侵犯商业秘密罪规制疑难问题及破解研究

陈耿华 陆睿 / 西南政法大学经济法学院

一、问题的提出

如何为知识产权提供法治保障以促进竞争和创新，提高经济效率并维护和促进社会公共利益，实为当下各国知识产权保护领域所共同关心的重大命题。相较于传统知识产权保护核心的著作、专利与商标，商业秘密作为特殊的知识产权，在维系企业可持续发展、维护国家安全方面往往有着更高的重要性。近年来，我国知识产权国际影响力显著提升、全社会知识产权意识大幅提高，对商业秘密法治保护提出了更高要求，商业秘密领域的立法修法活动亦紧锣密鼓地开展。在2020 年通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）中，侵犯商业秘密罪迎来自1997 年入刑以来的第一次重大修改，引起了广泛关注。

《刑法修正案（十一）》立足于我国司法实践以及国内外商业秘密保护的最新研究，在对侵犯商业秘密罪进行多维审视后进行了卓有成效的立法完善，很大程度上为此后司法实践与公民守法提供了合理的指引。但随着数字经济、互联网技术的快速发展，商业秘密及其载体的样态、实践中侵犯商业秘密的行为类型与手段发生着深刻变化，我国保护商业秘密的诉求也不断生长。由此引发了一系列问题，如作为行为对象的商业秘密内涵外延如何界定，如何规范认定其要件？刑法规制侵犯商业秘密行为的边界何在？侵犯商业秘密罪的“情节严重”标准与原“重大损失”标准间有何关系？认定“情节严重”应当考量哪些情节，多种情节间又存在怎样的关系？

学界对商业秘密的要件体系1. 参见黄武双、戴芳芳：《论技术秘密构成要件的认定——以定作产品技术秘密为视角》，载《科技与法律》2022 年第4 期，第10 页。、侵犯商业秘密罪的规制范围2. 参见唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，载《政治与法律》2020 年第7 期，第42 页。进行开拓性探索，并多有学者对“情节严重”标准的发展进步之处加以研究，3. 参见王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021 年第6 期，第39 页。提供了丰富的理论增量。但遗憾的是，立法对商业秘密各要件的规范认定仍欠缺进一步具体阐释、学界亦未对“情节严重”标准下认定“重大损失”的意义进行重新审视、“情节严重”体系化认定路径仍然缺乏。基于此，本文首先分析归纳本次侵犯商业秘密犯罪的立法变动，试图窥见变动背后传递的立法信号及重要意义；进而，遵循当前侵犯秘密犯罪司法实践的裁判逻辑，从商业秘密、行为方式与“情节严重”之入罪基准的三个维度，提炼侵犯商业秘密罪的疑难问题；最后，基于上述问题，本文力图提出若干通则性建议。

二、侵犯商业秘密罪的立法变动

（一）新增“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”

随着国家之间竞争日益激烈以及信息技术的不断发展，境外机构、组织或者人员实施侵犯我国商业秘密的行为不仅有利可图，且愈发具备充分的可能性。虽然原刑法同样可对经济间谍犯罪行为加以规制，但经济间谍行为对国家竞争力与国家安全具有显著影响，在法益侵害类型、行为恶性、举证困难程度等方面与一般侵犯商业秘密行为存在差异。因此经济间谍行为入罪的罪量要求及刑事责任应与一般侵犯商业秘密行为区分。

正如学者所言：“把这些犯罪主体及社会危害性不同的行为让同一个罪名的刑种和刑罚幅度来承担，显然不符合罪责刑相适应原则，也不利于有针对性地惩罚犯罪”4. 参见李晓明、辛军：《对侵犯商业秘密罪的再研究》，载《法学》2002 年第6 期，第30 页。。《刑法修正案（十一）》新增了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”条款并取消其数额要求、配置了高于普通侵犯商业秘密罪的刑事责任。这是因应经济间谍行为与普通侵犯商业秘密行为的区别联系以及我国侵犯商业秘密之立法现状所做出的制度回应。对我国有的放矢地惩罚犯罪、实现罪责相适应具有重要意义。

（二）入罪标准调整：从“重大损失”到“情节严重”

侵犯商业秘密罪入罪标准的设置对内关乎刑事司法的认定，对外决定了刑法与前置法规制侵犯商业秘密行为的界限。因而其设置与变动不仅需保持足够审慎，还应要对商业秘密保护体系进行通盘考量。

《刑法修正案（十一）》颁布之前，侵犯商业秘密罪的入罪门槛聚焦损害后果，即“给商业秘密的权利人造成重大损失”，并将“造成特别严重后果”作为该罪加重情形。司法解释也对该标准进一步明确。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）阐明“重大损失”要求造成损害数额在50 万元以上，而250 万元以上的损害数额当属该罪所称“造成特别严重后果”。前者的数额标准在《关于修正侵犯商业秘密刑事案件立法追诉标准的决定》中降低为30 万，并增添了侵权违法所得数额以及造成商业秘密权利人破产倒闭的认定情形。同时，该文件还根据不同的行为类型确定了造成损失数额或违法所得数额的认定方式。

本次修法中，该罪的入罪标准从结果犯标准转变为了“情节严重”标准，并相应地将加重刑事责任的要件由“造成特别严重后果”转变为“情节特别严重”。未来判断侵犯商业秘密行为是否构成犯罪的关键在于判断情节是否严重，这不仅降低入罪门槛以使法网臻于严密，也使数额以外更多情节成为该罪入罪的考量对象。此外，中美签署的《经济贸易协议》（以下简称《协议》）中第1.7 条约定两国应取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动刑事执法的前提要求。因此，本次修法亦是《协议》背景之下我国秉持有约必守原则的重要体现。

（三）行为方式改变：立法扩张与规制范围调整

本次修法对侵犯商业秘密罪的若干行为方式进行了适时调整，对原条文中失之合理、与实践脱节之处进行了修改，也因应数字经济时代新型侵犯商业秘密行为带来的新难题对行为手段加以补充。整体而言，《刑法修正案（十一）》在行为方式上的立法变动呈现出两方面特点，一是对行为类型进行立法扩张，二是与反不正当竞争法形成严密协调的规制体系，弥合了两法于规制侵犯商业秘密行为中的割裂之处。具体而言，本次修法在行为方式上的转变体现在如下方面。

1.“利诱”行为转变为“贿赂、欺诈”

本次修法前，“利诱”作为不正当获取商业秘密手段与“盗窃”“胁迫”相并列。“利诱”一词带有相当的消极色彩，作为获取不正当获取商业秘密的手段具有在体系上似乎与“盗窃”“胁迫”互斥且和谐。而彼时，以欺诈、贿赂的手段获取商业秘密，应当认定为刑法第219条第1 款第2 项所规定的“其他不正当手段”。

但由于“利诱”并非法律词语而是普通语词。5. 参见张海峰、陈明浙：《“跳槽型”侵犯商业秘密行为的判定》 ，载《人民检察》2022 年第6 期，第60 页。同时，作为行为方式描述的“引诱”可以分为引诱他人陷入错误认识而自愿交付商业秘密与明知有保守商业秘密的义务或者要求通过诱惑而不正当获取、知悉的两种，因此可以转换为“欺诈、贿赂”两种表述，在表述上更为规范。6. 参见谢焱：《商业秘密刑事条款与新《反不正当竞争法》的衔接》，载《交大法学》2020 年第4 期，第120 页。因此，《刑法修正案（十一）》“利诱”向“欺诈”“贿赂”的转换，以更规范、语义更明晰的用语代替较为含糊的概念，促进我国未来侵犯商业秘密罪的认定趋于科学化。

2.新增“电子侵入”手段不正当获取商业秘密

随着数字经济时代来临，侵犯商业秘密罪的行为对象及其载体以及侵权手段发生着深刻变革。随之而来的，实践中“电子侵入”作为新的非法获取商业秘密手段愈发常见。诚然，刑法修法前对以不正当手段获取商业秘密的方式保持了一定的开放性，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）也明确电子侵入方式获取商业秘密的应当被认定为该罪所称“其他不正当手段”。但此次修法中明确将“电子侵入”纳入不正当获取商业秘密手段之一仍有重要意义。

首先，“电子侵入”手段入法有助于节省司法成本。司法解释明确 “其他不正当手段”指的是“违反法律规定或者公认的商业道德的方式”。然公认商业道德抽象性极强，不仅可能颇受法官观念前见之影响，在具体案件中“电子侵入”手段能否构成不正当手段仍需进行充分说理。此次修法后“电子侵入”手段的纳入明确了采用技术手段突破保密措施获取商业秘密行为的不正当性，节省了法院未来在类案中重复论证及认定所需耗费的巨大成本。

其次，“电子侵入”手段入法符合立法成本的考量。立法需要考量成本。电子侵入手段获取商业秘密具有一定案例群基础，在实践中多发且在可预期的未来还可能涌现出大量采用电子侵入手段非法获取商业秘密的行为。因此，将电子侵入加入侵犯商业秘密罪的法律条文中，符合立法的成本效益考量，具有实际意义与法律生命力。

3.“违反约定”更新为“违反保密义务”

合法手段获取商业秘密后非法利用的行为亦为侵犯商业秘密罪的规制对象。《刑法修正案（十一）》颁布之前，侵犯商业秘密罪聚焦违反“约定”与“有关保守商业秘密的要求”披露、使用合法取得的商业秘密的行为。

但保密义务的产生并不局限于保密协议。相关人员因职务或者业务原因易接触到商业秘密，但这类人囿于在履行职务业务时与权利人之间不存在保密协议，其一旦泄露商业秘密，权利人不仅将遭受巨大损失且难以得到救济。7. 参见唐稷尧：《罪刑法定视野下的侵犯商业秘密罪》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2003 年第3 期，第41 页。因此，本次修法中将“违反约定”调整为“违反保密义务”，明确合法途径获得商业秘密者后续使用商业秘密行为不仅受到保密协议之约束，还需遵守法律特别规定的保密义务。这激励个人更充分了解其因协议、法律规定而承担的具体保密义务，也完善了侵犯商业秘密行为规制体系。

4.删除“或者应知”表述，明确主观要件

刑法修正案在与前置法修法保持高度一致与衔接基础上，一处较为明显的文本差异在于侵犯商业秘密罪的拟制条款中主观要件的修正。具体而言，《刑法修正案（十一）》将原刑法与《反不正当竞争法》中拟制条款的“明知或者应知”要件修改为“明知”，回应了长久以来关于侵犯商业秘密行为主观要件的纷争，明确排除了过失构成侵犯商业秘密罪的可能。

其实，刑法理论表明罪名当能反映其主观罪过8. 参见刘宪权、吴允锋：《侵犯商业秘密罪若干争议问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2012 年第5 期，第29 页。，体系解释的角度下侵犯知识产权罪要求行为人主观上为恶意，法秩序统一的角度看前置法的行为法属性与竞争法品格更呼吁仅针对故意侵权扰乱竞争秩序的行为加以规制。修法前的侵犯商业秘密罪，亦不宜将“或者应知”理解为该罪可能由当事人过失所构成。本次修法中删除“应知”表述，是对过往法条文本表意不清引起的多重误解的导正，厘清了该罪主观上的覆盖范围。

（四）删除商业秘密概念界定

1997 年刑法在侵犯商业秘密罪中对商业秘密进行了概念界定，采用了与1993 年《反不正当竞争法》完全一致的表述。这一做法在彼时保持了部门法间对作为行为对象的商业秘密概念认识上的统一，但在而后立法修法活动中亦显现出问题。立足侵犯商业秘密行为司法实践与理论研究的发展，《反不正当竞争法》在2017年与2019 年的修法中均对商业秘密的概念进行了调整，删除了“实用性”要件并对概念外延进行扩展。这反映出商业秘密的概念仍在精细化、准确化的阶段，未来商业秘密的概念也可能适时发生进一步调整。而刑法欲与反不正当竞争法在规制侵犯商业秘密行为层面形成有效衔接，行为对象的统一是前提。相较于在两个法律部门中分别对概念进行界定，本次修法直接删除相关概念，转引《反不正当竞争法》的概念认定商业秘密更为经济合理。既避免了前置法与刑法二次修法的成本问题，也防止因立法不同步带来部门法间的规制断层。

（五）删除拘役刑与提高法定最高刑

除为新增的经济间谍罪单设刑事法律责任外，《刑法修正案（十一）》亦对侵犯商业秘密罪的法律责任进行调整。在刑种的配置上删除了拘役刑，在法定最高刑的设置上将加重犯的最高刑罚由原来的七年提升至十年。侵犯商业秘密罪法律责任整体上的加重不仅是我国加大商业秘密保护力度、完善商业秘密保护法律制度的重要举措，也是顺应国际商业秘密保护趋势的具体表现。

三、侵犯商业秘密罪的规制难题

（一）商业秘密认定要件面临争议及挑战

商业秘密的认定作为实践中规制侵犯商业秘密行为首要解决的问题，为竞争法与刑法的理论研究者与实务工作者共同关心。2020 年《刑法修正案（十一）》修订删除了商业秘密的概念界定。由此，未来刑事司法中刑法商业秘密的认定将与反不正当竞争法保持一致，即“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。然而，商业秘密的重要地位、关于商业秘密要件的长久探索以及刑法与反不正当竞争法数十年制度实施惯性使该问题仍未有定论。究其原因，可能主要体现在如下方面。

1.商业秘密要件的理论争议

商业秘密构成要件在国际立法例之差异与国内的热烈探讨，彰显出要件问题的重要性与争论之激烈。国际公约层面，TRIPS 协议在“有关知识产权的效力、范围及利用的标准”中对商业秘密的要件界定，确立了以“未披露信息”为基础的三要件体系。域外国家立法层面，日本《不正当竞争防止法》规定商业秘密在秘密性基础上还需要被“作为秘密管理”同时“对经营活动有用”。美国《保护商业秘密法案》对信息类型进行了列举，要求商业秘密因秘密性而实际或潜在地具有独立的经济价值，且商业秘密所有者采取了合理的措施维持其秘密性。国际立法层面商业秘密以秘密性为核心并无争议，但在其他构成要件上仍存在一定的差异。

国内学者对商业秘密要件亦各抒己见，对各要件的去留与组合方式聚讼纷纭，存在三要件、四要件甚至五要件说，为探明适合我国的要件构成提供理论增量。其中，争议较大的要件当属“新颖性”“实用性”与“合法性”。“新颖性”重视商业秘密与专利保护的关联，认为秘密性与新颖性之间存在内在联系9. 参见李杨：《知识产权的合理性、危机及其未来模式》，法律出版社2003 年版，第343 页。；主张保留“实用性”的学者认为其与经济性应有所区分，具有独立价值10. 参见赵永红：《侵犯商业秘密罪危害结果的认定》，载《人民检察》2004 年第7 期，第15 页。；“合法性”则是从禁止性角度认为违背公共利益与公序良俗的商业信息排除法律保护范围之外，因此应在要件体系中加以体现11. 参见童云峰：《侵犯商业秘密犯罪刑法规制研究》，载《江西警察学院学报》2018 年第2 期，第28 页。。

要件问题本质是价值问题，关乎刑法规制涉商业秘密行为的界限。对商业秘密构成要件认识的巨大差异反映出学界对商业秘密的属性以及刑法介入涉商业秘密行为的界限尚未形成高度统一的认识，进而导致司法中规制涉商业秘密行为尺度把握不一。因应国际立法与国内学界对商业秘密要件的认识差异，我国在移植和借鉴立法经验以确定商业秘密法定要件时更应当结合世情国情保持充分的审慎。

2.商业秘密要件认定模糊

当前法定的商业秘密概念条款明确了商业秘密的三要件，而各要件含义抽象也导致法院对其理解面临困境。应当看到，既有司法解释对商业秘密要件的判断标准进行的卓有成效的探索，助推了实践中要件认定的合理化。但是，商业秘密概念的立法变动与实践中的新情况为商业秘密认定带来新困境。

首先是秘密性要件的认定难题。秘密性是商业秘密要件的核心，表述为“不为公众所知悉”，与专利权等以公开性作为法律保护前提具有显著的差异。而数字经济时代商业秘密及其载体的数字化更使司法实践中的秘密性的认定存在如下难点：

其一，“公众”的范围难以确定。“公众”和“所属领域的相关人员”的表述均具有模糊性和抽象性，没有先验的结论可确定个案中其范围大小如何，司法裁量的张力过大不利于利益保护的平衡。而囿于实践中秘密性认定往往需要权利人提供商业秘密并经过多位专家进行比对、出具评审意见，权利人也往往缺乏维权的足够激励。

其二，公众知悉情况以及获知的难易程度难以判断。信息是否具有创新性以及归属认定难题，导致是否“为公众所知悉”往往不易于判断。《若干规定》中肯定了将公众所知悉的信息进行整理、改进等形成的新信息可能构成商业秘密。但是认定为“新信息”在实践中并非十分明确，如方顺龙、林耀章等侵犯商业秘密罪案12. 参见广东省深圳市宝安区人民法院（2003）深宝法刑初字第1545 号刑事判决书。中，控方认为涉案公知信息经过师傅摸索过的就是秘密，显然失之合理，对专利技术进行创新的信息亦是如此。可见，“新信息”是否具有秘密性，首先需探讨新信息之于原信息是否存在实质性差异以及该差异处是否不易知悉。另一方面，用人单位所掌握的信息与劳动者个人经验间时常难以辨别，该问题不仅涉及信息的归属，还关涉用人单位财产利益与劳动者择业自由之间的平衡，需审慎待之。归属的不清晰同样模糊了公众知悉情况，员工是否依托用人单位原有商业秘密而发展出新的能带来竞争优势的新信息，抑或仅是对非商业秘密的信息进行了技术性经验总结，时常成为困扰司法实践中判断信息获取难易程度的焦点。

其次是保密性要件的认定难题。《反不正当竞争法》与《若干规定》中对保密措施提出“相应”“合理”的要求，并指出应根据商业秘密的性质、价值等认定有无保密性。但是“相应”“合理”依赖法官的个人认识以及个案中结合事实进行判断，在司法中仍存在较大的碎片化风险。从标准上看，存在结果标准与行为标准之辩。即保密措施是否合理、是否要求达到通常情况下能否达到保密效果，抑或只要求权利人具有保密管理的行为外观。从形式上看，权利人口头约定保密义务或采《若干规定》列举的区分管理型保密是否达到“合理”的要求，在实践中具有较大争议，且相关事实在举证上存在较大困难。

最后是价值性要件的认定难题。审计报告、年度报告作为最常见的证明“价值性”的依据，过度依赖二者进行认定的合理性仍值得质疑。一方面，商业秘密带来的价值可能为短期的也可能为长效的。商业秘密的价值并不一定能通过短期显见的利润进行展现，尤其部分商业秘密在助推企业长足发展上起着举足轻重的作用，难以通过常以年度为单位的财务报告加以体现。另一方面，企业的营利状况受多方面中介机制影响。享有商业秘密者因经营失利、政策变动等遭受亏损，而不享有商业秘密甚至商业秘密被侵犯后亦不乏企业因经营方法的完善而得以持续营利。为了克服知识产权价值本身具有的难以估计的属性，我国司法机关通常采用“关联性标准”进行审查，权利人仅需证明有关信息与创造经济利益或竞争优势存在紧密的关联性即可。13. 参见胡晶晶：《德国法中的专利侵权损害赔偿计算——以德国<专利法>第139 条与德国<民事诉讼法>第287 条为中心》，载《法律科学》2018 年第4 期，第190 页；顾成博：《经济全球化背景下我国商业秘密保护的法律困境与应对策略》，载《学海》2020 年第5 期，第31 页。然而，我国当前对竞争秩序、竞争优势均缺乏客观的认定方法，依该标准所认定的关联性的准确性仍有待考察。

（二）行为方式识别存在困惑

1.单纯非法获取商业秘密行为入罪之困

单纯非法获取商业秘密而未后续使用的行为是反不正当竞争法和刑法共同规制的商业秘密侵权类型。然而多年来，刑法规制该种行为的必要性却饱受争议。

一方面，单纯非法获取商业秘密行为是否违反侵犯商业秘密罪保护的法益受到质疑。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，从犯罪概念的实质出发，只有实质上侵害或威胁了法益的行为，才能被刑法规制。14. 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004 年版，第141 页。而侵犯商业秘密罪的保护法益尚未有共识，素有复合法益与单一法益之争，复合法益说又因商业秘密权利人的财产法益与竞争秩序法益何者优位而存在不同认识。亦有学者建设性提出该罪保护的法益应当是我国商业秘密管理制度利益，是介于真正的个人法益与真正的集合法益之间的不真正集合法益。15. 参见李冠煜：《论侵犯商业秘密罪的罪量要素：以明确性原则为根据的审查》，载《政法论坛》2023 年第3 期，第142 页。而单纯非法获取商业秘密的行为尚未破坏商业秘密的秘密性也未投入使用，其是否对该罪法益造成侵害存在疑问。

另一方面，单纯非法获取商业秘密行为能否达到侵犯商业秘密罪的入罪标准有待研究。对修法前的“重大损失”标准而言，首先需解决单纯非法获取商业秘密行为损害的计算问题，因权利人的损失与侵权人因其侵权行为的获利均尚未直接实现，有学者提出以许可使用费等方法计量单纯非法获取商业秘密行为造成的损害。16. 参见徐宏、潘若喆：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”认定标准重构》，载《中国检察官》2020 年第18 期，第41 页。但各种计算方法用于反映侵权行为之损害均仅具有有限合理性，难以具有普适性。其次，单纯非法获取商业秘密的行为是否能达到“重大损失”标准所要求的数额仍值得考察。

修法后的“情节严重”标准虽改变了唯数额论的入罪门槛设置，但单纯非法获取商业秘密行为在何种情况下能认定为“情节严重”仍有待研究。尤其学界有不少学者倾向于将单纯非法获取商业秘密行为作为侵犯商业秘密罪的犯罪未完成形态，认为其相较于其后续使用与披露行为在社会危害性上有所欠缺。17. 参见张明楷：《行政违反加重犯初探》，载《中国法学》2007 年第6 期，第62 页。单纯非法获取商业秘密行为能否构成侵犯商业秘密罪的“情节严重”仍亟待证成。

2.“盗窃”与“电子侵入”认定不明

《刑法修正案（十一）》条款的修订表象上是与相关前置法最新修订情况相衔接，实际上还与已有相关司法解释、法律形式推理逻辑以及司法判例经验相衔接。18. 参见张建、俞小海：《侵犯知识产权犯罪最新刑法修正的基本类型与司法适用》，载《上海政法学院学报》2021 年第5 期，第37 页。电子侵入手段作为典型不正当手段获取商业秘密的类型之一不仅实现了与《反不正当竞争法》的更好衔接，也充分吸收《解释三》等的经验，然而其也可能为既有法律与司法实践带来新的问题。其中，“盗窃”与“电子侵入”手段作为两种典型不正当获取商业秘密的手段，在概念界定与厘清上面临困境。

《解释三》认为，采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的构成侵犯商业秘密罪中的“盗窃”，并认为电子侵入手段可构成该罪的“其他不正当手段”。由此产生的疑问是，如何理解侵犯商业秘密罪中的“电子侵入”手段？法律与司法解释将电子侵入手段与盗窃手段认为具有并列关系的情况下，而若未经授权或者超越授权适用计算机信息系统的方式视为盗窃，则电子侵入方式面临内涵不明的窘况。进而，电子侵入作为一种独立的不正当获取商业秘密手段的合理性与可行性均将大打折扣，甚至将其作为“盗窃”手段之下的子概念仿佛更为合适。可见，作为不正当获取商业秘密手段的“盗窃”与“电子侵入”在各自概念与二者区别上还需进一步明确和细化。

（三）“情节严重”入罪基准不明确

1.“重大损失”在新的判断基准中地位尴尬

立法由“造成重大损失”转为“情节严重”，表层是改变了侵犯商业秘密罪唯数额论的入罪基准、为更多因素纳入该罪入罪考量范围提供了空间，深层则是我国加大知识产权刑法保护、适时降低入罪门槛以严密法网的体现。然而，重大损失虽从该罪的文本上删除，但损害因素作为考量因素于“情节严重”中的地位却陷入尴尬境地。

首先，“情节严重”的判断以损害为其重要考量因素。刘艳红教授曾将以一定犯罪数额或者严重后果作为犯罪构成的情形作为情节犯中没有“情节”二字的立法形式。19. 参见刘艳红：《情节犯新论》，载《现代法学》2002 年第5 期，第77 页。这一观点一定程度上也体现出情节犯本身与数额和损害后果之间紧密的联系，即“情节严重”的判断难以脱离损害与数额的判断。

其次，“重大损失”的巨大制度惯性使其在新基准下地位呈现畸高。侵犯商业秘密罪在二十余年的法律实践中，逐渐形成以商业秘密认定与重大损失判断为中心的裁判思路。新标准的引入有意降低数额在犯罪性判断上之权重，然裁判上的路径依赖使“重大损失”的判断横亘于“情节严重”的认定，甚至成为构成后者的必要条件之一。

最后，“重大损失”判定方式的发展使其与新基准的判断联系更为紧密。虽原入罪标准锁定在对商业秘密权利人造成重大损失，但在实践中，由于对权利人造成的损害往往难于直接确定，故对其判定方式也呈现出发展扩张的趋势。《解释三》中以合理许可使用费、商业秘密的商业价值等认定权利人的损失，实际是以具有相对合理性的替代判断方式，间接认定权利人的损失。而替代认定方式的引入亦不可避免地扩大了“重大损失”的考量范围，将部分损害数额外的客观方面的情节纳入其中，进而使新旧标准的继承发展关系更为复杂。

2.“情节严重”的释法空间含糊不清

从内涵与外延上看，“情节严重”的释法空间广于“重大损失”。“情节严重”应从个罪所保护的法益、所属的犯罪类型以及罪刑是否相适应等方面准确认定。20. 参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》 ，载《东方法学》2019 年第4 期，第87 页。诸多以“情节严重”作为犯罪构成的罪名，可以纳入考量范围的情节也因保护法益的不同而有所不同。进而，侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定仍面临如下三重诘难：

首先，正如上文所言，当前学界对该罪的保护法益尚未有定论，阻碍该罪情节囊括对象的确定。囿于《解释三》等司法解释均尚未做出指引，侵犯商业秘密罪关切的情节为何仍为未解之谜。其次，对作为情节犯的侵犯商业秘密罪的研究尚在发展阶段。有学者以明确性原则为依据，认为可以将实际经济损失、行为次数、非法经营额与销售金额该罪情节；21. 参见李冠煜：《论侵犯商业秘密罪的罪量要素：以明确性原则为根据的审查》，载《政法论坛》2023 年第3 期，第142 页。有学者则试图从数额、主体、行为三方面要素构建规范认定“情节严重”所包含的方面；22. 任静：《侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定》，载《江苏警官学院学报》2021 年第6 期，第22 页。而情节犯作为犯罪构成要件要素能否包含主观方面的内容亦颇有争议。学者从不同角度运用多种方法为侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定提供理论增量，但学界争议之大亦意味着对“情节严重”的探索仍任重道远。最后，侵犯商业秘密罪的法益与“情节严重”各要素尚且不清晰，遑论厘清诸多情节的地位与作用。进而，法官对是否构成侵犯商业秘密罪中的情节严重缺乏具有程序确定性的判断方法，其论证逻辑之严密性将难以保障。

四、侵犯商业秘密罪规制疑难问题之破解

（一）明确商业秘密认定要件，完善认定路径

1.商业秘密“三要件”的重新证立

国内国际关于商业秘密构成要件的争议为我国商业秘密要件的确定带来困难。而商业秘密构成要件问题本质是价值问题，需以我国社会发展实际需要以及国际商业秘密保护趋势为出发点审慎考量。

首先，“新颖性”“实用性”与“合法性”等要件不适宜作为商业秘密构成要件，究其原因在于：

其一，“新颖性”要件未能体现商业秘密法律保护的特性。这是因为，我国专利权是对具有显著飞跃与实质创新的发明、实用新型等实施“强保护”；采用“弱保护”的商业秘密只要求与相关领域的常识有最低限度的差异、不是为相关领域公众所周知的行业常识即可。23. 参见徐卓斌、张钟月：《商业秘密侵权案件审理中的若干基本问题》，载《人民司法（应用）》2022 年第34 期，第28 页。因此，将新颖性作为商业秘密的构成要件未准确把握商业秘密作为特殊知识产权的特性，混淆了二者的关系。

其二，“实用性”的含义能被“经济性”提炼吸收。虽修法前二者被视为并列的要件，但司法解释历来将二者一并进行解释的做法亦体现出其内涵上的紧密联系。24. 最高人民法院在2007 年与2020 年发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2 号、法释〔2020〕19 号，均已失效）中均对实用性与经济性一并解释，即“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。其实，由于商业秘密需要在生产经营中发挥其经济效能，实用性最终亦体现于为经营者带来一定的经济效益、具备一定的经济价值。因此，在“经济性”要件之外增添“实用性”要件不仅使互斥性较弱的两个要件并存于商业秘密要件体系中，造成逻辑之混乱。而且，实践中对实用性要件的生硬误读，使部分阶段性、未最终完成但能带来经济价值的成果难以得到商业秘密法律保护，亦不可谓不是“实用性”要件带来的遗憾。

少数学者提出从禁止性角度将违背公共利益与公序良俗的商业信息排除法律保护范围之外，即增加“合法性”之要件。其实，正如《商业秘密保护规定（征求意见稿）》所述，违反法律、法规，损害国家利益、社会公共利益，违背诚实信用原则的商业秘密不在保护范围内。毛志刚合同纠纷二审法院同样指出，尽管法律规定的商业秘密构成要件中并不包括合法性要件，但商业秘密需具备合法性应为应有之意，若其信息本身、形成过程或获取手段违反了法律规定，其自不应受法律保护。25. 参见重庆市第一中级人民法院（2017）渝01 民终4750 号二审民事判决书。因此，合法性未作为商业秘密的构成要件恰恰是因其之于商业秘密法律保护是不言而喻的。从立法技术上看，即便未将合法性在商业秘密概念中加以规定，其仍是商业秘密法律保护的必要条件。

其次，三要件说符合我国当前知识产权刑法保护需要，顺应国际商业秘密保护趋势。面对国内外对商业秘密要件规定之认识差异需要妥善处理好本土化与国际化之间的关系。对我国而言，商业秘密保护与企业生存、国家发展与竞争息息相关，对其加以严密保护确有必要。要件与外延的设定直接关系法律规制相关行为的界限。当前三要件说紧扣商业秘密的秘密性核心并强调为实现其经济价值所做出的合理保管之努力，能为企业商业秘密提供较为准确的法律保护，进而有利于为我国企业提供充分的制度激励与竞争空间的保障。从国际商业秘密保护的角度看，TRIPS 协议同样对商业秘密构成要件规定了秘密性、保密性与及价值性三个构成要件，且其基本立场为美国《保护商业秘密法》《统一商业秘密法》与欧盟的《商业秘密保护指令》所坚持和沿用。26. 参见唐稷尧：《扩张与限缩：论我国商业秘密刑法保护的基本立场与实现路径》，载《政治与法律》2020 年第7 期，第42 页。由此看来，我国商业秘密坚持三要件说不仅立足我国实际，也有利于与国际商业秘密保护相接洽，顺应了国际商业秘密保护趋势，切合加强知识产权法律保护的需求。

2.完善商业秘密具体认定要件

（1）对秘密性要件的进一步阐释

商业秘密的秘密性具有相对性与可攻破性，因而其权利范围也并不如专利权般清晰与明确，甚至出现企业不知道哪些是商业秘密、没有采取必要保护措施的情形。27. 参见宋建立：《商业秘密案件办理的若干热点与难点》，载《人民司法（应用）》2022 年第34 期，第33 页。完善秘密性要件的认定路径，首先需对“公众”或“所属领域的相关人员”的范围进行理解。在个案中，结合涉案信息相关的行业或者竞争领域，若同一行业的其他现实或潜在的经营者及其相关人员尚未知悉且难以通过自主培训与学习获知与涉案信息，则可初步认为该信息具有秘密性。

其次，判断公众知悉商业秘密情况。商业秘密并不要求对现有知识的卓越飞跃。对部分商业秘密而言，其知悉与否并不在于相关领域掌握专业知识的人员知识储备之高低，而在于是否经正当手段有效利用了权利人的物质技术条件或者有关经验。因此，委托鉴定机构或者有专门的知识的人对公众知悉情况提出专业意见时，还需个案中结合行业、权利人所提供的物质信息条件及相关人员保密义务等判断公众知悉情况以及获知难易程度。同时，判断是否为公众所知悉的关键并不在于知悉信息的人数，而在于知悉范围是否特定且仅进行有限扩散。若权利人对其他知悉者以约定或法定的保密义务保障信息不随意扩散，则商业信息的秘密性得以维持。

（2）对保密性要件的进一步界定

以“相应”“合理”作为保密措施程度上的要求，既是平衡权利人与其他不知悉商业秘密者之间的权利边疆，也是划明法律介入涉商业秘密行为的界限。欲完善商业秘密保密性要件的认定，便需解决如何规范认定保密措施的“相应”“合理”。

首先，在标准的选取上，涉密信息是否具有保密性应采行为标准而非结果标准。法律对商业秘密的保密措施提出要求并非要求权利人为其提供严丝合缝、固若金汤的保护，否则不仅加重权利人负担并打击其保护商业秘密的热情，还使本应作为商业秘密受到法律保护的信息流于法律规制疆域之外。因此，若权利人虽采取了保密措施但并未最终达到保密效果，仍不妨碍涉密信息可能具有保密性。

其次，商业秘密保密措施在形式上不宜做过多限制。《商业秘密保护规定（征求意见稿）》肯定了离职面谈以及以提醒、告诫员工履行保密义务的方式认定行为人采取了相应的保密措施。立法无意否认口头形式赋予保密义务、证成保密性存在的可能性。《若干规定》中也指出判断保密措施是否合理，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值等因素综合认定，且最低限度为相关措施足以防止涉密信息泄露。因此，保密性的判断应聚焦权利人保密的主观愿望是否通过实施保密管理的行为外观得以体现。以口头、默示或是告示牌等阻隔工具告知保密义务，若能与商业秘密的商业价值、性质等相匹配、具有防止信息泄露可能的，亦可认为权利人采取了相应的保密措施。

（3）对价值性要件的进一步廓清

商业秘密为权利人带来经济价值的方式是以其在知识上的增量为权利人带来商业利益或者竞争优势增长之可能性。从长期来看，构建一套科学的商业秘密同企业竞争优势增长之间相关性的量化体系将是规范商业秘密价值性判断的理想路径。这也要求实务界与学界共同探索长效与短期的竞争效果评估机制。

从务实的角度看，当前高度完善的商业秘密促进竞争效果的认定方法尚未建立，现实问题亦呼吁更多以问题为导向的折中办法加以解决。立足于此，权利人投入、侵权人不正当获取等替代性方法为现阶段认定价值性提供了可供选择的路径，但也须认识到其不具备绝对合理性和普适性，具有较大局限性。因此，应当允许当事人提出相反证据证明涉密信息不具有商业价值。同时，商业秘密潜在商业价值应当重视，尤其商业秘密亦可能与专利、商标一般，出现权利人怠于行使权利而尚未发挥商业秘密价值的情形，或其价值发挥受企业经营决策等影响。对此，以涉密信息的现实影响认定其价值局限性较大，还需要将目光投向不同内容、属性和类型的涉密信息对权利人市场竞争地位潜在的影响。

（二）厘清行为规制范围，规范行为认定标准

1.法益保护视角下单纯非法获取行为入罪之证成

陈兴良教授指出，我国刑法犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的统一，并构建了“罪体 - 罪责 -罪量”三位一体的犯罪构成体系。28. 参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，载《环球法律评论》2003 年第3 期，第275 页。在“罪体”与“罪量”的双重诘难下，单纯非法获取商业秘密行为入罪需从其是否侵害该罪法益与行为法益侵害程度能否达到入罪标准两方面着手。

首先，侵犯商业秘密罪的法益保护对象宜以竞争秩序为主、权利人商业秘密权为辅，原因在于：

其一，从立法文本的变化上看。入罪标准已从仅以商业秘密权利人的损失作为单一维度，转向了“情节严重”这一更具有综合性的罪量要素。诚然本次修法亦未直接将竞争秩序列入该罪的入罪标准中，但该变动却也表明该罪所保护的法益在权利人商业秘密权之外应有更为广阔的空间。而就该罪所涉及的主体来看，权利人以外的合适保护对象应为社会公众，故竞争秩序作为集合法益纳入该罪保护对象更能令人信服。

其二，从法理与刑法体系上看。从法秩序统一的角度看，《反不正当竞争法》作为前置法以维护不受扭曲的竞争秩序为己任，且其规制理念正经历从保护竞争者到保护竞争的嬗变29. 参见张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019 年第1 期，第203 页。。因此刑法规制侵犯商业秘密行为同样应当以其扭曲社会主义市场竞争秩序为起点。不可否认的是，刑法对竞争秩序法益之维护从价值上需要向个人法益还原30. 参见王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021 年第6 期，第39 页。，但这并不影响其直接规制动因在于保障集体法益不受破坏。而刑法体系中侵犯商业秘密罪属于刑法破坏社会主义市场经济秩序章节的罪名。将经济秩序作为其首要法益保护对象亦能凸显出其与侵犯财产罪章节的罪名的差异，体现刑法规制体系之严密。

其三，从国外立法趋势上看。美国法学会在《反不正当竞争法重述》中为商业秘密保护的理论依据在商业秘密权外增加了维护市场竞争秩序的内容31. 参见宋惠玲：《借鉴与重构：我国商业秘密救济制度的完善》，载《河南财经政法大学学报》2014 年第5 期，第47 页。；日本《不正当竞争防止法》商业秘密法律保护的根本依据在于“商业秘密的保护并不单纯局限在对财产的保护和个人利益的保护，从更广泛的意义上讲，它是有维护竞争秩序的共同原理”。32. 刘金波、朴勇植：《日、美商业秘密保护法律制度比较研究》，载《中国法学》1994 年第3 期，第108 页。各国亦逐渐重视商业秘密保护的公共属性与社会价值，将维护竞争秩序作为商业秘密保护的首要目的。综上，我国侵犯商业秘密罪采竞争秩序法益为主、以权利人商业秘密权为辅的复合法益观具有合理性。

其次，单纯非法获取商业秘密行为违背侵害该罪的法益。对权利人而言，这种行为破坏其对商业秘密的稳定控制。权利人基于对涉密信息的安定控制与使用预期获得一定收益。而涉嫌侵权人以不正当手段获取商业秘密破坏了权利人对商业秘密的完整占有与控制，并可能造成权利人保密成本增加。权利人基于商业秘密本身的收益预期因不正当获取行为而陷入不确定状态，损害权利人的商业秘密权。另一方面，单纯获取商业秘密行为不当减损商业秘密权利人的竞争优势并破坏其交易行为的安定，对自由公平的竞争秩序造成破坏。且单纯获取商业秘密行为相较于后续行为更具有隐蔽性，当事人在举证上将愈发困难。此外，有论者亦指出，否定单纯非法获取商业秘密行为入刑，从规范依据上看与现行法相悖、从历史沿革上是对规范进步的倒退。33. 参见贺志军：《侵犯商业秘密罪“重大损失”之辩护及释法完善》，载《政治与法律》2020 年第10 期，第39 页。因此，从罪体角度看，单纯获取商业秘密侵害权利人商业秘密权亦扭曲了正当的竞争秩序，违背了侵犯商业秘密罪的保护法益。

最后，新入罪标准下单纯非法获取商业秘密行为更加具备入罪可能。修法前对于单纯非法获取商业秘密行为应否入罪最大的争议在于该类行为是否能达到“重大损失”之入罪门槛。司法解释为此在损害计量方式上以合理许可使用费作为参照，并细化了“重大损失”的数额标准与构成情形，为单纯非法获取商业秘密行为提供法律依据与可行路径。而本次修法对入罪标准的调整要求对单纯非法获取商业秘密行为能否入罪进行再考量，结合情节犯相关理论与该罪特点进行反思。具体而言，在损害数额外，商业秘密本身价值、侵权次数、手段、是否干扰权利人信息系统等因素可以纳入入罪考量范围内。可以说，侵犯商业秘密罪入罪标准的引入为刑法规制单纯非法获取商业秘密行为提供了更多维立体的法律依据。

值得一提的是，上文试论单纯非法获取商业秘密行为能够入罪可能引起误解，认为刑法规制单纯非法获取商业秘密行为造成该罪入罪门槛的降低、导致其规制防线前移。事实上，单纯非法获取商业秘密行为作为侵犯商业秘密的一种行为类型，认可其入罪并不导致刑法同其前置法在规制侵犯商业秘密行为上界限的变动。刑法与前置法规制侵犯商业秘密行为之分野并不在于行为类型，而在于两法不同的规制标准、不同法律规范的功能等。同时，单纯获取行为相较于其后续使用披露行为通常社会危害性较小，故刑法对单纯非法获取商业秘密行为的规制也应当保持相当的谦抑。仍需严格按照“情节严重”标准进行综合审视后，对确实具有相当法益侵害程度的行为伸出规制之手。

2.澄清“盗窃”与“电子侵入”的概念与区别

修法后刑法同相关司法解释衔接不足导致“盗窃”与“电子侵入”手段适用概念不请、适用空间不明晰。对此，应当基于实践中侵犯商业秘密行为类型的发展，进一步明确“盗窃”与“电子侵入”的概念与适用情形，以提高侵犯商业秘密罪条文适用的准确性与可操作性。因此，有必要对盗窃手段进行限缩解释。

目前实践中，侵入行为指的未取得计算机信息系统权利人授权或超越授权擅自进入他人系统获取信息的行为。34. 参见李遐桢、侯春平：《论非法获取计算机信息系统数据罪的认定》，载《河北法学》2014 年第5 期，第65 页。从其结果上看，电子侵入行为常给权利人的信息系统网络与电子数据造成损害。而商业秘密相较于其他财产权具有非排他性。侵犯商业秘密罪中“盗窃”非指具有转移占有性质的行为，除盗窃商业秘密载体致使权利人失去对商业秘密占有的情形，权利人通常仍占有并能够使用商业秘密。可见，侵犯商业秘密罪与盗窃罪中“盗窃”的含义有所区别。在刑法修正后为实现两种手段在功能上各就其位，应当将未经授权或超越授权使用计算机信息系统窃取商业秘密的行为认定为“电子侵入”。在适用时着重审查涉嫌侵权人进入信息系统的权限与行为对信息系统的影响。而对于非涉及进入信息系统权限、不具有损害信息系统可能性的非法复制以及人脑记忆等方式不当获取商业秘密的，可以认定为侵犯商业秘密罪的“盗窃”手段。

（三）反思“情节严重”与“重大损失”关系，健全“重大损失”具体认定

1.重新审视“重大损失”之于“情节严重”认定的意义

入罪标准的修改并非意味着对损害标准的全盘否认或者批判。探索“情节严重”标准的规范化适用路径，亦需重新审视“重大损失”标准认定的意义，不仅着眼新标准带来的发展之处，亦关切原标准可继承的地方。我们认为，在入罪标准修改的背景下，考量权利人是否遭受重大损失对合理认定行为是否构成“情节严重”具有重大意义。

首先，侵犯商业秘密罪的保护法益要求重视考量权利人损害之情节。“数额+情节”模式作为一种日益受到学界肯定和立法者青睐的未来刑法立法方向，适用上应根据具体个罪的法益衡量数额和情节对于法益侵害程度评价的意义。35. 参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》 ，载《东方法学》2019 年第4 期，第87 页。侵犯商业秘密罪采竞争秩序为主、商业秘密权为辅的复合法益观。而商业秘密权作为竞争性财产权益，可转变为权利人可预期的收益。保护商业秘密权无疑要求对行为造成的损害加以重视以明确行为违法性程度。同时，对市场秩序的损害也需向个体损害还原以避免“超个人法益”的空泛与扩张。36. 参见王志远：《侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开》，载《政治与法律》2021 年第6 期，第39 页。由此观之，侵犯商业秘密罪的主次法益的被侵害程度均与权利人损失息息相关，“重大损失”的认定仍不可忽视。

其次，侵犯商业秘密作为刑民交叉领域，保留对“重大损失”的适度关切有助于法律之间更融洽的衔接。2019 年《反不正当竞争法》修订中恶意实施侵犯商业秘密行为且情节严重的可以适用惩罚性赔偿。鉴于两法对“情节严重”的共同关注，二者如何有效衔接不容忽视。

一方面，认定是否造成“重大损失”有助于初步厘清前置法与刑法规制侵犯商业秘密行为的门槛。反法规制侵犯商业秘密行为的门槛在于行为是否违反商业道德、扭曲竞争秩序，对损害数额无绝对门槛。从案例检索情况上看，其标的额亦集中在50 万元以下37. 笔者对威科先行中2015 年至2023 年6 月以“侵犯商业秘密纠纷”为案由的不正当竞争案件进行检索，获得698 份符合要求的裁判文书，并通过该网站可视化分析获知，标的额在10 万元以下的案件占总数24.85%，标的额为10 到50万（含50 万）的占总数35.67%，二者合计占总案例数约60.52%。。而对知识产权保护而言，保障其他法律的实施是刑法的重要功能，具有相对从属性。38. 参见夏朝羡、贾文超：《民刑交叉视域下的商业秘密刑法保护——从<中华人民共和国刑法修正案（十一）>对侵犯商业秘密罪的修改切入》，载《广西警察学院学报》2021 年第1 期，第28 页。而适用侵犯商业秘密罪时保留对“重大损失”的适度关注，将有利于初步确定反法能否有效规制该类侵权行为并达致应有的法律效果与社会效果，以辨明是否需要启动刑事程序保障其功能的实现。

另一方面，“重大损失”的考量体现刑法之谦抑，并避免滥用刑事诉讼程序恶意损害部分当事人。侵犯商业秘密等知识产权侵权案件当前在我国适用民刑分离的审判体制，并配置了界分明晰的举证程序和民事刑事责任。而刑事审判程序中举证责任并非由商业秘密权利人承担、对涉嫌侵权人的声誉有更大影响，还常要求涉嫌侵权人公开其所使用的涉密信息以力图脱罪。因此，有必要防止当事人动辄请求对其竞争对手启动刑事诉讼程序，通过要求其公开涉密信息的方式规避举证责任或恶意干扰和打压竞争对手。39. 参见宋建立：《商业秘密案件办理的若干热点与难点》，载《人民司法（应用）》2022 年第34 期，第33 页。而考量涉嫌侵权人是否造成“重大损失”以限缩刑法在该类案件中的适用，能保障其谦抑性并明确各方权利义务与法律责任之分配、避免滥用刑事诉讼程序对当事人造成损害。

同时，随着“重大损失”计量方式的发展，司法实践中出现了不少以侵权人获益、造成倒闭破产结果等情节间接考量权利人损失的方法。这些情节具有作为“情节严重”考量因素的合理性，亦体现出在新标准之下意欲摆脱对“重大损失”进行考量并不具备现实可能性。

因此，修法背景之下，适用侵犯商业秘密罪时“重大损失”的认定之于“情节严重”仍有重大意义。值得注意的是，由于当前对侵犯商业秘密类案件中权利人所受损害的计量方法仍处于臻于完善的阶段。肯定“重大损失”考量的必要性，亦要求实务与理论界共同继续对其规范认定方式加以探索。同时，由于认定是否造成“重大损失”时可能借由商业秘密价值、侵权人获益等情形，在认定情节严重时还需要避免对同一情节进行重复评价而造成的罪刑不相适应的结果。

2.“情节严重”多元考量因素及其相互关系解析

传统刑法理论在判断行为是否达到“情节严重”时，主要考量行为的性质方法手段、造成的后果、侵犯的社会关系等，是对主体、主观方面、客体、客观方面综合考量的情节。40. 参见潘莉：《侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”》，载《检察日报》2020 年第3 版。然而“情节严重”概念抽象且缺乏认定程序的约束，需要进一步规范其适用。个案在确定不同罪名中“情节严重”需要考量的内容时亦需以该罪保护法益作为依据。而行为、对象、结果是法益具体化的三个角度，三者的相互印证、根据犯罪特点与具体罪量要素来协调适用可以较为准确地量化法益侵害程度。41. 参见魏昌东：《法益损害的“数额犯化”与量定标准重构》，载《国家检察官学院学报》2021 年第3 期，第127 页。由此，可以从行为、对象、结果三方面对认定“情节严重”应考量的多元要素进行探索。

从行为角度认定“情节严重”。行为的方法、手段直接体现当事人主观恶性之程度，与法益侵害程度相关联。其一，就行为方式而言。相较于对非法获取后使用与合法获取后违反保密义务的行为类型，单纯非法获取商业秘密行为对商业秘密的秘密性破坏较小，属于较为轻微的情节。而多种获取商业秘密的不正当手段以及后续使用行为的恶性孰高孰低则尚未有可靠的先验性结论可供参照，仍需结合个案对行为性质及其手段的法益侵害程度进行具体评价。其二，行为的次数、持续时间与影响范围也是重要的情节参照。频繁、持续实施侵犯商业秘密行为，尤其以侵犯商业秘密为业者，无疑会对市场竞争秩序造成更大负面效果而应予规制。而因侵权方式的不同，侵权行为的影响范围亦不尽相同。尤其互联网竞争中，侵权行为认定困难、负面效果传播速度快，行为影响范围更为广，法益侵害的严重性不容忽视。

从对象角度认定“情节严重”，是通过考察犯罪行为所指向对象的质量和数量评价其法益侵害程度。42. 参见彭学龙、张成：《侵犯商标权罪评价标准的变革与完善：“情节严重”的体系化解释》，载《知识产权》2022 年第8 期，第106 页。侵犯商业秘密之数量多寡对认定“情节严重”有着重要影响，自不待言。而商业秘密质量对认定“情节严重”的影响可从微观与宏观两个层面证成。微观层面上，可根据不同商业秘密对生产经营的影响力粗略划分为核心商业信息与非核心商业信息。侵犯与生产经营密切相关的、在经营者获取竞争优势中处于核心地位的商业秘密，法益侵害程度更重，刑法的规制更有必要。反之则应谨慎规制以避免因刑法的过度干预而挤压前置法空间、破坏我国自由竞争的市场经济环境。从宏观层面上，需考量涉密信息同我国经济发展与国家竞争力间的关系。商业秘密在我国参与国际竞争、获取国际话语权中具有越来越重要的地位，故侵犯关涉重要产业安全、国家安全与经济发展的商业秘密的行为，不仅对我国竞争秩序造成破坏，而且挫伤我国国际竞争力，对其加以规制更具备合理性。

从结果角度认定“情节严重”。修法前行为入罪聚焦数额损害虽合理性有限，但结果要素之于侵犯商业秘密罪的重要地位也可见一斑。“重大损失”认定之于“情节严重”仍有意义，也仍需探索其他结果要素以认定是否构成情节严重。当前法律亦不乏对此进行积极探索，《解释三》尝试以破产认定“重大损失”；《征求意见稿》在此基础上将拒不赔偿损失、国家社会重大经济损失与造成权利人办公系统网络和电脑数据被严重损坏等作为反法中的严重情节。这些因素在程度上均要求对权利人与竞争秩序造成实质性损害，符合该罪的规制目的与刑法谦抑理念，值得未来司法机关参考。此外，行为造成商业秘密灭失或秘密性丧失，权利人难以恢复或者恢复已无意义的，与前者在法益侵害程度上具有相当性，亦可作为认定“情节严重”的结果要素。

从行为、对象与结果三方面尝试构建侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定方式，亦需就三者协调适用方法进行进一步厘清。我们认为，在认定侵犯商业秘密罪之“情节严重”时，应以结果要素作为基础与重点，将行为要素与对象要素作为补充，对三者进行综合考量。如前所述，该罪重点考量结果要素能初步厘清民刑分野、警惕刑法规制步伐前移。这也是在损害中性之竞争观下“将市场能做到的还给市场”、确保刑法谦抑适用的应然举措。而行为要素彰显侵权之恶性，对象要素则要求刑法将目光流连于对市场经济与国家竞争影响重大的商业秘密侵权行为。将二者作为结果要素的重要补充，可防止结果要素在实践中可能导致的规制不及时或者规制范围不当受限的现象，为严密知识产权法网提供重要依托。

需要说明的是，“情节严重”是刑法中主客观相统一的罪量要素已成为学界共识，本文亦认同该观点。然主观状态的考察依托其行为本身、损害结果等客观事实，即行为人主观方面需通过客观方面加以体现，故从考量因素的角度看无需将主观恶意作为独立判断要素。此外，对侵权人特殊主体身份是否作为“情节严重”考量要素存在肯定说与否定说43. 对侵权人特殊主体身份作为情节严重考量要素，关于肯定说参见潘莉：《侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”》，载《检察日报》2020 年第3 版；邓恒：《以法益保护为视角厘清侵犯商业秘密罪规制范围》，载《人民检察》2022 年第13 期，第50 页；关于否定说参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019 年第4期，第87 页。，而特殊主体身份通常指因职务等知悉商业秘密并承担保密义务之主体与国家工作人员两类。将第一类主体作为犯罪认定情节理由在于其行为违背保密义务且该类违法案件之多发。然而，刑法中已然将违反保密义务披露、使用商业秘密行为单独作为侵犯商业秘密的行为类型。故该类主体实施的侵犯商业秘密行为可以在前述行为要素中得以评价，并结合个案中侵权人对保密义务的知悉情况、行为造成保密成本之增加等综合推知其恶意。而第二类主体实施侵犯商业秘密行为并不意味着法益侵害程度更大，其实然损害亦可在结果要素中加以认定，同时构成贪污、渎职等的，亦有分则中其他相应罪名加以规制。同时，单位内部掌握关键信息的技术人员和管理高层作为主要侵权主体44. 参见李汉军、李文凯：《论侵犯商业秘密罪的司法认定》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2021 年第1期，第165 页。，若将国家工作人员身份作为认定情节，可能变相加大对国有企业这类特殊经营者商业秘密的保护力度。这将为国有企业带来不公平的竞争优势，不利于我国国有企业的改革与竞争中性制度的推进。

五、结语

侵犯商业秘密罪作为知识产权刑法中关乎企业长足发展与国家竞争力的重要组成部分，被赋予保障商业秘密法律实施、严密知识产权规制体系的制度功能。随着国内外商业秘密法律保护实践的发展与法学理论的成熟，《刑法修正案（十一）》修订不仅新设经济间谍罪，还通过调整入罪标准与行为方式、删除商业秘密概念界定与加重法律责任的方式，完善我国侵犯商业秘密罪的立法。然而立法是复杂的系统工程，制度的完善为现有问题带来新的解决思路的同时，也可能带来不少新的规制难题亟待解决，需要从制度构建与法律实践中不断探索解决难题的路径。因此，在我国加大商业秘密保护力度的背景下，有必要明晰商业秘密的合适要件及其认定路径、刑法规制侵权行为范围及识别尺度、“情节严重”标准对“重大损失”继承与发展之处及规范认定路径。

此外，商业秘密法律保护是一个全局性、综合性、系统性的工作，反不正当竞争法与刑法作为规制侵犯商业秘密行为的前置法与最后保障法，与配套制度共同形成商业秘密规制法律体系。这也要求在宏观格局上统筹考虑并合理安排两部法律的适用范围与功能布局，以期对内实现法律部门在功能上各就其位，对外平稳助推我国企业“走出去”与国家竞争力稳步提高。随着数字经济时代技术变革与商业竞争样态的转型，商业秘密自身及针对商业秘密的侵权行为也发生着深刻的变化。这对进一步完善我国商业秘密法律体系提出更高的要求。从法秩序统一的视角上看，完善反不正当竞争法与刑法沟通机制、加快制定并出台《商业秘密保护条例》将是未来理论研究者与法律实践者不可忽视的重要方面。在对商业秘密保护制度整体进行改进的同时，也不能忽视促进司法执法部门合理开展制度落实工作、引导企业合法合规经营与公众自觉守法，以使纸面上的美好制度蓝图得以实现。