超级平台竞争中立义务构建

张春燕 黄宏宇 / 外交学院国际法系

超级平台通过线上线下要素和资源的积聚，依凭数字技术和商业模式创新自成生态竞争系统，1. 陈兵：《因应超级平台对反垄断法规制的挑战》，载《法学》2020 年第2 期，第103-128 页。兼具平台经济大市场的参与者和平台内次级市场的缔造者的双重身份。凭借数据体量和算法技术的双轮驱动，超级平台能够快速捕捉市场信号，降低市场动态要素的不确定性，以巨额资本为其市场活动的资源基础，通过资本的横纵扩张，在中心市场及前后端市场形成多轮垄断，提高市场用户的转移成本，形成强有力的用户锁定效应，从而排斥竞争，攫取垄断利润。在具有媒介性质的平台经济中，超级平台的基本决策任务就是解决消费者需求和产品供给之间的偏在矛盾，其依凭大数据整合需求和供给的相对信息，通过算法算力促之达到均衡状态。超级平台在信息偏在、用户锁定效应和利益最大化目标驱动的现实下，会倾斜配置或封锁资源，通过消费者行为分析优先展示满足消费欲望的平台内经营者的产品，正所谓：“你看到的商品都是大数据想让你看到的”。表象上，我们依然处在一个竞争市场之中，然而垄断却以不易察觉的方式侵入我们的生活，吞噬我们的财富，窃取我们的隐私。2.【英】阿里尔·扎拉奇、【美】莫里斯·E.斯图克：《算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗》，余潇译，中信出版集团2018 年版，第44 页。实际上，此类非公正、不合理、歧视性的经营行为将严重损害平台内次级市场的公平竞争秩序，排挤次级市场中的小型竞争者，将超级平台的垄断势力由平台经济大市场传导至平台内次级市场，辅助被算法“挑选”的平台内经营者共同实施垄断行为，盘剥消费者利益，而根源皆在于超级平台处于非中立状态，法律尚无从监管，甚至产生错误执法成本。结合法以保障公平、自由的市场竞争秩序促进经济健康发展的宏观目标，反垄断法在规范超级平台反竞争行为中亟需加强积极义务性规范指引，以缓解数字经济发展与超级平台垄断之间的必然矛盾。

一、超级平台竞争非中立的问题厘析

（一）为什么超级平台意图保持竞争非中立

市场经济中，经营者最基本的两个职能就是套利和创新，经济发展过程就是经营者创新和套利的两种职能相互交替、不断推进的过程。有套利空间就有经营者套利，套利消失了经营者就必须创新，创新又为其他经营者提供了新的套利机会。3. 张维迎：《市场的逻辑》，西北大学出版社2019 年版，第387 页。循环往复，整个市场经济的创新效率能够达致理想的最高值，而套利空间则将趋向压缩。然而一旦套利空间完全消失了，市场的不确定性也趋于消散，经营者的利润就会受到压榨。因此，在利益最大化的经济目标驱动下，经营者往往希望通过垄断的方式独占套利空间，而套利行为愈多，就意味着愈将阻滞创新扩大生产可行性边界的效能。在平台经济市场中，超级平台保持竞争非中立状态的一切行为实际上都反映了超级平台攫取垄断利润的意图，即一个具体的垄断目的，如果不加以制止，就会造成垄断损害事实的极大可能性。4. Swift and Company v. United States, 196 U.S. 375, 402 (1905).

在平台经济中，各类平台所提供的基础服务几乎是“免费”的，并以此吸引用户，用户的活跃度越高、用户的数量越大，平台的经济效益就越好。并且，超级平台实施的又是多市场的生态竞争策略，用户数量和用户粘性更决定着超级平台的发展态势，甚或存亡。因此，经营者所意图竞争的最重要的市场要素就是市场用户。在理想情况下，如果每个人都孜孜以求达到一项不可能集体达到的目的，社会就可能变得愈加忙于提高生产和改善经济效能。5.【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第547 页。但是超级平台往往会背离理想原则，攫取独占的垄断利润。在竞争非中立状态下，任何中介性质的平台都能够凭借其收集的越来越多的用户信息数据，利用算法针对消费者开展个性化推荐等活动，6. 周辉：《算法权力及其规制》，载《法制与社会发展》2019 年第6 期，第113-126 页。通过有差别、有意识的流量供给、信息开示、广告推送、位次排序、价格歧视改变次级交易市场的竞争秩序，从而盘剥平台内经营者和消费者的知情权、选择权甚至财富。对于前者，超级平台甚至能为其营造出一种市场自由竞争淘汰的假象，但实质上超级平台早已伸出了一只“有形的手”改变了市场自生自发的竞争秩序，从而淘汰未被算法“挑选”的竞争者。此外，超级平台通过算法算力对市场经济权利的增量及再配置能够直接改变市场经济权利配置的均衡结构，7. David Beer: The Social Power of Algorithms, Information, Communication & Society, Vol.20, No.1(2016), p.4.甚至使得次级市场中的权利趋于悬殊，损害公平竞争秩序所依凭的平等机会。而在算法赋能的条件下，超级平台与被赋权的平台内经营者的利益目标具有同一性，且相辅相成，所以后者往往亦对前者的竞争非中立行为持默示的支持态度。

其实，不论是平台内经营者还是超级平台，利润的增长都来源于消费者购买终端产品的行为。而利润来源于不确定性，是现实条件与预期之间偏差的产物。由于无所不在的不确定性已经渗透到生活的方方面面，信息已成为平台致力于提供的主要产品之一。8.【美】弗兰克·奈特：《风险、不确定性与利润》，郭武军、刘亮译，华夏出版社2013 年版，第191 页。在平台经济中，最大的不确定性就是消费者实际的消费欲望与超级平台对此预期之间的信息差值。为实现利益最大化的目标，超级平台必须精准把握消费者的消费欲望，并探知消费者的最高心理价位，从而向其推送能够转移消费者剩余的产品广告，刺激消费者的消费欲望，而此类推送的产品即是信息产品的承载物。通过非中立的竞争策略，超级平台往往能够消除市场的不确定性差值，从而提高交易频次，实现利益最大化目标。更进一步说，这种交易转移消费者剩余的产品的行为将拉大巨富阶层与中低收入者的贫富差距。虽然超级平台的竞争非中立行为能够产生如支持平台非中立者所认为的满足用户需求，改善平台生态，或管理搭便车等不正当行为的效果，9. David S.Evans: Governing Bad Behavior by Users of Multi-Sided Platforms, Berkeley Technology Law Journal, Vol.27,No.2(Sep.,2012), pp.1202-1250.但一切经济效率也必然是产生于扭曲竞争秩序的前提之上，而盘剥消费者权利、损害消费者利益等负面垄断效果却是明显且难以弥补的。甚言之，超级平台长期实施竞争非中立策略，主要是因为掺杂了其经营者过多的利益最大化的主观因素。

（二）为什么超级平台能够实现竞争非中立

超级平台意图实施竞争非中立行为，就必须首先具备能够保证其实施的市场势力，才能防止源源不断的新竞争势力对其产生有效的竞争约束。一言以蔽之，超级平台竞争非中立的起源和结果都是垄断。本节将从市场垄断和用户垄断两个维度展开阐述。

1.对平台经济大市场的垄断：数据和算法的双轮驱动

唯有排除市场现存有效竞争、限制潜在竞争势力滋生，超级平台才能够在不受竞争约束的条件下实施竞争非中立行为。数据和算法的双轮驱动既是超级平台垄断力扩张的基础，亦是超级平台维持垄断势力的必备要件。超级平台在垄断流量入口后，就可以通过既有的算法优势、用户流量优势和数据优势，将市场垄断力量从一个垂直市场传导至多个垂直市场，从而在新的市场形成垄断优势，实现双轮垄断。10. 李勇坚、夏杰长：《数字经济背景下超级平台双轮垄断的潜在风险与防范策略》，载《改革》2020 年第8 期，第58-67 页。在实现双轮垄断后，高精尖的算法算力又将每一个市场用户都刻画成一个数据模型，从而收集并剖析用户的一切有关信息，再通过数据优势和算法优势的交互作用增强平台的用户锁定效应，这也阐释了前述平台提供的所谓“免费”服务，实际上是以用户数据信息为对价。自由主义经济学者常常认为垄断都是暂时的，任何垄断利润的出现都将诱使更多的经营者加入市场，反对平台中立的学者也认为平台的非中立性并不一定意味着市场准入的高门槛。11. 丁晓东：《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》，载《法制与社会发展》2021 年第4 期，第122-142 页。但实际上，超级平台要想确保竞争非中立策略能够可持续实施，就必须构筑起畸高的市场壁垒，确保没有竞争势力的滋生约束。

从市场结构角度来看，如我国市场的BAT等独角兽企业，欧盟《数字市场法案》所指向的头部互联网企业，美国市场屈指可数的超级平台，都象征着平台经济市场一般呈寡占的市场结构。参与平台市场竞争的行为需要投入显著的沉没成本，进入平台经济市场对于一般的市场参与者来说极为困难。甚言之，平台市场本身就不是绝对公平的市场环境，反垄断法所要保护的是至少让所有有能力的市场主体有参与市场自由竞争的公平机会。在数据和算法的双轮驱动下，超级平台往往能产生正反馈的网络效应。数据的收集，可以完善和优化算法的精准度；算法的完善和优化，又能提高对数据的抓取和分析效率，进而优化提升商品和服务的开发及质量。12. 陈兵、林思宇：《互联网平台垄断治理机制——基于平台双轮垄断发生机理的考察》，载《中国流通经济》2021 年第6 期，第37-51 页。正反馈的网络效应又能推动超级平台将双轮驱动的技术优势转化为双轮垄断的权力优势，从而在更广阔的市场中封锁流量、限制竞争、锁定用户、剖析用户、盘剥用户。并且，在缺少数据开放义务的法律支撑下，超级平台趋于独占市场数据信息，从而构筑起畸高的信息壁垒。此外，超级平台能够对具有创新优势的新鲜力量进行扼杀式并购，以充分巩固其市场势力，进一步加剧市场进入的难度，从而形成更为稳固的垄断生态，由此剥夺公平的参与机会。

在数据和算法双轮驱动力所导致的双轮垄断情形下，监管机构试图在超级平台市场中激发竞争时，必须警觉以保障平台内次级市场的竞争。13. Nikolas Guggenberger: Essential Platforms, 24 STAN. TECH. L. REV. 237 (2021).但要想实现对超级平台的全方位监管，仅仅依赖现有反垄断法律体系的禁止性规定是远远不够的，加强超级平台的义务性合规指引迫在眉睫。

2.对市场用户的垄断：习惯和魅力的二重统治

统治是指一个确定的团体服从一定命令的可能性，韦伯将合法的统治分为三类：基于合理性的统治、基于传统性的统治和基于个人魅力的统治。14.【德】马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998 版，第14-15 页。据其阐述，可以将基于传统性的统治理解为基于习惯的统治。而在数字经济时代的平台经济市场中，超级平台似乎已经实现对市场用户的基于习惯和基于魅力的二重统治，产生的效果即是极强的用户锁定效应。

超级平台的竞争非中立既是强化用户锁定效应的前提，又是保障用户不流失的手段。在寡占的超级平台市场结构下，市场用户本身不具备绝对自由流动的可能性，并且用户流动需要支付很高的习惯成本、学习成本、风险成本和转移成本。如果需要付出的成本较大，超级平台用户就不愿转移至其他平台，即使该平台在产品服务供给上具有更多优势，除非它能带来绝对的价值增量。15. 叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，载《法商研究》2014 年版第1 期，第31-38 页。而在超级平台的生态竞争系统中，前后端市场的紧密联结更进一步增加了用户的流动成本，如金融系统货币转移的成本、社交传媒中人际关系转移的成本等。通过显性的成本压制和隐性的习惯培养，超级平台逐渐实现对市场用户的稳定统治，此为基于习惯性的统治。

更能反映竞争非中立策略的则是基于魅力的统治。不置可否，超级平台的生态竞争系统给市场用户带来了传统工业时代无法企及的众多便利，超级平台凭借资本优势所产生的创新效率使得市场中的产品多样化、价格低廉化。从发展的角度来看，消费者整体的消费福利是提升的，这也是反对竞争中立者论辩的基础。超级平台最大的魅力之处即在于其所提供的产品能够最大程度地满足消费者的消费欲望，并且极大程度地减少了消费者的搜索成本，超级平台凭借强大的产品储备量，能够实现对消费者消费欲望的强大购买力。加之庞大的数据体量和高精尖的算法算力，超级平台又能通过差异化推送满足一切消费者的购物欲望。虽然此类行为均需通过非中立的算法行为才得以实施，然而一旦消费者的消费欲望得到了满足，那么其流动欲望就会无限递减，从而保持自觉的稳定，此为基于魅力的统治。

反垄断法所规范的不是那种因拥有较高效率或因掌控着某种特定的有限资源而形成的垄断，而毋宁是垄断者在其优势地位的最初原因消逝以后依旧能够保护并维持其垄断地位的垄断能力。16.【英】弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第二、三卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第391 页。超级平台通过竞争非中立手段提升用户锁定效应的行为亦不应当认为具有垄断违法性，反垄断法所要关注的是在用户锁定效应已达到极限状态下所实施的竞争非中立手段，后者是为了超级平台保持垄断地位而实施的，并且具有持续损害次级市场竞争秩序、盘剥市场用户利益的负面垄断效果。

（三）为什么现行反垄断法律体系难以规制超级平台的竞争非中立

现行反垄断法律体系多以特定性的垄断行为为规范对象，要想实现对平台经济全方位、常态化的监管，依靠事后的行为规制手段是远远不够的。超级平台的竞争非中立行为所依靠的手段是数据和算法的双轮驱动，而不论是数据爬取、储存、分析、转移、销毁的全过程，还是算法算力的自主运行，都具有很强的隐蔽性。加之算法机器的自主学习能力，算法输出本身就是另一种可以直接应用于进一步数据的算法，循环往复形成一种“元算法”，即利用现有数据来推导新策略的预测模型。17. Gossett, Eric：THE ETHICAL ALGORITHM: The Science of Socially Aware Algorithm Design , Perspectives on Science& Christian Faith, vol. 73, no. 1, Mar. 2021, pp. 55-56.在这种情况下，算法机器已远远超出计算机依照人类指令工作的状态，而法律却难以追究相关责任主体。虽然竞争非中立的行为能够产生一定的满足于消费者欲望的效率，但其根本仍是超级平台和被算法“挑选”的平台内经营者共同转移消费者剩余目的实现的路径，是垄断者攫取垄断利润的手段之一，并且套利空间的留存必然将限制达到最理想的创新效率，所以亟需反垄断法予以调制，但似乎现行反垄断法律体系尚无合适的规制路径。

我国现行反垄断法律体系以《反垄断法》为核心，延伸出诸如《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》）、《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（以下简称《分类分级指南》）等一系列的部门规章，旨在规范互联网平台的垄断行为，但仍然存在积极引导和消极禁止之间衔接缺位的问题，以致在互联网平台反垄断监管实践中产生了许多假阴性风险。超级平台的垄断行为实际上已为公众判断所谴责，但却因监管的缺位、错位而使得反垄断法未能予以有力回应。当不法排挤发生时，人们应当抱怨的不是不法，而是放任不法发生的法。18.【德】鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007 年版，第27 页。即使执法机关通过网络安全法、金融法、证券法等相关法律对超级平台的违法行为予以惩罚，但亦不能回避反垄断法律体系的完善建构。2023 年9 月11 日，国家市场监督管理总局发布《经营者集中反垄断合规指引》，是对2020 年《经营者反垄断合规指南》的突破性创新，其内容涵摄了指导原则、法律责任、合规风险、合规建设保障等多方面，充分展示了未来反垄断法适用的合规建设指引的价值取向。而基于超级平台竞争非中立问题对市场竞争秩序的广泛影响，立法工作亦应充分加强相关问题的合规指引建设，以竞争中立义务为核心推动超级平台走向合规经营，助力破除建设全国统一大市场的平台经济范畴的垄断阻碍。

二、竞争中立义务移植：由政府走向超级平台

竞争中立义务最早由澳大利亚联邦政府1996年发布的《联邦竞争中立政策声明》明确提出，意指政府直接进行的商业活动不得因其所有权的性质获得额外的竞争优势。19. 张晨颖：《竞争中性的内涵认知与价值实现》，载《比较法研究》2020 年第2 期，第160-173 页。而美国在加入TPP 后所提出的竞争中立原则虽然亦旨在减少各国政府对市场的干预，却象征着美国意图占领和垄断国际市场的霸权主义。20. 沈伟：《“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中性化之困》，载《上海经济研究》2019 年第5 期，第11-28 页。但不论是“澳版”或“美版”竞争中立原则，皆服务于排除不正当干扰市场竞争秩序行为的目标。时代使然，当时的竞争中立原则一般仅限于调制国有企业和政府政策等公权力优势对市场竞争的不公平影响。但数字化革命使得各国相继步入数字经济时代，超级平台所展现的非中立性已对平台内次级市场的竞争秩序产生了严重不公平影响，甚至维护损害平台大市场公平竞争秩序的垄断行为运行。国内现有研究已广泛提出网络中立、平台中立的制度畅想，但似乎皆有意回避“竞争中立”的字眼，似乎“竞争中立”一词已被牢套于公权力的市场行为之上。然而，在数字市场中，超级平台的生态竞争系统内的次级市场具有鲜明的层级性、联动性特征，凭借数据、算法的双轮垄断实力，其竞争非中立的经营行为将严重损害各级市场竞争秩序。全国统一大市场的建立既要促进南北协调、东西协调、城乡协调，同时也要保障数字平台经济中的各级市场健康协调发展。在协调发展的宏观目标指导下，将竞争中立义务从政府层面移植至超级平台刻不容缓。

（一）义务移植的法理基础：政府与超级平台的主体性质异中存同

竞争中立义务本身仅适用于政府的市场行为中，若意图实现该义务由政府向超级平台的转移必须剖析二者主体性质的异同点，以奠定义务适用的法理基础，并确立超级平台竞争中立义务的特别内容。

政府行为竞争中立的本质就是强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为，21. 张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，载《法学》2018 年第6 期，第80-98 页。过去之所以将竞争中立义务限制于规范政府市场行为之中，乃是因为政府政策往往对市场能够产生深远的产业性影响、行业性影响，甚至全国性影响，并以国家强制力为后盾，后者则展示了政府与超级平台的根本性异处。这也决定了在竞争中立原则的适用中，对政府的竞争中立监管应当适用强制性义务，而对超级平台的竞争中立则应适用指导性义务。我国《反垄断法》《“十四五”市场监管现代化规划》（以下简称《十四五规划》）、《关于强化反垄断深入推进公平竞争政策实施的意见》《公平竞争审查制度细则》等法律文件都明确提出了政府行为的竞争中立义务。《十四五规划》同时指出，要“统筹优化线上线下市场竞争生态，引导平台经济有序竞争”，皆旨在发挥顶层设计的指导作用以“最大程度保护竞争的价值导向”规范政府和数字平台的市场行为。而之所以要为政府行为设立竞争中立义务的另一个原因在于，其所提供的政策指向和产品服务具有公共性特征，并且涉及到广泛的社会公共利益。

超级平台与政府主体性质的共同之处在于前者所提供的互联网平台服务已具备了一定的公共性特征，超级平台以规模为依托，以产品服务的辐射面广为条件，逐渐拥有强大的渗透力和社会影响力、支配力，最终将体现为产品服务的公共性，22. 张晨颖：《公共性视角下的互联网平台反垄断规制》，载《法学研究》2021 年第4 期，第149-170 页。并逐渐影响公共利益。若把超级平台的生态竞争系统视为一个具体的组织，则其间所涉及的利益亦包含一种为组织内所有市场主体共同享有的公共利益，即所有市场主体基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要或愿望。23.【美】罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010 年版，第41 页。并且，超级平台的生态竞争系统往往具有独立的规则体系，以规范平台用户的市场活动，同时兼任参与者和裁判者的角色。然而，由于存在个体私益性和社会公益性的矛盾，超级平台经营者逐利心理必然导致超级平台的公共性滥用，所以为保护公共利益，必须通过竞争性义务制度予以规范。此外，超级平台凭借网络的无边界性、互联网产品的非实体性、物流的便捷性，使得消费人口的地理分布不再由生产要素资源分布和影响生存居住的地理条件所决定，超级平台能够实现全国性的市场开拓。超级平台凭借完善的生态竞争体系、高度衔接的前后端市场、超群的数据优势和算法优势，从而缔造强大的全国性的市场垄断地位，对市场用户形成强有力的“统治”。更有学者认为，超级平台因符合垄断权力、影响大众利益、中立承运等标准而具有公共承运人的特征，24. 高薇：《互联网时代的公共承运人规制》，载《政法论坛》2016 年第4 期，第83-95 页。而后者的义务则是因其公共性要承担不偏倚的服务义务。一言以蔽之，为超级平台设立竞争中立义务的两个核心条件即：产品服务的公共性特征；经济活动涉及公共利益，后者亦为政府与超级平台的共同之处。

政府与超级平台的核心异处在于政府通过国家强制力保障竞争非中立政策的推行，而超级平台则是以技术优势、用户优势为保障。由此，政府对市场形成的是以合理性为基的统治，而超级平台对市场形成的则是以用户习惯、平台魅力为基的统治，这也决定了二者竞争中立义务核心内涵的不同。解决超级平台的竞争非中立问题，既要借鉴公平竞争审查制度的优越之处，又要以具有激励性的积极义务设置为制度核心，充分展现反垄断法公平保护市场主体经济自由和经济民主的价值取向，发挥反垄断法引导垄断者自觉走向公平竞争的教育作用。

（二）义务创设的法律机理：消极责任向积极义务的进步

义务既可以分为不为义务、可为义务和应为义务，亦可以分为由法律规定强制履行的义务和由法律指引自觉履行的义务。其间，不为义务、应为义务和强制性义务属于消极责任，即违反此类义务应当承担相应的法律责任；而可为义务、自觉义务则属于积极义务，即履行该类义务可以免除相应的法律责任。在国家治理由“刀制”转向“水治”的波澜阶段，立法者需要通过强制性的法律义务以增强法律的权威名誉，通过发挥法律的威慑作用迫使心智水平较未成熟的社会成员被动遵守社会秩序规范。而进入到法治建设的初级阶段，随着智识教育的普及、社会经济的快速发展，社会成员的心智水平普遍提高，大部分社会成员能够产生以正义举动实现其正义目的，亦即，自觉遵守社会秩序规范以满足社会共同合作所产生的基本善。但在市场经济发展的激烈竞争中，对个体私益的过分追逐必然破坏这种基本善。特别在数字经济时代，超级平台的垄断实力赋予其经营者以更悬殊的市场能力，不置可否的是此类企业家确实具有更高的智识和资质，易为法律、道德所教化。垄断之所以大量产生于数字平台市场之中，乃是因为平台经营者的竞争正义为无边界的逐利目标所蒙蔽，而反垄断法的任务在于掀开“利益之幕”，推动经营者自觉走向公平竞争。在数字经济时代，对超级平台的积极法律义务的整体创设必然要以引导经营者由攫取垄断利润的反竞争心理向公平竞争的至善心理转变为目标，因此，反垄断法律规范亦需呈现出由消极责任向积极义务进步的发展态势。

再从法律稳定性和经济社会发展动态性的矛盾角度看，法律既要保护社会主体对法律的可预见性，又要满足规范经济社会发展中日新月异的不法行为的现实需求。尤其在数字经济时代，数字垄断行为展现出的即时性、隐蔽性、毁灭性特征加剧了其中的矛盾。经济法律的稳定性直接决定了市场主体对法律政策的可预见性，间接决定了企业长期投资的合理期待值。为防止数字平台市场瞬息万变的垄断危害，需要反垄断法紧跟数字经济发展的脚步。超级平台的竞争非中立行为，一方面是超级平台经营者追求利益最大化的逐利目标所致，另一方面则是由于反垄断监管的缺位，根源在于现行反垄断法具象的惩罚性规定和抽象的兜底性条款难以贴合数字垄断行为的发展态势。况且，任何一个坏人，我们都能够使之在某件事情上做出善行。25.【法】卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2017 年版，第39 页。我们姑且将实施竞争非中立行为的超级平台称之为“坏人”，但亦不能否认反垄断法的目标应当是引导其做出善行——保持竞争中立。反垄断法本身是保护经济自由和经济民主的法律，其中经济自由亦包括垄断者正当的自由的经济发展权，经济民主则包括垄断者均等的经济发展机会，关键问题则是解决非法垄断与维护经济自由民主之间的矛盾。一直以来，反垄断法不以消灭垄断者，而以规范垄断行为为保护市场公平竞争的手段，引导其自觉公平竞争是反垄断法功能实现的重要路径。在工业经济时代，消极责任体系能够很好地应对一般的垄断行为，但在面对数字经济时代新鲜的垄断血液则难以发挥其固有效用。要想在法律稳定性和贴合数字经济发展现实需求中保持平衡，须建立起反垄断法的消极责任与积极义务的制度衔接。

（三）义务移植的价值理念：培育超级平台的竞争中立意识

市场的无限扩张将使得超级平台拥有更多的约束市场用户的力量，并有更多的企图和手段滥用其市场权力，这种权力通常表现为垄断权力。竞争非中立行为实质上就是权力滥用的一种表象，即便提高了超级平台的运营效率、满足了消费者的消费欲望，但不可避免地、潜移默化地破坏了市场公平的竞争秩序，若不予以有效规范，终将产生难以弥补的损害效果。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，而现在的超级平台却正处于一种权义配比失衡的状态，其可以行使的权利远大于其应承担的义务，而反垄断法在其间的任务便是要使超级平台固有的垄断权力和其应当承担的社会义务、市场义务达到一种均衡状态。在市场自生自发的竞争秩序中，真正重要的是竞争得以开展的方式，而非竞争的结果。26. John W. Chapman, Justice and Fairness , Nomos VI, 1963, p.153.所以，唯有通过反垄断法引导超级平台自觉形成公平的竞争中立意识，才能形成对数字经济市场公平竞争秩序长远的保障。

如前所述，超级平台意图保持竞争非中立状态的内在原因是攫取垄断利润、实现利益最大化目标的经济意图，而缺少公平竞争、正当发展的正义指引。法律既要调整具体的客观行为，同时也要训练社会成员的法律思想，而后者则在于促使社会成员产生一种动机，即为了自身正当原因去做正义的事的欲望和不去做不公正的事的欲望。27.【美】约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第460 页。反垄断法之旨趣在于通过保障公平的竞争秩序，使得效率、公平和自由价值能够三位一体，最终促进社会主义市场经济健康发展。而市场经济的永续、协调、共享发展不仅需要公平、自由的市场环境，亦离不开具有创新拼搏的企业家精神。数字经济时代，超级平台经营者的企业家精神对数字市场整体的可持续发展具有不可替代的效用，若一味地封禁其竞争行为，不免磨灭其创新动力。为平衡数字市场经济永动发展和超级平台垄断意图之间的矛盾，在规范超级平台竞争非中立等垄断行为范畴中，反垄断法适用要旨在于：以柔性手段引导其走向合规经营，指引超级平台走向公平竞争、担负起维护自由竞争秩序的公共责任，促进超级平台经营者为利益最大化目标去做合竞争秩序之事的意识和不去做损害竞争秩序之事的意识。

三、以设立竞争中立义务为始推动超级平台反垄断合规建设

（一）超级平台竞争中立义务构建的两个维度

义务主体是义务规范的核心内容，所以在创设竞争中立义务规范时，应首先确认义务的适用对象。根据《分类分级指南》的界定，在我国反垄断法视阈中，超级平台是指在中国上年度年活跃用户不低于5 亿、核心业务至少涉及两类平台业务、上年底市值不低于10000 亿人民币、具有超强的限制商户接触消费者能力的平台。因此，唯有同时满足四项标准的数字平台才能够成为反垄断法监管竞争中立义务履行的对象。在平台市场中，一般具有五对基本经济关系，即“平台-平台”“平台-平台内经营者”“平台-消费者”“平台内经营者-平台内经营者”“平台内经营者-消费者”。而本文所指之超级平台竞争非中立行为所影响的主要是次级市场中的竞争秩序，其中受垄断行为负面影响的主体则是平台内经营者和消费者，并且，对二者的影响是可以相互转化的。所以，在超级平台领域为之构建竞争中立义务，须从以下两个维度出发。

1.对平台内经营者的流量供给中立义务

互联网平台竞争中立的核心理念是防止大规模中介平台仅仅凭借其规模优势、网络力量或监控能力扭曲商业环境或公共秩序。28. Frank Pasquale, Platform Neutrality: Enhancing Freedom of Expression in Spheres of Private Power, 17 THEORETICAL INQ. L. 487 (2016).超级平台的竞争非中立行为首先需要算法的流量控制，亦即通过流量的非中立供给，算法才能不正当“挑选”平台内经营者产品，以使更具消费吸引力的产品处于优先排列顺序，扩大消费者消费欲望。由此，便会产生两种负面垄断效果：其一，导致平台内经营者之间的竞争秩序损害，并产生马太效应，被算法“挑选”的平台内经营者往往能不断扩大其在平台次级市场中的影响力，从而承接超级平台在大市场中的垄断力，形成大市场和次级市场的双轮垄断，而未被“挑选”的平台内经营者则为承载平台经营者意识的算法这只“有形的手”所“淘汰”；其二，流量非中立能够促使超级平台和平台内优势经营者转移消费者财富，从而实现共同攫取垄断利润的目标，进而扩大二者与消费者群体的贫富悬殊。而这两种负面垄断效果是对反垄断法法益“公平竞争秩序”和“消费者利益”的赤裸裸的侵害。并且，由此产生的阻滞创新扩大生产可行性边界所造成的社会无谓损失，还是对“社会公共利益”的侵害。而要解决超级平台流量供给非中立的问题，就必须推动超级平台对产品的流量供给保持中立，即不以人为意识干扰算法算力对产品的自然排序，保证次级市场所有经营者都能够公平地参与市场自由竞争，扩大生产力，积极创新技术。美国《维护互联网开放性指令》中的“禁止屏蔽”原则要求平台禁止对用户进行封堵或截流，29. 吴亮：《网络中立管制的法律困境及其出路——以美国实践为视角》，载《环球法律评论》2015 年第3 期，第127-139 页。这对超级平台的流量中立义务设置具有一定的启发意义。超级平台对次级市场的竞争秩序拥有很强的控制力、影响力、垄断力，所以其亦应当承担起与其垄断权力相均衡的市场义务，其核心即是流量中立义务。该义务则应包含两方面的内容：其一，超级平台的算法底层逻辑中不掺杂超级平台经营者的主观因素；其二，超级平台的经营者和技术人员不主动干涉流量的自由配置。

2.对消费者的产品推送中立义务

超级平台的竞争非中立策略的实施会影响平台内经营者之间的竞争，转而增加多归属消费者对其他平台内经营者产品的搜寻成本，从而改变多归属消费者对价格和质量的选择。30. 曲创、刘洪波：《平台非中立性策略的圈定效应——基于搜索引擎市场的试验研究》，载《经济学动态》2017 年第1期，第28-40 页。此外，超级平台的生态竞争系统还具有改变消费者群体心理特征的文化传播力，并改变消费者对消费品的行为态度。心理特征和行为态度本来源于遗传本能和社会传统，但超级平台（以抖音等短视频电商平台为例）凭借网红效应和穿插在短视频中的广告效应刺激消费者的消费欲望，甚至创造新的消费欲望，使其放弃多平台比价，“自发”地购买推送产品。再辅以数据和算法的双轮驱动，超级平台窃取消费者的行为轨迹和信息隐私，捕捉消费者的最高心理价格，进而通过非中立的产品推送行为，悄无声息地转移消费者剩余。有学者将短视频平台的推荐算法逻辑的价值取向总结为六个维度，包括用户偏好、社交关系、公共议题、场景、差异化和平台优先级，31. 温凤鸣、解学芳：《短视频推荐算法的运行逻辑与伦理隐忧——基于行动者网络理论视角》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2022 年第2 期，第160-169 页。但最后都将以产品的推送和消费告终。此种非中立的产品推送算法策略，既加剧了社会整体的贫富差距，同时也改变了平台内经营者之间原生的竞争秩序。美国《维护互联网开放性指令》中的“禁止不当歧视”义务则体现了对平台价格中立的要求，须保障所有消费者都有分享网络资源的公平机会。而在欧盟的《数字市场法案》的“守门人”（Gatekeepers）义务中，亦指出了“守门人”不应从事以非中立手段呈现给最终用户的选择的行为。为防止消费者财富向超级平台和平台内优势经营者的不正当转移，防止超级平台购物文化传播行为对消费者消费心理的不正当影响，应为之确立产品推送中立义务。其中，应至少包含三方面的内容：其一，超级平台不以“猜你喜欢”等形式过度推送相关产品；其二，超级平台应自觉合理监管次级市场中具有网红效应的产品推送策略；其三，超级平台应保证其经营者和技术人员不主动干预产品对消费注意力的自由竞争。而关于产品推送行为的合理限度，则还需立法机关和反垄断执法机关根据实践情况深究。

同时，流量中立义务是产品推送义务的前提，而产品推送义务又能够促进流量中立义务的履行，反垄断执法机关必须有效监管超级平台相关义务的履行行为。同规范政府市场行为的竞争中立义务一般，超级平台竞争中立义务的核心要素亦是要排除超级平台经营者主观因素对次级市场竞争秩序的干扰，以保证次级市场竞争秩序是自由的，并防止超级平台垄断权力由平台经济大市场向平台内次级市场的转移，从而保障处于次级市场内的消费者和平台内经营者的经济权利。所谓自由，乃是按照自己的道路去追求完美好处的权利。32.【英】约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆2020 年版，第14 页。

（二）加强超级平台次级市场的公平竞争监管

超级平台能够保持竞争非中立的一个外界原因是反垄断执法机关的监管失当。要想使超级平台履行竞争中立义务，既需要超级平台经营者自身竞争中立意识的形成，更离不开反垄断执法机关的科学监管。科学监管能对超级平台的市场行为产生“指导-威慑”的双重作用，但前提要求反垄断执法机关解决监管缺位、监管错位等问题，并确保其执法人员既不滥用行政权力限制超级平台正当发展，亦不怠于履行监管职责放任超级平台“变态”发展。正所谓：“该管的事一定要管好、管到位，该放的权一定要放足、放到位，坚决克服职能错位、越位、缺位现象。”33. 习近平：《正确发挥市场作用和政府作用推动经济社会持续健康发展》，https://www.gov.cn/govweb/xinwen/2014-05/27/content_2688228.htm，最后访问日期：2023 年11 月30 日。所以，为加强公平竞争监管，须从三个方面解决相关问题。

一是要提高反垄断监管技术水平。对于超级平台的竞争非中立策略行为，反垄断执法监管缺位的现实原因是监管的技术手段不够先进。超级平台实施竞争非中立策略，最重要的技术条件是高精尖的算法算力和庞大的数据体量，进而凭借数据和算法的双轮驱动以实现垄断权力在次级市场和平台大市场的循环传导，以实现对市场用户无差别、无间断的控制和剥削。反垄断执法机关的算法监管技术则相形见绌。欲解决超级平台的竞争非中立问题，并督促培育其竞争中立意识，必须加强反垄断执法机关的监管，以判别超级平台的经营行为是否符合公平竞争的秩序性要求。一方面，应加强与专业科技部门的监管协调工作，充分发挥反垄断执法机关与网络安全协会、互联网监管部门的联动作用，加强超级平台算法审查和监督，切实结合制度设计与现实情况，预防超级平台的竞争非中立行为。另一方面，应加大监管技术创新投入。在成本计算上，创新投入的一次性财政负担远远小于超级平台竞争非中立策略对市场用户持续性剥削所造成的损失。为保护市场广大群体的长远利益而适当增加财政支出，也是符合比例原则的。

二是要明确监管层级。在构建超级平台积极竞争中立义务的可操作性层面，反对者认为反垄断执法机关欠缺建构和实施积极竞争义务的信息与能力。34. 张玫瑰：《互联网平台反垄断法律规制的范式转型——反垄断法事前干预范式的构建》，载《政治与法律》2023 年第4 期，第162-176 页。对于超级平台的竞争非中立行为，反垄断执法监管错位的问题主要表现为反垄断机构监管之手不够长或手太长，而深层次原因则是信息不对称。在欧盟《数字市场法案》中，其明确规定了平台成为“守门人”应满足极高市值和提供核心平台服务的两个主体条件，从我国对超级平台分类分级的具体标准来看，超级平台的经营范围必然是全国性的。若由地方性的反垄断执法机关对超级平台予以监管，必然会因信息偏差而导致监管错位问题，进而产生执法监管的假阴性错误。所以，应当明确由中央的反垄断执法机关承担对超级平台在次级市场中的竞争非中立行为的监管职责，由此才能解决监管错位的问题。但为提高央地行政协作效率，可以由中央机构指派超级平台主要经营地的反垄断执法机关对具体的竞争非中立行为予以精准的行政规制。

三是要切实增强反垄断队伍依法行政的意识。建立法治政府的首要条件就是依法全面履行政府职能，坚持法定职责必须为、法无授权不可为。35. 习近平：《加快建设社会主义法治国家》，载《求是》2015 年第1 期，第3-8 页。任何法律制度都是由人设计并实施的，制度的进步必然离不开设计、实施制度的人的思想水平的进步，所以法治政府的建立同时依赖于执法队伍的高度依法行政意识。在监管超级平台竞争非中立行为的反垄断实践中，不论是执法队伍的过度执法还是懈怠执法，都容易产生反垄断执法的假性错误，进而加剧互联网垄断和数字经济发展之间的矛盾。这就要求反垄断执法队伍既要有放弃权力“寻租”的公正精神，又要有平衡发展和垄断函矢相攻的秤杆。依法行政要求合法行政和合理行政，前者要求执法行为有法可依、有法必依、以法为据，后者要求执法手段必要适当，满足比例原则。哈耶克曾说：“政府在市场经济发展中所提供的条件应当是为了使无数的个人和组织能够顺利地为彼此提供服务而需要由政府提供的那些条件。”36.【英】弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000 年版，第208 页。政府干预市场竞争秩序必然是因为某类市场主体损害了市场主体合作共赢所依赖的基本善。所以，监管超级平台竞争非中立行为就要求反垄断执法队伍要有卓越的依法行政意识和专业意识，能够准确衡量相关行为的垄断负面影响，以反垄断制度精准实施辅助公平、自由的数字市场经济健康发展。而提高反垄断执法队伍的依法行政意识，必须加强反垄断执法机关内部依法行政教育和专业素质教育，从而形成重法治、重程序、自觉接受监督的观念意识。一支高素质的反垄断执法队伍，既是推进依法反垄断的奠基石，也是保障市场经济健康发展的主力军。

（三）推进制定互联网平台反垄断合规指引

发展是需要激励的，而垄断是需要规制的。超级平台的竞争非中立行为既是其自身发展的策略之一，却又产生了极大的负面垄断效果，体现了个体私益性与社会公益性之间极深的矛盾。平台经济市场结构本身呈高度集中的寡占形态，而超级平台作为市场中的寡头经营者，必然保持着其他经营者难以与之抗衡的垄断状态，既有可能对市场竞争秩序产生损害效果，又对数字市场经济发展起到巨大的推动作用。因此既要充分发挥超级平台垄断状态所带来的规模优势，又要防止其依凭垄断状态实施违法垄断行为。数字时代的垄断主体与工业时代的垄断主体大有不同，前者所实施的垄断行为并非百害而无一益，往往一个产业市场中的垄断行为能间接带动前后端产业的发展进步。有部分学者主张在规范数字平台垄断行为时，反垄断法应贯彻积极的包容审慎监管原则，重视平台的自我规制和激励性监管。37. 孙晋：《数字平台的反垄断监管》，载《中国社会科学》2021 年第5 期，第101-127 页。但在树立超级平台积极竞争中立义务的初级阶段，自我规制仍需要立法的明确引导，而激励性监管则同时需要惩罚性措施予以保障，制定同时涵盖惩罚性规定和积极性引导的全国性的《互联网平台反垄断合规指引》（以下简称“合规指引”）势在必行，其目标在于推动超级平台自觉承担起融合个体私益目标和社会公益目标的义务。

目前，部分省级单位依据《反垄断法》和《平台反垄断指南》制定了具体的平台企业反垄断合规指引，为推动制定全国性的《合规指引》奠定了基础。如前所述，《经营者集中反垄断合规指引》在我国反垄断法律规范体系由消极责任向积极义务转变的过程中发挥重要作用，亦为《合规指引》的制定提供了模范样本。为发挥反垄断法律体系对市场竞争行为的“监管-威慑-指导-激励”的四阶作用，《合规指引》的核心内容应当包括：第一，以解决个体私益性和社会公益性之间的矛盾、保障互联网平台市场公平竞争秩序、促进数字经济健康发展为目标的指导原则；第二，根据《反垄断法》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位规定》《平台反垄断指南》等相关规则，具化超级平台数字市场的协同垄断行为、公共性滥用和竞争性滥用行为，明确涵摄竞争非中立行为、不正当数据爬取行为、流量封锁行为等损害竞争秩序、盘剥市场用户利益的垄断行为，以及具体的惩罚措施；第三，针对特定数字垄断行为提出反垄断合规建议，包括如竞争中立义务项下的流量中立义务、产品推送中立义务等，同时加强超级平台的反垄断合规教育；第四，明确反垄断合规管理的激励措施，既包括倡导性的鼓励措施，同时对应当履行反垄断合规建设义务的超级平台的垄断违法行为，予以减免处罚等软性规制手段的执法激励。总之，对超级平台竞争中立义务的反垄断监管应是全方位、全过程的，同时应充分利用平台企业的技术优势和组织能力，通过激励性监管手段调动企业自我规制的内在动力。

四、结语

竞争中立义务是超级平台公平参与数字市场竞争的核心义务，亦是其多元竞争性义务、公共性义务具化之肇始。尤在平台内次级市场中，竞争中立义务的创设和履行能够直接防止超级平台竞争非中立行为对消费者利益的侵蚀，亦能够改善超级平台的生态竞争环境。公私利益结合最紧密的地方，公共利益所得到的推进也最大。38.【英】霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆2009 年版，第144 页。将竞争中立义务纳入超级平台的反垄断规范体系，是连结个体私益和社会公益、解决彼此间矛盾、推进前者增长带动后者提升的重要路径。在市场自生自发秩序形成有效的“反垄断”机制之前，还应加强政府对竞争秩序的调控力度，推动平台经济反垄断监管走向常态化，提高执法有效性，降低执法假性错误，确保执法稳定性。作为先行者，欧盟在“守门人”义务规范体系中的立法及执法得失对我国竞争中立义务乃至宏观性的反垄断积极义务体系的构建都具有镜鉴之用。