类行为或将大笔资金流入证券、保险等金融行业，或转换为动产、不动产扰乱市场价格，或虚设市场交易，因而严重扰乱了金融管理秩序和市场监管秩序等多重法益，具有极大的社会危害性。

有观点认为，上游犯罪实施完成后，本犯所采取的持有、获取、窝藏犯罪所得及收益等行为，是上游犯罪的自然延伸，是一种“物理反应”，符合传统赃物犯罪的范畴，属于“事后不可罚”的情形，因而不在洗钱范围内，也就没有讨论自洗钱罪数问题的必要。只有本犯对“黑钱”进行了“洗白”，呈现出“化学反应”，此时才属于超越传统赃物犯罪的洗钱行为，才产生罪数。［2］对于本犯对上游犯罪所得及其收益实施的获取、持有、窝藏等后续行为是上游犯罪“物理”上的自然延伸、应属于传统赃物犯罪、不应划入自洗钱的观点，笔者完全赞同，因为上游本犯获取、持有、窝藏的行为尚没有侵犯到洗钱罪所要保护的金融管理秩序等法益，也就无所谓自洗钱的罪数问题。本文所提及的物理型自洗钱、化学型自洗钱与上文提及的“物理反应”及“化学”漂白中的“物理”和“化学”，并非同一概念。本文所指物理型自洗钱、化学型自洗钱都是在自洗钱行为概念下进行的进一步分类，换言之，上游本犯获取、持有、窝藏等行为已经排除在物理型自洗钱之外。

二、自洗钱行为罪数问题理论分析

罪数问题包括两个层次：首先是对行为事实进行法律上的评价，所谓评价的罪数；其次是对行为事实进行具体处断，所谓处断的罪数。因此，本文关于自洗钱行为罪数问题的理论分析也是从罪数评价和罪数处断两方面展开的。

（一）从罪数评价角度分析

犯罪构成要件所要保护的法益内容，是确定罪数的基础。关于罪数的认定应以法益为本，贯彻全面评价原则。如果行为人是以数个行为侵害了数个法益，一般情况下构成数罪；但是，若按一罪处罚，即可对法益予以必要充分的保护，则应仅成立一个犯罪。［3］因此，有必要具体检视上游犯罪与下游洗钱罪在法益侵害上的异同，以辩证的眼光看待自洗钱入罪后上游犯罪与下游犯罪之间的关系，最终确定自洗钱的行为是否侵害了值得刑法进行评价的法益。这就需要正确认识洗钱罪（含自洗钱）所保护的法益类型。目前學界通说认为，“洗钱罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家金融管理秩序和司法机关的正常活动。”［4］这一观点的根据是，国家金融管理秩序并不是唯一受到洗钱行为侵害的法益，行为人掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质的行为，也同样会妨害司法机关对上游犯罪所得及其收益的追缴，进而妨碍司法秩序。［5］本文认为洗钱罪的保护法益首先是金融管理秩序，其次还包括上游犯罪的保护法益。［6］

有观点认为，对自洗钱行为进行法律评价违反了禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上法律评价的禁止重复评价原则。笔者认为该问题还需要进一步分析。以黑社会性质组织犯罪为例，根据我国刑法第294条规定，黑社会性质组织都掌握着一定的经济资本，其获取经济的方式就包括“有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的资产”，而且该组织一个重要特点，就是将上游犯罪所得及收益反过来继续用于犯罪，类似收益再投资，使得犯罪规模进一步扩大。对此，有学者称洗钱罪具有预备罪的性质，即洗钱行为同时也是这类组织继续实行其他犯罪的预备行为；刑法将这类组织的犯罪规定为洗钱罪的上游犯罪，是为了预防这类犯罪组织再犯罪。［7］具体到自洗钱行为，《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主体扩大至上游犯罪本犯，就是为了防止行为人通过转移、转换方式将犯罪所得及其收益再次投入到原有犯罪中进行再犯罪。既然承认下游犯罪的自洗钱行为具有上游犯罪预备犯的性质，说明与上游犯罪存在“同一犯罪构成事实”空间的自洗钱行为，具有适用禁止重复评价原则的可能。

（二）从罪数处断角度分析

对于自洗钱行为的罪数处断，有观点主张自洗钱犯罪同上游犯罪进行数罪并罚，以符合国际形势和理论实践［8］，也有观点认为需根据行为方式是否具有掩饰、隐瞒的“漂白”方法或者窝藏、转移的物理方法，分别采取数罪并罚和依照上游犯罪一罪从重处罚。［9］笔者认为需要以法益侵害为基础进行科学合理地论证。

罪数论的本质既是对全面评价原则和禁止重复评价原则的贯彻［10］，也是基于罪责刑相适应和事后不可罚等原则的考虑，因为实现量刑均衡、确保罪责刑科学合理，才是认定罪数的终极目的。事后不可罚理论正是在此基础上，从评价的角度上确定自洗钱行为是否造成了新的法益侵害，认为如果行为人实施的前后两个行为之间具有一定的关联性，则不再对后行为进行单独的认定，只有后行为超出了前行为所造成的侵害限度，在全新的法益范围内造成侵害时，才有独立定罪量刑的空间。［11］

由此可见，从法益侵害的角度看，法益侵害的重合程度直接决定了如何处断：一是下游法益被上游法益包含（如图1），此时以上游犯罪一罪论处，下游行为因符合事后不可罚理论而被上游犯罪所包含；二是上游法益大部分包含下游法益（如图2），此时符合牵连犯，应当择一重罪处罚，对于未包含部分可通过从重处罚予以平衡；三是上游法益小部分包含下游法益（如图3），此时下游法益具有独立评价的必要，应当数罪并罚，对于重合部分通过从轻处罚予以平衡。

总之，判断一个人的犯罪行为是一罪还是数罪，在处断上是择一重罪还是数罪并罚，最终目的都是确定其刑事责任，实现量刑的科学合法。研究罪数问题，最终所追求的是在行为符合数个构成要件时，对罪名进行取舍、对处罚进行平衡，实现罪、责、刑相平衡，从而达到预期的法律效果，合理有效保护法益。具体到自洗钱行为罪数的评价和处断上，亦应如此。

三、自洗钱行为的罪数与具体处断

（一）物理型自洗钱行为罪数与具体处断

物理型自洗钱行为与其上游犯罪所针对的法益侵害呈现出较高的重叠状态，具体表现为两种情形：一是完全重合，二是小部分重合。不管是哪种情形，由于财产的存在属性和来源性质并没有发生实质变化，仅仅是空间位置上的移动，其在性质上更主要是上游犯罪行为的结果。因此就其行为属性来说，应视为上游犯罪行为的延续，具有部分传统赃物犯罪的性质。即使是被转移的财产已经进入金融流通渠道，已然在一定程度上侵害了“金融系统不服务于犯罪所得及其收益的隐匿、转移的管理秩序”，但由于财产的存在属性和来源性质依然没有发生实质变化，对整个金融市场产生的法益侵害较小，完全可以被上游犯罪吸收。这在我国是有类似立法例的，比如《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”。这里的卡内存款就被视为受贿赃款，虽然它在一定程度上已经进入金融流通环节，但对金融管理秩序造成的侵害依旧是表面上的，其行为便被受贿罪吸收，而不再单独进行评价。

对于物理型自洗钱行为的罪数处断问题，不可适用事后不可罚理论来解决，因为事后不可罚理论适用的前提包括主体同一、法益同一、受害者同一、后行为成罪。而行为人利用金融机构转移犯罪所得及其收益，已经在一定程度上侵犯了新的法益，只是程度较小而已，不符合“法益同一”或“只侵害了一个法益”的条件。

物理型自洗钱行为同时侵害了上游犯罪法益以及金融管理秩序，但因其只是在较少程度上侵害了新的法益，且在“上游犯罪法益”范围内与上游犯罪重合度较大，构成要件具有高度关联性。因此，对于上游犯罪本犯进行物理型自洗钱的，应采取择一重罪的处断方式，而对于未能包含评价的新法益部分，可通过从重处罚予以平衡调整。具体处断如下：

一是应在判决书中明确宣告洗钱罪。即便成立牵连犯仅需要择一重罪处罚，相应的罪名也需要全部明确具体表现在裁判文书中。［12］之所以需要明确洗钱犯罪，首先是为了贯彻全面评价原则，其次是为了体现刑法的预防作用，第三是为了保证行为人的合法权益特别是上诉权。

二是将洗钱罪与上游犯罪择一重罪从重处罚。当上游法益大部分包含下游法益时，此时符合牵连犯的特征，上下游行为的关联度较高，应当择一重罪处罚，对于未包含的部分通过从重处罚平衡。这既是对法益全面评价原则的贯彻，也是对禁止重复评价原则的遵循。

（二）化学型自洗钱行为罪数与具体处断

由于化学型自洗钱的行为已经完全改变上游犯罪所得及收益的存在属性和来源性质，使大量的违法所得以“合法”的形式自由地流通于金融系统中，“享受”着与合法财产同样的金融服务，严重干扰了金融管理秩序，给国家的金融稳定和金融安全带来巨大的安全隐患。例如2021年最高法、最高检、中国人民银行联合公布的林某娜、林某吟毒品犯罪洗钱案，行为人将上游毒品犯罪所得及收益用于公司注册、公司运营、投资房地产等领域，便是典型的将犯罪所得“合法化”的化学型自洗钱犯罪。［13］

笔者认为，化学型自洗钱同时侵害了上游犯罪法益，但其在上游犯罪法益范围内与上游犯罪重合度较小且关联性不紧密。化学型自洗钱行为人在主观认识上并不一定是明知其行为必然会导致扰乱金融管理秩序而积极追求并希望该结果的发生，但是可以明确的是行为人至少具有放任危害结果的间接故意。更何况在很多情况下，自洗钱行为人本身就是想通过洗钱行为，积极追求对金融管理秩序的干扰和破坏，以实现其政治目的，如恐怖组织活动犯罪等。因此，对于行为人采取化学型自洗钱行为，由于其在法益侵害和构成要件的关联性上，都与上游犯罪不具有较大重合度，且严重侵害了下游法益——金融管理秩序等新法益，因而应对这种类型的自洗钱行为予以独立评价和定罪，即以洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚，同时基于全面评价和禁止重复评价原则，对其中较小重合的部分通过从轻处罚予以调整，以实现罪刑相适应。

*大连铁路运输检察院党组书记、检察长、三级高级检察官［116001］

**大连海事大学法学院副教授［116026］

***大連海事大学法学院硕士研究生［116026］

［1］参见龙在飞：《自洗钱行为独立定罪问题省察》，《人民检察》2015年第8期。

［2］参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，《政治与法律》2021年第11期。

［3］参见郭莉：《罪数判断标准研究》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第5期。

［4］王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年第5版，第488页。

［5］参见安汇玉、汪明亮：《自我洗钱行为当罚性分析》，《苏州大学学报（法学版）》2020年第7期。

［6］参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，《法学》2022年第5期。

［7］同前注［6］。

［8］参见吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，《法学》2021年第10期。

［9］参见何萍：《自洗钱入罪后的法律适用》，《人民检察》2021年第16期。