再论股东表决权拘束协议的违约救济问题

■林树荣

一、问题的缘起:股东表决权拘束协议的违约救济难题

作为股东协议典型样态之一的股东表决权拘束协议（Shareholder Voting agreement），意指股东间达成的就股东会议特定事项按约行使表决权的股东协议。该种协议具有加强多数股东控制权或实现少数股东参与公司经营管理之功效，也能用于确保解决公司僵局等特定目的。①参见郭大维：《股东协议与公司治理——公司法制下契约自由之范围与界限》，载《台湾法学杂志》2020年总第385期，第36页。该种以表决权行使为内容的协议介于契约法与组织法之间，既以契约自由为根基但又介入组织法的领地，故而其效力评价与违约救济方面都存在特殊且难定论之处。我国学术界已有的观点察觉到，该种协议效力认定应当依据合同的效力规则作出判断，而协议的履行或目的实现则关涉公司法的组织逻辑，需要在具体的案件中进行判断。①参见周游：《公司法语境下决议与协议之界分》，载《政法论坛》2019年第5期，第110页；王真真：《股东表决权拘束协议的效力及其救济》，载《商业研究》2021年第2期，第145页。

具言之，违约救济问题对于股东表决权拘束协议具有独特的公司法意蕴。公司法对股东协议的介入存在阶段性特征，其中对表决权拘束协议的介入主要发生在救济阶段。②参见陈克：《对赌协议履行不能的定性与后续问题——股东协议视角的回应》，载《多层次资本市场研究》2022年第2期，第192页。股东表决权拘束协议通过影响表决权进而实现公司控制权的移位，其违约救济问题关联着契约法与组织法的适用序位与价值位阶，不仅难以简单复制适用传统合同法上的违约救济方式，也面临组织法规则的逻辑拷问。我国理论界对该问题尚未达成一致观点，司法实践中也频现难以自洽的裁判观点，例如在备受诟病的“华电案”中，法院秉持表决权拘束协议优先的立场，认定张某投反对票属于对其自身作出承诺（原先签订之表决权拘束协议）的违反，华电公司股东大会将张某所投反对票直接统计为同意票，符合表决权拘束协议的约定。③参见张国庆等与江西华电电力有限责任公司公司决议撤销纠纷案，江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02693号民事判决书、江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民终12号民事判决书、江西省高级人民法院（2017）赣民申367号民事裁定书。该种裁判路径否定了在后决议的有效性、支持在先协议的拘束力，并对公司改票行为予以支持，似有司法过度侵入公司自治之嫌，也构成对公司决议之正统机制的威胁。

整体上看，我国学术界对股东表决权拘束协议之违约救济问题的讨论，是围绕两个层次的问题展开的：一是股东表决权拘束协议是否应当具有组织法效力（效力认定问题）；二是如具有组织法效力，该种协议的组织法效力限度如何，以及如何设置相匹配的组织法救济规则（违约救济问题）。如以公司决议为参照物，上述论题必然关涉股东协议是否具有与公司决议等同的组织法效力（效力认定问题），以及违反在先协议能否导致公司在后决议被撤销等组织法效力之辨（违约救济问题）。故而，尽管本文以探讨股东表决权拘束协议的违约救济路径为主，但实则以界定股东表决权拘束协议的组织法效力及其限度为论证主线。目前学界的争议焦点在于，股东违反表决权拘束协议时，守约方能否请求对方予以实际履行？如若能请求实际履行，如何处理协议与决议之间的关系？如若无法诉诸实际履行，则其他的违约救济方式（诸如损害赔偿等）对守约方而言是否可行或公平？我国学术界对这些问题都暂未明晰、莫衷一是。

二、股东表决权拘束协议违约救济路径的理论之争

股东表决权拘束协议之违约救济问题是长期困扰我国公司法学界的重要命题，梳理已有的文献观点，整体趋势为从择一选择的简单化路径发展为多层衡量的精细化路径。

（一）简单构想的破产：择一选择的简单化路径

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）“合同编”第五百七十七条规定了违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，现有关于股东表决权拘束协议的救济途径争议主要集中于对“损害赔偿”与“继续履行”两种救济路径应作何取舍。从整体发展趋势来看，我国早年已有学者结合域内外实践，准确指出应从损害赔偿为主的救济方式，转变为撤销公司决议（重新计算）的方式。①参见梁上上：《股东表决权：公司所有与公司控制的连接点》，载《中国法学》2005年第3期，第118-119页。

批驳损害赔偿路径的观点可以概括为：一是守约方的财产损失额因缺乏客观标准而难以计算与举证，特别是在封闭性公司中该种损失因缺乏市场价格而无法计算；二是该种救济路径并未契合当事人签订表决权拘束协议以控制公司事务的初衷；②参见梁上上：《股东表决权：公司所有与公司控制的连接点》，载《中国法学》2005年第3期，第118页；罗芳：《股东协议制度研究》，中国政法大学出版社2014年版，第236-237页。三是损害赔偿会导致违约方通过支付难以评估的金额之方式脱逃股东协议的拘束；③See Paul V.Cassisa，Enforcement of Shareholder Voting Pool Agreements：A Proposed Amendment to the Lousisiana Business Corporation Law，6 Loyola Law Review 59（1951），p.61.四是在企业并购中如若允许当事人随意违约而不强制履行，则会导致企业并购行为处于不安定的状态；④参见黄铭杰：《企业并购法之检讨与省思（下）》，载《月旦法学杂志》总第97期，第214页。五是多次违约时难以计算每次违约的实际损害额，且该种“损害”可能对公司而言是收益，此时面临公司与股东间的利益冲突。⑤See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.14.故而此时采取实际履行或者其他违约救济方式，是更为可行的做法。实际履行路径之所以位居违约责任承担方式的理想地位，盖因其更有利于促进实现当事人之缔约目的，更有利于维护当事人的信赖利益以及交易安全，⑥参见李卫国、何兆磊：《“继续履行”违约责任承担方式的逻辑和具体适用》，载《法律适用》2015年第4期，第117页。能够圆满地实现表决权拘束协议的“拘束”目的、维护股东的公司控制与管理之合同预期。有观点更是指出，拒绝裁定具体履行的结果是创造了一项无法救济的权利，⑦See John F.Dodge，Corporations-Officers and Directors-Validity of Voting Agreements to Continue Shareholders as Directors，52 Michigan Law Review view 1243（1954），p.1245.此时的表决权拘束协议虽然有效但已无意义（be valid but useless）。⑧See William K.S.Wang，Pooling Agreements under the New California General Corporation Law，23 UCLA Law Review 1171（1976），p.1175.

但上述对损害赔偿救济路径的批驳，尚未能证成实际履行方式的合理性与必要性。实际履行方式强调债务人应当给付其所负担之标的物，而不能以损害赔偿来替代标的物之给付。⑨参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012年第1期，第104页。该种路径的组织法裁量面临多方的质疑：一是股东的投票自由不应当受到强制力的规制，违约股东也有退出协议的意愿自由；①在穆乐民、宋飚与冯汝章合同纠纷案中，审理法院认为在协商达不成一致意见时，应当允许协议签署人表达个人意愿，而非强迫；既然是协议，应当允许“协议”当事人有退出的权利，如果退出的一方因其退出给另一方造成损失，可按协议约定赔偿对方损失。参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3961号民事判决书。有法国学者也提出公司股东必须保持选择投票方向的自由，如果表决权拘束协议违背公司利益且导致股东不能进行必需的自由选择，则协议无效。参见［法］伊夫·居荣：《法国商法（第1卷）》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第326页。二是违反股东协议并非公司决议可撤销的法定事由之一。司法介入使股东会决议无效、强制变更的理由仅在于决议违反了公司法或者公司章程，②See Carl Martin Roos，Comparative Notes on Shareholders'Voting Agreements，15 Scandinavian Studies in Law 163（1971），p.184.而从我国既定的公司法规范来看，股东协议与公司章程之间的界分是明显的，因现行法的安排而导致二者的对外效力与地位暂时存在殊异，难以等同。故而，简单地抛弃损害赔偿、选择实际履行的路径，其合理性仍有待研析。

（二）晚近观点的趋势：多层衡量的精细化路径

为了证成实际履行救济方式的优越地位，国内外学者提出了多种不同的利益衡量途径以优化实际履行的救济路径。梳理可得“实际履行”的精细化路径有五，即禁令或者行为保全、在计票阶段请求公司改票、撤销在后决议且股东重新依约投票形成新决议、撤销在后决议且公司重新计票、对违约投票不予计算。已有的方案对这五种路径进行了有选择性的统合与改造，具体可从以下几个方面展开讨论。

一是区分违约行为处于股东会决议召开前或后，进而采取不同的实际履行方式。观点一为二阶层论，即“行为保全—不予计票／撤销决议”的方式：股东会决议召开前，如果出现当事人股东的预期违约行为，则守约股东可以向法院申请行为保全；股东会会议召开后的实际履行则需要进行类型化，部分股东之间的表决权拘束协议可以将违约方投票不予计算的方式进行救济，全体股东参加的表决权协议则可以解释为章程，从而以撤销股东会决议的方式进行救济。③参见王真真：《股东表决权拘束协议的效力及其救济》，载《商业研究》2021年第2期，第139-145页。梁上上教授提出采取“表决权重新计算—撤销决议”的路径，即表决之前公司可以采取“表决权重新计算”方式以决定决议是否通过，表决之后则采取“撤销公司决议”的救济方式。④参见梁上上：《股东表决权：公司所有与公司控制的连接点》，载《中国法学》2005年第3期，第118-119页。也有相似的观点提出，公司决议作出前，股东尚未行使表决权的，如果能通过强制履行解决纠纷的，将有利于维持公司决议的稳定性；公司决议作出后，应通过法院对违约投票股东强制改票、按约计票的方式强制履行。参见张东平、陈信良：《浅析股东表决权拘束协议的强制履行》，载《中国律师》2021年第12期，第85页。观点二为三阶层论，即“行为保全—公司改票—撤销决议”的方式：股东未投票、决议未作出的，守约方可申请行为保全；股东已投票、尚在计票阶段的，得请求公司改票；股东已投票、决议已作出的，守约方得请求撤销在后决议，并诉请违约方在下次股东会上依约投票以形成新决议。①参见李建伟：《公司诉讼类型化专题24讲（三）——公司大数据实证分析与裁判规则评述》，法律出版社2023年版，第52-87页。

二是区分“公司”是否为表决权拘束协议的当事人，进而采取不同的违约救济方式。支持公司作为协议当事人的观点之论据有二。第一，股东会决议召开前，当涉及股东表决权行为保全时，该种禁令应当在限制违约股东表决权的同时限制公司召开股东会会议，方能实现对守约股东的救济；而如果公司不是该协议的主体，当事人之间的表决权协议纠纷本身不应成为限制其他股东行使权利以及公司召开股东会的理由，②参见王真真：《股东表决权拘束协议的效力及其救济》，载《商业研究》2021年第2期，第140页。此时难以采取实际履行的方式。第二，上述三阶层论中涉及的“公司改票”行为（公司强制更改违约方投票）或者“依约计票”或者“重新计算表决权”，其被视为特殊的强制履行方式但备受诟病。实际上这些行为都可以被视为公司的“私力执行”，需要公司的参与。指责的观点认为公司不是公权力机关而无权审查协议效力；股东大会以组织职权执行不具有组织性质的私人协议，属于职权滥用；在公司意思未形成时以公司名义指示股东如何投票，存在逻辑矛盾；允许管理层以公司名义签订拘束协议，无异于提供了法律规避的工具等问题。③参见李潇洋：《组织框架下表决权拘束协议的体系规制》，载《法学论坛》2020年第3期，第109页。对此，为证立公司作为协议主体的合理性，理论的解释为，公司更改违约方投票的权力来源是在公司与股东共同签订表决权拘束协议时股东对自身权力的让渡，故而应以公司作为缔约主体且存在相关约定为前提。④参见何昕：《表决权拘束协议的初步研究——兼评“华电公司公司决议撤销纠纷案”》，载北京大学金融法研究中心编：《金融法苑（2018 总第九十八辑）》，中国金融出版社2018年版，第90页。由此可见，协议中将“公司”纳入为当事人主体，可赋予公司更改违约方投票的私权力。国外也有学者认为公司与股东之间的协议会引起强制执行问题。⑤SeeGabriel Rauterberg，The Separation of Voting and Control：The Role of Contract in Corporate Governance，38 Yale Journal on Regulation 1124（2021），p.1130.从域外立法例来看，英国公司法中“公司”本身（甚至公司董事）也普遍作为表决权拘束协议的主体，原因在于可使公司承认与执行股东协议中的义务安排、部分股东签订的协议中缔约股东依赖公司的该种合同承诺（contractual undertakings）、可使得协议得以间接约束公司董事。⑥SeeGraham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，p.45.但该种公司参与存在一定的限制性标准（如不得成为限制自身权力的协议一方、协议转化为章程的一部分时应当进行披露等）；⑦See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of Comparative Law 115（2012），p.129.德国的公司也是以履约保证人的角色参与到协议之中，作为表决权拘束协议的主体确保协议可以强制履行。①See Frank H.Easterbrook＆Daniel R.Fischel，Voting in Corporate Law，26 The Journal of Law and Economics 395（1983），pp.395-427.总之该观点认为，倘若公司是协议主体，则可以将其改票等行为视为特殊的强制履行方式。笔者对该观点持可疑态度，下文详述。

三是区分部分股东协议与全体股东协议、封闭公司与公开公司。我国学术界有很多学者主张，股东表决权拘束协议属于债法契约而仅有内部关系效力，违反协议只能请求损害赔偿、无法影响公司决议。②参见陈彦良：《公开发行公司表决权拘束契约之问题》，载曾宛如编：《股东协议——论表决权拘束契约及表决权信托》，台北，元照出版有限公司2021年版，第136页；陈洁：《股东表决协议的法律问题》，载《法学杂志》2008年第4期，第134页。但这实则仅是对部分股东所达成的协议之定论，学术界认定部分股东协议仅具有相对性效力、无法影响股东行使表决权的效力，③参见刘雁冰、吴小鹏：《股东表决权纠纷问题研究》，载《人民司法》2006年第11期，第82页。但这难以掩饰全体股东协议的组织法效力地位及其实际履行的可能性。笔者认为从效力认定上看，全体股东一致同意的股东协议，与决议／章程都同属“全体股东真意”，该种全体合意可对议决程序形成部分替代性（可以弱化程式之必要性），且该种程式替代性于封闭性公司中能得到更为显著的彰示，故而封闭性公司中满足特定程式要求的全体股东协议，应当具有合适的组织法效力。进而从组织工具论的视角来看，尽管形式上存在全体合意或多数决的个体意思差别，但（符合条件的）协议／章程／决议的工具价值本身已凸显三者并无组织法上的优劣之分，都是个体意思向公司意思化合的工具而已，这也是后文论证协议与决议关系的前置定论。要而言之，部分股东协议之违约救济以损害赔偿为典型，但符合条件的全体股东协议之违约救济则可以在特定阶段考虑实际履行的可能性。

（三）初步的结论：从损害赔偿到实际履行

对于表决权拘束协议的违约救济而言，早年已有学者意识到“强制实际履行已是一种常用的救济方法”④梁上上：《表决权拘束协议：在双重结构中生成与展开》，载《法商研究》2004年第6期，第101页。，其后也多有对如何实际履行予以利益衡量、细化操作的理论方案。⑤参见王真真：《股东表决权拘束协议的效力及其救济》，载《商业研究》2021年第2期；张东平、陈信良：《浅析股东表决权拘束协议的强制履行》，载《中国律师》2021年第12期；李建伟：《公司诉讼类型化专题24讲（三）——公司大数据实证分析与裁判规则评述》，法律出版社2023年版，第52-87页。这些学说观点为我国裁判者解决当前商事治理纠纷提供了可供借鉴的思路。但梳理其中逻辑可以发现，证成实际履行路径必然以（在先的）协议具有优先的组织法效力为前提（因为实际履行以在先协议推翻在后决议为典型样态），而支持损害赔偿路径的观点恰是以协议仅具有契约法效力为论据，故而这两种路径的选择仍是以“协议的契约／组织法效力”为争议焦点。

针对“实际履行”的该种学术地位，本文的思考路径有二：一是反思强制实际履行方式是否应该成为我国对表决权拘束协议违约的必要可行救济方式，以及分析该种路径是否具有妥当性和属于国际经验。笔者认为这些问题都仍有待研讨，实际履行规则的展开应以本土化的制度利益衡量为基准，对此不应贸然定论。二是如何在组织法的层次理解“实际履行”的理论基础，以期有新的思考。前文论述全体股东协议符合特定要求时应当具有组织法效力，但本文也认为该种组织法效力的证成并不必然推导出其必然可适用实际履行规则。后文即先对协议违约救济路径予以重新思考，力求在反思“实际履行”路径合理性的基础之上，驱散学术界对“损害赔偿”路径的迷思。

三、组织法效力框架下协议违约救济路径之反思

（一）实际履行路径的组织法现有进路检视

上文提及我国对实际履行的精细化衡量路径有二，其一为“二阶层论”（“行为保全—不予计票／撤销决议”的方式等），其二为“三阶层论”（“行为保全—公司改票—撤销决议”的方式）。该种贯彻实际履行的路径力求将协议对公司决议与公司经营管理、各方股东行为的影响降到最低，但却存在不可忽视的问题。

第一，股东未投票、决议未作出时，违约方未必有申请行为保全的必要，甚至盲目申请行为保全反而会对组织体带来更大的不稳定性因素。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条和第一百零四条分别规定了诉中和诉前行为保全的条件，前者条件是“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”，后者条件是“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”。由此可见，行为保全制度本身极易造成不可弥补的损害，法院作出行为保全的裁定应当具有谦抑性与审慎性，盲目引入行为保全制度会导致决议制度的不稳定性。为维护公司组织决议的稳定性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第十条①2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）第十条规定：“股东会或者股东大会、董事会决议存在实施后不能恢复原状或者使当事人、利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害等情形的，可以依据原告的申请禁止实施有关决议。人民法院采取前款规定的行为保全措施，可以根据公司的申请或者依职权责令原告提供相应担保。原告提供相应担保的，应当禁止实施有关决议。人民法院经审查认为，原告的申请存在恶意干扰或拖延决议实施情形的，应当驳回申请。”的相关条款因过于简单粗糙而未能获审议通过。为确保公司法中实施行为保全措施具有必要审慎性，有学者提出适用行为保全时应当紧扣该制度所具有的“难以弥补的损害”特征，而抛弃“在实施后不能恢复原状”之标准；②参见甘培忠、赵文冰：《对公司决议效力的一些思考——析〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）〉（征求意见稿）中的相关规定》，载《法律适用》2016年第8期，第55页。抑或认为应当将申请人适格、决议实施后会造成无法弥补的损害、申请人具有胜诉的较大可能性、法院利益衡量的结果倾向于裁定禁止实施决议四个方面作为公司决议行为保全之构成要件。①参见陈彦晶：《公司决议行为保全构成要件的确定》，载《当代法学》2019年第5期，第37-45页。循此逻辑，股东提前表示将违反表决权拘束协议而投票、作出决议，该种预期违约行为未必会造成难以弥补的损害；如要将行为保全制度引入表决权行使之中，首要前提是对表决权拘束协议的约定事项予以类型化，筛选出其中真正具有行为保全紧迫性的协议事项类型。此处可以参考域外公司法和诉讼法的发展，例如，肯定公司决议行为保全的理由／事项类型包括章程修改、选任董事的决议违法等。②参见陈彦晶：《公司决议行为保全构成要件的确定》，载《当代法学》2019年第5期，第41页。

第二，对公司改票或不予计票行为之正当性与可行性的质疑。被理论界群起诟病的华电公司案中法院按表决权拘束协议确定决议表决结果的裁判路径，③参见江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第02693号民事判决书、江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民终12号民事判决书、江西省高级人民法院（2017）赣民申367号民事裁定书。已凸显该路径的威胁性。一方面，在正当性方面，前文已提及对公司私力执行的否定观点（包括公司无权力、职权滥用、逻辑矛盾、管理层责任规避等），尽管学术界对此提出了新的反驳，但这些将公司作为缔约主体的回应路径也不符合法理逻辑。最为关键的问题是，公司实则在表决权拘束协议中不承担任何权利和义务，④对此，有反驳观点认为公司作为缔约主体时的义务为承认与执行协议的内容，其对价通常为获得新的贷款或股本（fresh loan or subscription monies）；但当公司出现违约行为时，股东无法向公司请求损害赔偿，因为这涉嫌向股东分配或未经授权退还股本。See Graham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，pp.45-48.仅以公司属于缔约主体来反推协议对公司具有效力，仍属于契约法的推导路径。实际上协议对公司具有拘束力的根源在于全体股东协议符合条件情况下具有“组织法效力”，此时与公司是否为缔约主体并无关联（组织法效力本身即可推导出对公司具有拘束力）。另一方面，在可行性方面，现有的理论方案虽提出公司可以改票或不予计票，但却未阐明公司未按照守约股东请求进行改票或不予计票时的后果与责任承担问题，也未确定公司进行上述操作时的负责机关及其表决机制，故而该种方案看似行之有效、实则可能为花拳绣腿，特别是对于被那些违约股东所控制的公司（机关）而言，守约股东向公司（机关）请求私力救济更是意义匮乏、缺乏保障执行力。有学者也强调，公司私力执行的本质弱点在于缺乏最终的可执行力，表决权拘束协议得到强制执行必然以公权力介入为保障。⑤See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.13.

第三，对股东已投票、决议已作出时，守约方得请求撤销在后决议之路径的批判。该种路径通过将股东协议“视为公司章程”的方式，将违反（具有组织法效力的）全体股东协议视为公司决议的可撤销事由，实则不当扩大了协议的组织法效力。具言之，如前文所述，笔者认同全体股东协议与公司决议、章程都具有组织法效力且无优劣之分，判断何者具有组织法效力的标准取决于何者的形成时间为最近（这也就意味着，在先形成的协议无法约束在后形成的决议）。但考虑到章程、决议的内容具有对抗效力与公示效力，相对比之下股东协议缺乏公开程序，故上述股东协议与公司决议、章程的工具价值之平等序列仅适用于公司内部事务；倘若涉及与公司进行交易之第三人的信赖保护利益，“除非有证据证明外部第三人实际知悉股东协议的约定，否则第三人得信赖章程、决议的内容。”①楼秋然：《有限责任公司中的股东协议效力问题研究——基于合同法与组织法交叉视阈下的效力区隔与整合》，载《河南财经政法大学学报》2019年第2期，第49页。因此，在股东协议尚且缺乏公开程序的情况下，不宜因协议与章程、决议的内部同等组织法效力而推导出“违反协议可构成决议的撤销事由”。

（二）对实际履行救济路径的经验勘察与理念矫正

实际履行的精细化展开面临上述组织法逻辑的拷问，该种路径是否为可借鉴的“国际经验”，也是待检验的。韩国《公司法》认为表决权拘束协议不具有组织法效力，违反协议的决议原则上仍为有效，违反协议无法构成股东大会决议取消之诉的原因，此时可将损害赔偿作为违反协议时的事后救济手段。②参见［韩］崔埈璿：《韩国公司法（上）》，王延川译，中国政法大学出版社2020年版，第308-309页。俄罗斯的司法实践中缺乏关于股东协议实际履行的判例，学者也承认实际履行路径的有限性。③See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.131.俄罗斯《公司法》不允许具体履行股东协议的原因包括，该种协议中权利义务的非所有权性质（the non-proprietary nature）、法院难以预测违约的行为、法院无法要求事先履行合同义务等。④See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.130.英国《公司法》对股东协议的可执行性问题施加了重大限制，认为协议仅在股东关系性质适当时（the nature of relations makes the remedy appropriate）方可具体履行，并且如果决议已经形成则无法获得具体履行的事后救济；⑤See Suren Gomstian，The Enforcement of Shareholder Agreements under English and Russian Law，7 Journal of ComparativeLaw 115（2012），p.130.还有英国学者指出，仅在公平（fair）、切实可行（practical）且违约后立即提起诉讼（the action is brought promptly）的情况下才可以判决实际履行。⑥See Katherine Reece Thomas＆Christopher Ryan，The law and practice of shareholders'agreements Fourth edition，London，LexisNexis，2014，p.202.德国《公司法》一方面要求当事人不能因签订表决权拘束协议而获得作为对待给付的特殊利益，⑦德国《股份法》第405条第3款规定“以某人在股东大会或者特别会议上不表决或者按照确定的意向表决为条件，要求、被允诺或者接受特别利益作为对待给付”，属于违规行为。参见《德国商事公司法》，胡晓静、杨代雄译，法律出版社2014年版，第235-236页。另一方面认为该类协议仅具有债法性质的效力，股东违反协议约定的表决行为仍有效，违约股东应对协议相对方承担损害赔偿义务，但股东大会决议不因此被撤销。①参见［德］克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司与合伙法（第24版）》，殷盛、王杨译，中国人民大学出版社2023年版，第380页；［德］格茨·怀克、克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司法（第21版）》，殷盛译，法律出版社2010年版，第547页；［德］托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版，第251-253页。还应指出的是，德国在20世纪90年代有典型判例认为，仅在受托人故意违反忠实义务且撤销股东大会决议也无法阻止损害的发生时，受托人才对其违反约定的投票行为承担损害赔偿义务。参见高旭军：《德国公司法典型判例15则评析》，南京大学出版社2011年版，第74-75页。法国《公司法》也认定公司决议违反表决权拘束协议时仍为有效，股东可能因没有履行行为或不作为义务而被判处损害赔偿。②参见［法］伊夫·居荣：《法国商法（第1卷）》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第326页。

国内学术界最常借鉴的国际经验即是美国成文法的规制思路。《美国示范公司法》第7.31（a）节规定两个或者两个以上股东可以通过签订协议来行使表决权，（b）节规定表决权拘束协议是可以实际履行的（is specifically enforceable）。从美国的司法实践来看，很多州的判决也允许通过强制执行令以强制执行股东投票协议。③See William K.S.Wang，Pooling Agreements under the New California General Corporation Law，23 UCLA Law Review 1171（1976），p.1175.但该种“允许”强制执行的立法并不意味着“必然采用”强制执行方式，实际履行救济方式的运用实则面临较多的裁量限制。在美国实务中除非情况允许，否则法院通常不会轻易发出具体履行协议之命令，特别是当股东协议的内容过于空泛时。④参见郭大维：《股东协议与公司治理——公司法制下契约自由之范围与界限》，载《台湾法学杂志》2020年总第385期，第40-41页。有学者也指出，股东协议可执行的前提是不影响其他股东（要求全体一致同意）与债权人利益、不违背公共政策等。⑤See Ricardo Molano-León，Shareholders'Agreements in Close Corporations and Their Enforcement in the United States of America，117 Vniversitas 219（2008），p.245.其中“不影响债权人利益”要件对于撤销在后的决议而言可能难以满足，故而不应轻易通过成文法肯定与扩展实际履行的适用范围。有学者还提出了具体适用实际履行的司法衡量因素，包括原告已准备且愿意履行、被告可得被强制执行、履行行为不会对被告造成严重困难（severe hardship）或不公平（unfairness）、原告亲自出庭、原告不得有虚假陈述行为（any misrepresentation，mistake or unconscionability）等因素。⑥See Michael J.Duffy，Shareholders Agreements and Shareholders'Remedies Contract Versus Statute，20 Bond Law Review 1（2008），p.13.

尽管无论实际履行抑或损害赔偿，都系违约救济的可选择工具之一，但该种过度依赖实际履行救济路径的观点似乎是对国际经验的理解偏差。反思实际履行救济方式对公司组织法的影响，有几个方面内容值得警醒。其一，对在先协议的实际履行救济以推翻在后形成的公司决议为前提，这实则违背了前文所述的公司决议、章程与符合特定条件的全体股东协议都具有组织法效力且无优劣之分的论断。其后果在于，当二者都具有组织法效力时，在先形成的协议可以约束与限制在后形成的决议，这无疑并不契合商事组织法的工具价值逻辑。其二，对协议的实际履行救济与公司法的制度利益不符。在利益衡量时需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析①梁上上：《利益衡量论（第三版）》，北京大学出版社2021年版，第171页。，在进行制度立法构思时也应当解剖某种制度设想背后所潜藏的制度利益冲突。倘若认可表决权拘束协议的实际履行、否定在后多数决形成的决议，意味着公司法否定了以效率为导向的决议多数决机制、鼓励股东缔结表决权拘束协议（因为此时协议有效、决议无效）。考虑到该种受鼓励的股东协议从本质上构成了“对法定规范的偏离”（deviations from the corporate norms）②See James Nathan Duggins，Corporations-Specific Enforcement of Shareholder Agreements Corporations，45 North CarolinaLaw Review 228（1966），p.231.，该种机制势必会陷入“公司法鼓励违反公司法”的逻辑悖论，不符合公司法的制度逻辑。其三，全体股东协议于（人合性较强的）封闭性公司中较为常见，法院强制执行股东协议的后果就是（关系已破裂的）股东被迫进行司法强制式的亲密关系，该种具体履行的要求无异于非自愿奴役，必将导致将合伙企业管理的功能扩散到公司，而违约股东又无法诉诸合伙企业法中任意解散的退出途径。③See James Nathan Duggins，Corporations-Specific Enforcement of Shareholder Agreements Corporations，45 North CarolinaLaw Review 228（1966），pp.231-234.此时真的可谓是协议“杀死”决议④周游：《公司法语境下决议与协议之界分》，载《政法论坛》2019年第5期，第106页。。其四，鉴于股东协议的隐蔽性，如若认可协议构成决议的可撤销事由，结果即是导致公司之外的主体无法准确判断决议的效力。⑤See Carl Martin Roos，Comparative Notes on Shareholders'Voting Agreements，15 Scandinavian Studies in Law 163（1971），p.185.这在商业实践中将极大地提升商事交易的调查成本与缔约因素的不确定性。也是基于该原因，域外有观点认为由于公司仅应考虑登记股东（registered shareholders），故而公司将有义务接受违反投票协议的投票。⑥See Graham Stedman＆Janet Jones，Shareholders'Agreements，Longman Group UK Ltd，1986，p.70.这也是严格区分公司章程对外效力与股东协议对内效力的意义所在。

要而言之，对实际履行方式的适用并非理所当然且符合法理逻辑的，要避免落入实际履行方式的逻辑陷阱中，误认为其无所不能。

（三）损害赔偿路径的组织法进路辩护

在对实际履行救济路径予以理念矫正的基础上，应当认真对待余下的违约救济工具，其中以备受诟病的“损害赔偿”路径为争议焦点。前文已总结概述了学术界批驳损害赔偿路径的观点，其中最为棘手的论点即为“守约方的财产损失额因缺乏客观标准而难以计算与举证”，以及“该种救济路径与当事人签订表决权拘束协议以控制公司事务的初衷不符”。以下详言之。

一是守约方财产损失额的计算难题。《民法典》第五百八十四条确立了违约损害金钱赔偿责任的完全赔偿原则及可预见性限制规则。在违约损失计算方面，传统私法进一步区分具体计算（个案的具体损害）与抽象计算（合同价格与给付标的的市场价格的差额），①参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第410-411页；郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期，第61-62页。具体的计算公式包括市场价格损害赔偿公式、替代交易损害赔偿公式、补救成本与价值降低公式、所失利润公式等。有学者针对违反表决权拘束协议问题，进一步提出了借鉴证券违反犯罪的损失额计算规则（计算违约前后的经济差额）。②参见董新义：《有限责任公司股东表决权协议研究》，载赵万一主编：《合同法视野下公司法与金融法的适用》，法律出版社2017年版，第40-41页。考虑到封闭性公司欠缺可替代性的市场价格，上述方式对计算表决权拘束协议的违约损失可能难以适用。但“难以计算”的论点无法掩饰损害赔偿路径的适用可行性，实际上损害赔偿违约救济规则早已被应用到许多缺乏市场价格、受主观性标准影响的违约情形之中，这些相似的违约情形也面临难以计算的问题，而理论界与实务界早已初步摸索出较为准确的计算方法。以精神损害赔偿之计算为典型例证，其因不可被直接测定而难以客观确定赔偿数额，但学术界提出了精神损害赔偿的各种定价方法，诸如区分身体伤害的严重程度、对赔偿数额上限作出强制性法律限制、非绑定的年龄调整系数制度（使用受害人医疗费用总额作为精神损害的替代变量，并且融合受害人年龄等因素进而确定不同的系数）等。③参见武西锋、秦前红：《精神损害赔偿同案同判：实证检验和实现路径》，载《学术论坛》2020年第3期，第62页。启示在于，确定违反股东协议的损害赔偿数额也是可能的。异质利益衡量的价值基础为存在基本的社会共识，④参见梁上上：《利益衡量论（第三版）》，北京大学出版社2021年版，第83页。难题在于确定衡量计算的社会共识系数。对该种损害的定价方式应当以对违约行为及相关影响要素的类型化为基础、以当事人合同协商谈判的原定对价（价格）为参考，进而实现同案同判的裁判结果（但具体方案仍有待研究）。

二是当事人签订协议的目的问题。该问题实则为伪命题，一方面，从我国关于“合同目的”的规范体系来看，“不能实现合同目的”的表述前后十次出现在《民法典》合同编的七个条文之中，⑤《民法典》第五百六十三条第一款第一项、第四项（法定解除权），第五百八十条第二款（非金钱债务的继续履行之例外），第五百八十七条（定金罚则），第六百一十条（标的物重大瑕疵的效力），第六百三十三条（分批交付的解除），第七百二十九条（不可归责于承租人的租赁物毁损、灭失），第七百五十四条第三项（融资租赁合同的解除权）。其为“履行障碍”中的重要规范依据，与违约、不可抗力、情事变更、履行不能等制度密切相关。⑥参见杨锐：《论〈民法典〉中的“不能实现合同目的”》，载《北方法学》2021年第2期，第26页。但“不能实现合同目的”显然并非合同违约救济方式选择的必备裁量因素，即法律并未明文指出当事人选择合同违约救济方式时应当考虑“不能实现合同目的”之因素。另一方面，从公司法的立法价值来看，如果过分关注当事人签订表决权拘束协议的目的，进而判定协议可以推翻决议，则无异于公司法鼓励当事人签订与控制权相关的股东协议进而违反公司法定规范，这又回到前文提及的陷入“公司法鼓励违反公司法”的逻辑悖论一说。

总之，难以计算守约方财产损失额以及应考虑当事人的合同目的之理由，既无法推翻损害赔偿作为违反股东协议救济工具之一的合理性，也无法证成损害赔偿比实际履行更加劣后。从境内外学术界的观点来看，中国台湾学者普遍支持损害赔偿的违约救济路径，①参见陈彦良：《公开发行公司表决权拘束契约之问题》，载曾宛如编：《股东协议——论表决权拘束契约及表决权信托》，台北，元照出版有限公司2021年版，第136页；王志诚：《股东书面协议法制——公开化或闭锁化之判定基准？》，载曾宛如编：《股东协议——论表决权拘束契约及表决权信托》，台北，元照出版有限公司2021年版，第105页。境内也有很多学者认为违反协议的后果仅为在当事人之间产生违约责任关系，但不影响股东作出的表决的效力。②参见陈洁：《股东表决协议的法律问题》，载《法学杂志》2008年第4期，第134页；谈萧：《一致行动人的比较法考察》，载《证券市场导报》2006年第6期，第22页；刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第274页。故而，应当充分认识到“损害赔偿”路径的合理性。

四、股东表决权拘束协议违约救济路径的体系构造

（一）违约救济工具箱中利益衡量的要素展开

在厘清实际履行与损害赔偿的基础问题之后，初步的结论为：最佳的表决权拘束协议救济手段不是二者择一的关系，更非单纯对实际履行方式的精细化适用，而是由实际履行、损害赔偿等违约救济手段共同组成的协同自洽机制（可谓是违约救济的“工具箱”）。例如，法院的撤销决议判决可能无法起到恢复原状的作用，此时股东应该拥有要求损害赔偿的权力。③参见高旭军：《德国公司法典型判例15则评析》，南京大学出版社2011年版，第101页。前文论及实际履行的精细化路径时提到的利益衡量的具体要素，此处进一步将其概括为：签约人数（全体或部分股东）、表决权拘束协议的形成时间（决议前或后）、公司类型（封闭公司或公开公司）。

具言之，法官在考虑适用何种救济措施时，应当考虑：第一，表决权拘束协议的签约主体是全体股东还是部分股东，如果仅为部分股东则必然无法采取实际履行的救济方式（因为此时协议不具有组织法效力、仅具有契约法效力）。第二，表决权拘束协议的形成时间与决议通过时间的对比，如果协议形成在先、有效决议形成之后，则在先协议无法影响在后决议的效力。第三，考虑公司类型对违约救济方式的影响，大型公司中的决议安定性需求高、负外部性影响大而应当谨慎适用实际履行方式。故而，为缩小讨论的范围，本文将重心集中于封闭性公司中全体股东达成的表决权拘束协议之上，讨论何时以何种方式适用损害赔偿／实际履行的救济方式。

（二）违约救济路径的体系构造展开

法律对合同纠纷的解决不能过度抽象适用合同法规范而忽视组织的特殊性，④参见李潇洋：《组织框架下表决权拘束协议的体系规制》，载《法学论坛》2020年第3期，第104页。在对组织协议予以违约救济时应当全面厘清组织规则的介入方式与考虑因素。对于封闭性公司中全体股东达成的表决权拘束协议而言，裁定是否应采取实际履行救济方式的决定性因素即为“决议是否有效成立”。以“决议是否有效成立”标准为分界点，缘故在于：一是决议与协议的组织法效力之分。前文也提到，尽管形式上存在全体合意或多数决的个体意思差别，但（符合条件的）协议／章程／决议的工具价值本身已凸显三者并无组织法上的优劣之分，都是个体意思向公司意思化合的工具而已。故而此时应当判定何者为在后的工具，并以该在后的工具为准：倘若在后决议已经有效成立，则其为最近的组织法效力工具，应以其为准，在先的协议无法推翻该在后的决议。二是协议与章程的对外效力之别，凸显了违反协议必然无法成为决议的可撤销事由，故而从现行中国《公司法》中无法找到决议因违反协议而无效的规范依据。至于单纯依据《民法典》上的违约责任对公司决议进行撤销，面临契约法不当介入组织法的正当性诘问，早有学者呼吁“是否必须通过强制履行的方式保护合同当事人的权益，似乎不能单纯根据合同法规则予以裁判。”①周游：《公司法语境下决议与协议之界分》，载《政法论坛》2019年第5期，第110页。

以此为理论基础，可将该种违约救济的路径区分为双层构造。

其一，股东未投票、决议未作出的，守约方可申请行为保全。鉴于决议尚未形成，为体现表决权拘束协议的“拘束”力，该种（类）强制履行措施具有一定的可行性与正当性；但此时强制履行的对象并非“决议”，而是“表决”②德国的学说认为，依据德国《民事诉讼法》第894条提起的履行之诉及其强制执行申请，只涉及表决，而不涉及决议。参见［德］克里斯蒂娜·温德比西勒：《德国公司与合伙法（第24版）》，殷盛、王杨译，中国人民大学出版社2023年版，第380页。。仍应注意的是，该种情况下法院的自由裁量权受到严格的限制：（1）法院应当将申请人适格、决议实施后会造成难以弥补的损害、申请人具有胜诉的较大可能性、法院利益衡量的结果倾向于裁定否定决议效力四个方面作为公司决议行为保全之构成要件③参见陈彦晶：《公司决议行为保全构成要件的确定》，载《当代法学》2019年第5期，第37-45页。，对此予以逐步判断。（2）如前文所述，如要将行为保全制度引入表决权行使之中，首要前提是对表决权拘束协议予以类型化，此亦为后续立法、司法与学术研究的关注点所在，即系统化整理可得采取行为保全措施的事项类型，进而严格限制法院仅得限于该类型范围之内裁定行为保全。

其二，股东已投票、决议已作出且有效成立的，守约方无法请求撤销该决议，也无法请求法院认定公司不予计票。此时应当承认在后决议的组织法效力，而守约股东仅能采取实际履行之外的其他违约救济方式。笔者认为，此处关于组织法效力的判断，需要区分具体的事项：对于需要全体股东一致同意的事项，以最近的一致决结果（全体股东协议或一致决的决议／章程）为准；对于多数决即可决定的事项，以最近的全体股东真意（全体股东协议或多数决的决议／章程）为准。故而，如果表决权拘束协议所约定的内容属于股东多数决即可决定的事项，且该协议被在后的多数决决议所违反，则应当承认在后的决议效力，因为此时在后的决议已经形成对在先协议的有效替代。因此，守约方无法请求撤销在后决议，也无法请求法院认定公司不予计票。

（三）未竟的命题：违约救济路径的本土谱系构造

在对这两种方式展开体系化构造之后，仍应当解决两个问题：一是除了这两种违约救济路径之外是否存在其他救济路径可供选择，二是与国外的立法例相比，这两种违约救济路径的本土化进程面临哪些特殊难题。

对于问题一，需要强调的是，对守约股东的救济断然不应被局限于这两种方式。在违约方违反表决权拘束协议的情况下，守约方可采取的救济路径包括契约法路径与组织法路径：前者以具体履行、行为保全、损害赔偿、合同解除①关于股东表决权拘束协议的解除问题，现有争议为如何认定该类协议的性质。有我国台湾学者认为该类协议具有纯粹的债法性质，若协议赋予股东必须依另一股东指示行使表决权，则为委托合同；若协议为具有持续性且追求共同目的，则与合伙合同相似。参见陈彦良：《公开发行公司表决权拘束契约之问题》，载曾宛如编《股东协议——论表决权拘束契约及表决权信托》，台北，元照出版有限公司2021年版，第139页。笔者认为股东表决权拘束协议兼具契约法与组织法的属性，其契约法层面存在无名合同与委托合同之争，定性的不同会导致当事人是否享有任意解除权的不同定论；基本的观点为，当事人不应当享有任意解除权，实际履行不得被限制适用。、第三人履行为典型，后者则涉及股东压迫、控股股东滥权、不公平损害、股东代表诉讼等问题。正如梁上上教授所强调的，违约责任的各种救济方法之间并无主次位阶之分，《民法典》所规定的不同救济方法仅是力图为当事人提供可供选择的不同方案。②参见梁上上：《表决权拘束协议：在双重结构中生成与展开》，载《法商研究》2004年第6期，第101页。此外，从合同的风险替代手段来看，在签订合同时当事人也可采取表决权信托或不可撤销的表决权代理等替代性制度，以削减该种不确定性违约风险的存在（但风险降低的同时订约成本也会有所提升）。

对于问题二，笔者认为实际履行措施的引入需要解决本土化难题。尽管本文否认实际履行措施的一以贯之，但也承认在股东未投票、决议未作出情形下（类）实际履行措施的适用可能性。无法忽视的是，存在否定观点认为表决权本身的特殊性决定了表决权“不适于强制履行”，③参见陈洁：《股东表决协议的法律问题》，载《法学杂志》2008年第4期，第134页。故而属于《民法典》第五百八十条所规定的非金钱债务的继续履行之例外。对于该问题的回应也应当区分决议是否作出：一是决议未作出的情形。因决议尚未作出，不存在对组织法上决议效力的否定，也就不存在组织法上的障碍，也即不存在法律上的不能；违约股东根据行为禁令依约投票即可，故而也不存在事实上的不能；表决权已经客体化，对于受协议拘束的股东而言依约投票不存在人身上的不能；此时决议尚未作出，故而受协议拘束的股东依约投票无从影响决议的效力，不会导致履行费用过高。当然，此时是否属于非金钱债务的继续履行之例外、能否采取实际履行措施，还需要考虑决议之外的其他因素进行综合判断，诸如公司已经完成了破产清算会导致其无法继续履行股东会决议，故而无法适用实际履行措施。①参见洪迪昀：《表决权拘束协议法律制度研究——法理基础、制度分析与制度构建》，载《研究生法学》2012年第3期，第43页。二是决议已作出的情形。鉴于此时撤销决议可能履行费用过高或事实上不能履行，或者因决议已经具有组织法效力而属于法律上不能履行，故而应当认定无法对该非金钱债务采取继续履行措施。

五、结语

表决权拘束协议的履行或目的实现关涉公司法的组织逻辑，其违约救济问题关联着契约法与组织法的适用序位与价值位阶，不仅难以简单复制适用传统合同法上的违约救济方式，也面临组织法规则的逻辑拷问。从我国公司法学界新近的研究来看，整体的研究结论为从择一选择的简单化路径（局限于“损害赔偿”与“继续履行”两种救济路径之一）发展为多层衡量的精细化路径（扩展到禁令或者行为保全、在计票阶段请求公司改票、撤销在后决议且股东重新依约投票形成决议、撤销在后决议且公司重新计票、对违约投票不予计算等路径）。问题在于，从中国公司法学界对股东表决权拘束协议的违约救济论述观点来看，各种实际履行的精细化路径实际上仍面临组织法逻辑的严峻拷问，对实际履行路径的过分依赖似乎是国际经验的错位移植；相反，损害赔偿路径在组织法逻辑中仍保有一定的合理性，不应被完全否定。在构思对股东表决权拘束协议的违约救济路径时，不应一味以完善实际履行方案为目标，而应当意识到多元化路径的可行性。

该种路径选择的困难与困惑，实则反映了我国公司法学界长期以来对股东协议组织法效力的研究不足。对具体违约路径的判定应当紧密围绕股东表决权拘束协议的组织法效力逻辑展开论证，以免出现谬误。盲目地认定在先的表决权拘束协议可以撤销在后的股东会决议，实则会造成股东协议之组织法效力的不当扩大。基于此，本文所提出的新方案为，对于封闭性公司中全体股东达成的表决权拘束协议而言，裁定是否应采取实际履行救济方式的决定性因素即为“决议是否已经有效成立”。具言之，股东表决权拘束协议的违约救济路径之新体系构造可归纳为：股东未投票、决议未作出的，守约方可申请行为保全，但法院的自由裁量权受到严格的限制；股东已投票、决议已作出且有效成立的，守约方无法请求撤销在后决议，守约股东仅能采取实际履行之外的其他违约救济方式。