水上旅游监管立法完善探析

王柏林，谭 洁

（广西民族大学，广西 南宁 530006）

一、水上旅游监管规制问题提出

水上旅游作为旅游业开发的热门项目，其发展一直受到中央及各级地方政府的重视。从1993 年11 月6 日《国务院办公厅转发国家旅游局关于积极发展国内旅游业意见的通知》到2021 年7 月18 日《国务院关于印发全民健身计划（2021—2025 年）的通知》中的内容可以看出，中央对水上旅游的发展一直保持着鼓励支持的态度①除上文提到的两项通知外，还有2016 年11 月25 日《国务院办公厅关于加快发展健身休闲产业的指导意见》、2016 年12月24 日《国务院关于印发“十三五”促进民族地区和人口较少民族发展规划的通知》和2018 年3 月9 日《国务院办公厅关于促进全域旅游发展的指导意见》亦提到了“大力鼓励支持发展水上旅游”的内容。。水上旅游的顺利发展，离不开合理完善的行政监管机制。自2013 年3月14 日《国务院机构改革和职能转变方案》发布以来，国务院已分3 个批次取消了部分地方的行政审批事项，水上旅游项目的审批权限名列其中。由此来看，在简政放权政策的指导下，水上旅游的事前监管程序已作调整，相关行政主管部门的重点任务已由事前监管转为事中事后监管。然而，相关立法并没有随之调整，水上旅游监管的程序规定与简政放权政策有所冲突，具体监管部门与监管职责也并未明确。本文从保障水上旅游顺利、有序、安全开展的目的出发，通过梳理与水上旅游相关的近200 部法律、法规、规章的内容，分析问题并提出相应立法对策，力求运用高质量的立法提升水上旅游监管的效能。

二、水上旅游及其监管概念解析

（一）水上旅游

水上旅游是一个集合概念，是旅游开发项目主要根据风险程度所划分的一个类别，而非专指某一具体的旅游项目。水上旅游兼具娱乐性、风险性和体育性的特点[1]。按照原《全国水上体育经营活动管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第三条的内容②《全国水上体育经营活动管理暂行规定》于1998 年9 月8 日由国家体育总局发布施行，因管理职能调整已于2007 年11月6 日废止。，含旅游性质的水上项目属于水上体育经营活动项目，具体包括潜水、摩托艇、漂流、滑水、冲浪等娱乐项目和其他能起到健身、娱乐作用的传统水上运动项目。值得注意的是，《暂行规定》尽管将潜水项目列入水上体育经营活动的范围中，但现行有效的关于水上旅游的法律法规通常将水上旅游项目、潜水项目、高空项目、高速项目和探险项目并列地归入高风险旅游项目当中①《中华人民共和国旅游法》第四十七条规定：“经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可。”《天津市旅游促进条例》第四十七条规定：“经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目，应当按照国家有关规定取得经营许可，并由法律、法规、规章规定的部门实施安全监督管理。法律、法规、规章未明确安全监督管理部门的，由市人民政府确定。”，意即水上旅游项目与潜水项目属于并列关系而非包容关系。因此，水上旅游的“水上”二字应当仅包括水的表面，不包括水下范围，水上旅游的概念应当解释为利用水体表面开展且具有开发价值的旅游项目。

（二）水上旅游监管

“监管”一词虽然时常出现在各种政策文件及行政法学文献中，但一直以来立法对其概念都没有作出明确解释。本文以水上旅游的经营主体进入市场为节点，将水上旅游的行政监管分为事前监管与事中事后监管两个阶段，对水上旅游监管的特点及工作重心作进一步的明晰。

1.水上旅游的事前监管

根据有关法律、法规、政策及文献，事前监管主要有两种含义。一种含义是指主管部门依据法定的实体标准（如资本结构、人员结构、特许经营资质、特殊人才配备等）和程序要求（如经过主管部门审批、获取有关的许可、取得主管部门的批准等），对行政相对人的申请材料进行审查后作出是否授予其经营主体资格或相关从业资格的行为。这一含义的事前监管实质针对的是市场准入问题，可简称为“入市资质的事前监管”。另一种含义是指相关部门依据法定的实体标准（如个人能力考核的结果证明、个人资历证明等）和程序要求，对是否允许申请人进行某一特殊行为的判断。这一含义下的事前监管针对的是申请人自身能否实施某一活动行为的问题，可简称为“行为实施的事前监管”。水上旅游项目具有一定的风险性，其经营的开展对经营主体有团队性的要求，因而水上旅游的事前监管针对的主要是经营主体的市场准入问题，而并非个人行为能否开展的问题。

既然水上旅游的事前监管针对的是经营主体的市场准入问题，那么其监管重心至少包括以下三点：第一，对将要投入水上旅游的设备依法进行质量检测，保证水上旅游的专业设备符合国家及行业的标准要求，防止经营者将潜在安全危险与水体污染危险的配套设备进入市场②《中华人民共和国特种设备安全法》第五条规定：“国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。”；第二，对水上旅游申请者所提供的证明材料严格审查，保证申请水上旅游经营的申请者及其相关人员的能力及资质达到法律法规及政策所设的要求③《中华人民共和国行政许可法》第二十八条规定：“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。”；第三，对地方水资源的利用做出合理规划，保证地方水上旅游经营者的入市数量与地方水上旅游资源相适应，在避免一方垄断的同时，保障其他行业对水资源的开发利用④《中华人民共和国水法》第四条规定：“开发、利用、节约、保护水资源和防治水害，应当全面规划、统筹兼顾、标本兼治、综合利用、讲求效益，发挥水资源的多种功能，协调好生活、生产经营和生态环境用水。”。

2.水上旅游的事中事后监管

既然水上旅游事前监管主要关注的是经营主体能否进入市场的问题，那么事中事后监管关注的则是水上旅游经营过程中所展开的一切活动。有的学者认为，现有的立法及政策虽然没有对“事前”“事中”“事后”各阶段的含义作出明确解释，但从经营生产的流程来看，应当把“事前”理解为经营者进入市场之前的阶段，把“事中”理解为经营者生产的阶段，把“事后”理解为经营者生产完毕后的阶段，因而应当将事中监管及事后监管进行区分理解[2]。笔者认为，这一观点并不完全合理，理由主要在于：第一，事中监管及事后监管在行政法规及部门规章的标题中通常以“事中事后监管”的合并形式呈现，相关政策文件在对政府监管工作作出指导建议时，也并没有对“事中”及“事后”两个阶段进行区分。第二，《国务院关于印发“十四五”市场监管现代化规划的通知》指出：“要力争2022 年底前建立简约高效、公正透明、宽进严管的行业准营规则。”其中，“宽进严管”中的“进”指市场准入，这说明中央文件对于政府监管工作重心转移的划分以市场准入为基点，监管阶段仅划分为事前监管及事中事后监管两个阶段。第三，并非所有的监管对象都能在经营阶段作出“事中”“事后”的划分。水上旅游也是如此，对于大多数水上旅游的经营而言，其设施、设备一旦通过了事前监管的审核即可投入使用并开展经营，事中事后的监管实际就是对水上旅游经营过程所展开的监管。综上分析，本文事中监管和事后监管应当合并为事中事后监管来讨论分析。

既然水上旅游的事中事后监管针对的是经营主体入市后的整个经营阶段产生的问题，那么其监管目标至少包括以下三点：第一，明确监管主体，厘清各监管主体事中事后监管的职责，防止水上旅游的监管出现真空区域①《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》第二部分提到：“……要做到监管全覆盖，杜绝监管盲区和真空。”；第二，建立健全关于水上旅游经营的随机抽查机制，保证水上旅游的设备、人员在经营阶段符合事前监管阶段的标准②《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》指出，推进市场监管改革的总体要求之一是在事中事后监管领域建立健全随机抽查机制。；第三，建立水上旅游突发事件应对机制，定期对水上旅游经营人员开展救援应急培训，提升水上旅游经营开展的安全性③《中华人民共和国旅游法》第七十八条规定：“县级以上人民政府应当依法将旅游应急管理纳入政府应急管理体系，制定应急预案，建立旅游突发事件应对机制。突发事件发生后，当地人民政府及其有关部门和机构应当采取措施开展救援，并协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。”。

三、水上旅游监管立法现实问题

（一）法律数量少且规范范围窄

通过检索④本文此类检索方式：检索的工具为北大法宝和国家法律法规数据库，检索的方式为“关键词全文检索”，检索的关键词为“水上”或“旅游”。收集到现行有效且含有与水上旅游监管相关法条的法律有四部，而行政法规暂无与水上旅游监管相关的内容。本次检索到的四部法律分别为《中华人民共和国海上交通安全法》（以下简称《海上交通安全法》）、《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）、《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称《海洋环境保护法》）、《中华人民共和国特种设备安全法》（以下简称《特种设备安全法》）。其中，《海上交通安全法》第四十九条要求，从事带有体育、娱乐性质的水上活动，需要遵守海上交通安全的规定；《旅游法》第四十七条和第八十三条规定，水上旅游的经营开展需以获得国家规定的经营许可为前提，同时旅游主管部门及有关部门要在自身的职责范围内共同配合做好旅游监管工作；《海洋环境保护法》除规定我国海域内开展的旅游活动需遵守海洋环境保护的相关规定外，还明确了海事行政主管部门系海上旅游活动环境保护的监管主体，并以章节的形式对海事行政主管部门海域环境保护的事中、事后监管工作作了较为明确的指示；《特种设备安全法》规定，具有危险性的大型游乐设施（设备）的监管主体为负责特种设备安全监督管理的部门，大型游乐设施（设备）的运营使用单位需对设施（设备）的使用安全负责。

从以上相关法律的内容来看，水上旅游事前监管的程序要求仅为“取得国家规定的经营许可”，在事前监管的要求上暂无过多规定。此外，监管主体及监管职责方面虽有规定，但并不全面，内容上不仅只涉及海上交通安全监管、海洋环境保护及特种设备安全监管三个方面，水域范围还局限在海域，江、河、湖泊等水域的水上旅游还未有相关的规定。

（二）法规表述不一且缺乏具体要求

通过检索收集到的现行有效且与水上旅游监管相关的各级地方性法规共计123 部，相关法条总计128 条。笔者在对检索结果的法条进行逐一分析后发现，我国各级地方性法规关于水上旅游监管的规定具有“表述不一且缺乏具体要求”的问题，具体表现为：第一，绝大多数法条的内容集中在环境保护、设备监管、程序要求三个方面；第二，各地关于水上旅游事前监管程序要求的规定并不统一，既有“符合相关法律”或“要办理有关手续”等模糊的规定，也有“经过审批”“走批准程序”“取得经营许可”等较为确切的表述；第三，能够在法条中明确具体监管部门的地方性法规较少，绝大多数法条只以“由相关部门负责”一语概括；第四，暂无地方性法规对水上旅游的监管职责进行划分。

（三）具体要求集中于各级规章

通过检索收集到的现行有效且与水上旅游监管相关的各级政府规章共计41 部，相关法条总计72条。笔者在对检索结果的法条进行逐一分析后发现，政府规章的立法现状与地方性法规的立法现状既存在相同点，也存在不同点。相同点在于，地方性法规及政府规章在与水上旅游事前监管程序要求相关的规定上都呈现了程序要求表述不统一的情况。不同点在于，全国范围内现行有效且与水上旅游监管相关的部门规章虽然数量较少，但能够对监管部门及各部门的监管职责作出具体规定的部门规章在统计数据中占了较大的比重。这说明，部分省市对水上旅游具体监管工作如何开展的问题，是采用颁布政府规章的方式来予以明确的。

四、水上旅游监管立法问题分析

（一）事前监管规定缺乏可操作性

水上旅游虽然只是旅游项目中的一个种类，但水上旅游一词在旅游相关的法律、各级地方性法规和各级政府规章中均有单独出现，这一概念已经被纳入法律规制的范围中。然而，从法律、行政法规的立法现状来看，上位法关于水上旅游监管的规定缺乏可操作性[3]。首先，《旅游法》要求水上旅游经营的开展需以取得国家规定的经营许可为前提。根据2018 年3 月9 日由国家旅游局颁布的《旅游行政许可办法》（中华人民共和国国家旅游局令第46 号）可知，水上旅游的经营许可可以由旅游主管部门单方出具①《旅游行政许可办法》第二条规定：“本办法所称旅游行政许可，是指旅游主管部门及具有旅游行政许可权的其他行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”。然而，从前文水上旅游事前监管的工作重心来看，水上旅游经营的开展至少涉及旅游经营资质、环境保护、安全保障和设备达标四个方面的审查，这四项审查工作的开展显然不能仅由旅游主管部门单方进行，需要其他部门进行配合。水上旅游的经营者取得经营许可，意味着相关经营活动已经可以开展，但水上旅游作为一项需由多个部门共同监管的项目，若经营许可只由旅游主管部门审查授予，则不仅会削弱水上旅游事前监管的管控效果，在部门之间难以实现工作配合的情况下，还会引发旅游主管部门“不想管、不愿管、不敢管”的问题②通过实地调研发现，由于旅游经营许可权的行使集中于旅游主管部门，各级旅游主管部门，尤其是有的县级旅游主管部门，在开展许可授予的审查工作时，难以获得其他相关部门的帮助，这就使旅游主管部门不敢轻易地授予，甚至不愿意授予经营者水上旅游的经营许可，最终导致本地的水上旅游项目难以开展，水上旅游资源被荒废。。其次，现行有关的法律虽然均有涉及水上旅游行政监管的法条，但内容过于笼统，仅规定各部门要在自身职权的范围内互相配合。此时，水上旅游的监管部门并不明确，在上位法对监管职责的划分缺少指导性或强制性规定的加持下，必然会使部门之间监管职责交叉不明的问题持续存在，最终导致现实中水上旅游的监管工作发生“监管竞争”或“监管推搡”的情况[4]。最后，相关上位法的规制范围不足，无法对整体水上旅游的监管工作作出指导。《旅游法》仅提到旅游主管部门及有关部门要共同配合做好旅游经营的监管工作，并没有对监管工作的开展或监管职责的划分作出更进一步的指导。然而，按照《海上交通安全法》《海洋环境保护法》的规定，关于如何开展水上旅游监管工作的指导内容在适用范围上仅限于在海域开展的水上旅游项目。由此看来，法律对于水上旅游事前监管相关规定的现实可操作性不强，其所发挥的对下位法的指导作用必然存在缺失。

（二）事前监管立法滞后

2013 年3 月14 日，《国务院机构改革和职能转变方案》的发布拉开了我国改革开放后第七次政府机构改革的帷幕。在这之后的短短一个月内，国务院在不同的会议上3 次提到了简政放权改革。其中，国务院在2013 年5 月13 日召开全国电视电话会议提及简政放权时指出，简政放权的关键就在于把该放的权力放掉以提升市场创新创业的活力，把该管的事务管好以维护市场良性发展的环境，最终协调好政府与市场、政府与社会的关系。为此，国务院从2015 年起以颁布决定的方式，对地方的审批权限进行了调整，以此推进“简政放权、放管结合、优化服务”的政府机构改革进程。2015 年11 月10 日，国务院颁布了《关于第一批取消62 项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2015〕57 号）（以下简称《第一批取消审批事项的决定》），取消了62 项涉及多个部门的行政审批权，水利旅游项目审批权位列第26 项①水上旅游项目审批权取消后，其原有的设立依据，包括《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62 号）、《水利风景区管理办法》（水综合〔2004〕143 号）和《水利旅游项目管理办法》（水综合〔2006〕102 号），亦同时失效。。根据《旅游法》第四十七条的规定，包括水上旅游在内的多项高风险旅游项目的经营开展以获得许可为前提。由此可知，水利主管部门的水上旅游行政审批权虽然已被取消，但水上旅游经营的市场准入条件却由“通过审批”改为“获得许可”。

行政许可作为一项重要的行政权力，其适用范围、设定的条件和指向的对象均有严格的法律限制，与行政审批存在较大的不同。从适用范围来看，行政审批的适用范围较宽，可以归入行政审批的项目种类很多，甚至包括推荐、预审、备案、证明等。根据《行政许可法》第二条的规定，行政许可的适用范围仅包括普通许可、特许、认可、核准、登记。从设定条件来看，行政审批事项的设定，法律并无严格限制，各级行政机关（也包括授权的非行政机关）都可以设定审批事项。根据《行政许可法》第十二条至第十七条的规定，只有法律和国务院具有普遍约束力的决定可以在法定事项范围内设定行政许可事项，行政法规、地方性法规及地方政府规章设定行政许可事项则需同时满足“符合法定事项范围”和“暂无上位法规定”两个条件。从指向的对象来看，行政审批的对象比较宽泛，除了公民、法人和其他组织，还包括行政机关本身。根据《行政许可法》第三条的规定，行政许可的对象仅仅是公民法人和其他组织，并不包括行政机关或由行政机关直接管理的事业单位。综合以上二者的不同，行政审批的法定性较弱、任意性过强，因而相关法律法规中审批向许可的转换，必然包含有增强水上旅游监管立法表达规范性和严谨性的目的。然而，从立法的现状来看，尽管中央已经对水上旅游的事前监管程序要求作出了调整，但仍有部分地方性法规及政府规章依旧保留着“水上旅游项目的经营开展需经过审批”的类似内容，如《云南省旅游条例》第三十四条、《延边朝鲜族自治州旅游条例》第二十五条和《上海市水域治安管理办法》第二十九条等。现行地方性法规及部门规章存在立法滞后问题，不仅不利于地方对简政放权工作的落实，还会降低地方立法的权威，使市场主体产生误解。

（三）事中事后监管主体及职责不明确

根据上位法与下位法的关系，对于某一法律问题，若上位法仅规定了问题解决的基本要求及整体思路，下位法则需在把握上位法基本要求及整体思路的前提下，结合规则适用区域的具体情况作出更为细致的规定。水上旅游的监管工作亦如此，尽管现行法律没有对事中事后监管的具体部门及职责划分作出详细的规定，导致上位法在全国水上旅游监管工作的指导作用上存在缺失，但这并不能成为地方立法直接“照搬”上位法规定的理由。当相关法律已要求部门之间要在自身职责内配合做好水上旅游经营的监督管理工作时，地方性法规和政府规章在立法上就应当结合地方水上旅游监督管理过程中遇到的现实问题及地方机关编制的特点作出进一步细致的规定，否则监管的目的将难以实现。然而，从前文立法现状表现的特点来看，能够明确水上旅游具体监管主体及各监管主体职责的地方性法规和政府规章较少，许多法条都存在“由相关部门履行监管职责”“监管主体及具体的职责由政府确定”这一类模糊的表述。同时，大多数的地方性法规及政府规章虽在法条中提及要加强对水上旅游的监管，但在内容上缺乏监管工作进一步的安排，这就使立法并未能在水上旅游监管工作方面发挥调整的作用，所谓“要加强各部门事中事后监管责任意识以及要形成多部门紧密合作之监管体系”的内容，基本流于文字形式。可以说，在地方立法未能将监管主体及各部门关于水上旅游的监管职责明确前，事中事后的监管工作安排将长期处于随意、模糊、混乱的境况中[5]。

五、水上旅游监管立法问题解决

（一）完善事前监管规范

从以上的分析来看，法律及行政法规的相关规定不合理的原因主要有两个：一是《旅游法》及《旅游行政许可办法》虽然在事前监管方面要求水上旅游的经营者依照国家的规定取得相应的经营许可，但水上旅游本身的特点以及地方通常的经验都表明，水上旅游的事前监管工作难以按照上位法的规定进行，这属于立法现实考虑不周全导致的法律指导不能；二是现行法律和行政法规对水上旅游监管的规制范围过窄，水上旅游监管的规制范围仅局限于海域开展的水上旅游项目，许多涉水管理的法律法规，如《中华人民共和国水法》《中华人民共和国河道管理条例》等均未设置“旅游开发参照适用”或“旅游开发需遵守本法”等类似内容，这属于法律规制范围狭窄导致的法律指导不能。

如果说问题产生的原因是问题解决的关键，那么指导作用缺失的原因分析则是增强法律及行政法规指导作用的关键。为能提升法律及行政法规在水上旅游监管工作上的指导作用，上位法的指导内容首先要具有可操作性[6]。从其他关于经营许可的部门法规规章来看，如《食品经营许可管理办法》《广告发布登记管理办法》《农药经营许可管理办法》《排污许可管理条例》《危险化学品经营许可证管理办法》等，经营许可应当由相关主管部门授予。水上旅游项目的主管部门系旅游主管部门，旅游经营许可由旅游主管部门实施并无问题。但是，如果立法只规定由旅游主管部门通过授予经营许可的方式进行事前监管，则不仅会导致市场的准入门槛过低，还会使得各部门的监管工作难以协调。根据2023 年修正的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第六条第一款的规定，立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义。立法之所以重视全过程的人民民主，目的便在于要保证立法内容与实际相符，与民意相通。现如今，依据民主调研的反馈，地方旅游主管部门在水上旅游的监管工作上的确存在“不想管、不愿管、不敢管”的问题，对各地水上旅游经营者的活动开展已经带来了极大的困扰，这足以说明水上旅游的事前监管由单一部门负责与实际不符。据此，笔者认为《旅游法》对水上旅游经营的开展不应当仅设置取得经营许可这一条件，而应当将第四十七条中“按照国家有关规定取得经营许可”改为“按照国家有关规定取得相关许可”，为事前监管工作的完善做好准备。

上位法除指导内容要具有可操作性外，指导的对象范围也要尽可能全面。现行有效且涉及水上旅游监管的法律，内容主要体现在水上旅游的交通安全、环境保护和设备安全三个方面；水域范围集中于海域，江河、内河、自然湖泊、人工湖等水域开展的水上旅游还未涉及。为能从拓宽规制范围的角度增强上位法的指导作用，未来上位法还可以从以下两方面进行完善。第一，现行涉水的法律及行政法规可以加上“旅游开发活动参照适用该法”类似的内容或增加部分与水上旅游监管相关的规定。我国现行涉水的法律及行政法规已经不少，只是并非所有的涉水法律法规都能明确适用于水上旅游监管。因此，增加相关的参考指示内容，有利于加强现行涉水法律法规在水上旅游监管方面的指导。第二，制定专门的法律或行政法规。如前所述，水上旅游是一个集合概念，具体包括游泳、漂流、冲浪等利用水体开展的旅游项目，这些各式各样的具体水上旅游项目之间，在经营上既有共同的特征，也有各自不同的特点。行政机关的监管工作若想合法、高效、有序地进行，往往需要以较为明确的上位法规定作为依据。因此，对于水上旅游这一相对复杂的监督管理对象，还可以制定一套专门的规则予以规制[7]。

（二）及时清理滞后规范内容

“放管服”是简政放权、放管结合、优化服务的简称。其中，“放”即简政放权，旨在通过精简政府机构，把部分经营管理权下放给企业，从而改善原本计划经济体制下政企职责混合模糊、政府主导企业经营管理的状况。简政放权的任务之一，在于通过清理缺乏法律依据和法律授权的行政权力以解决多个部门行政管理权交叉重复的问题[8]。基于此，水上旅游的事前监管之所以被调整（原有的审批权被取消），主要原因有以下三点。第一，从简政放权的目的来看，审批权之所以被取消，是因为为了降低水上旅游经营者的市场准入门槛，规范行政机关水上旅游的事前监管工作。行政许可与行政审批的最大区别就在于设定条件的不同[9]。根据《行政许可法》的规定①《行政许可法》第十四条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”《行政许可法》第十五条规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”《行政许可法》第十六条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”“地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”，只有法律、行政法规和国务院有普遍约束力的决定可以设定行政许可，地方性法规可以依据法定条件设定行政许可，地方政府规章可以依据法定条件设定临时性行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。行政审批的设定，法律并无严格限制，各级行政机关及内设机构都可以设定审批事项。因此，单一行政机关或多个行政机关在获得某一事项的审批权时，往往会设置更为严苛和烦琐的审批程序。严密的审批程序虽然有利于政府机关对经营项目的事前筹备阶段作出有效的把控，但过于严苛和烦琐的审批设置不但会干扰经营者前期经营筹备的工作，还容易打击经营者的入市信心和动力。作为具有一定入市经验的经营者，在水上旅游开展的前期筹备阶段应当重点把精力放在资金筹集、经营规划、人才吸纳等方面，没有必要为了达成地方政府制定的大量入市标准而周转盘旋。因此，2015 年水上旅游审批权的取消，必然有降低入市门槛以吸纳更多优秀的经营者和增添水上旅游的市场活力这一原因所在[10]。第二，水上旅游的事前监管不适合由单一部门负责。从1998 年9 月8 日由国家体育总局颁布的《全国水上体育经营活动管理暂行规定》②和《第一批取消审批事项的决定》的内容来看，1998 年至2006 年，水上旅游项目（该阶段称为水上运动项目）的审批权由体育主管部门实施。2006 年至2015 年，水上旅游项目（该阶段称为水利旅游项目）的审批权由水利主管部门实施。原本由单一部门负责审批的项目，其审批权限之所以会在2015 年简政放权改革时期被直接取消，还是与水上旅游项目的特点有关。如前文所述，水上旅游由于需要利用自然水域或人造水域进行经营开发，因而其经营开展所涉及的待评估因素过多，本身不宜由某一部门单独行使事前监管权。另外，水上旅游虽然属于具有一定风险性的旅游项目，但其所包含的各类具体水上旅游项目所呈现的风险程度并不相同。因此，在各种具体的水上旅游项目能够作出高低风险不同分类的情况下，均适用某一部门的某一套审批程序便缺乏合理性。第三，设立水上旅游项目审批权限缺乏法律依据。在权限调整之前，省、市、县水行政主管部门设立水上旅游项目审批的依据为《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62 号）、《水利风景区管理办法》（水综合〔2004〕143 号）、《水利旅游项目管理办法》（水综合〔2006〕102 号），这些设立依据的法律层级均为国务院规范性文件和部门规范性文件。然而，随着简政放权改革的推进，中央对部分以部门规章、规范性文件等形式设定的审批事项进行了清理，审批权限的设立已经不能单纯以部门规章及规范性文件为依据。综上所述，水上旅游项目审批权的设定随着简政放权改革的推进已缺乏法律依据，取消该项审批权是大势所趋。

根据《立法法》新增第九条的规定，立法应当适应改革需要，坚持在法治下推进改革和在改革中完善法治相统一，引导、推动、规范、保障相关改革，发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的重要作用。如今，在“放管服”改革的背景下，水上旅游事前监管的程序要求已经改变，地方立法应当适应改革的需要及时对原有内容进行检查修正，尤其是在上位法已经明确水上旅游经营条件为“取得国家规定许可”的情况下，地方立法更是不能对立法滞后问题坐视不理。地方立法如果仍采取“水上旅游项目需要经过审批”的相关表述，不仅有失公允，还会降低立法的权威性。因此，地方人大应当对本地法规和规章仍保留有“水上旅游项目需要经过审批”相关表述的法条进行清理或修改，以规范地方的事前监管程序。

（三）明确事中事后监管主体与职责

为深入推进简政放权，国务院分别于2015 年10 月11 日、2016 年2 月3 日、2017 年1 月12 日三次下达了关于取消地方审批事项的决定①除上文已提到的《国务院关于第一批取消62 项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2015〕57 号），还有《国务院关于第二批取消152 项中央指定地方实施行政审批事项的决定》（国发〔2016〕9 号）和《国务院关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》（国发〔2017〕7 号）。。其中，第三次取消决定在取消事项的目录部分就每一项取消事项附加了关于加强事中事后监管的具体措施。前两次取消决定的目录部分虽然没有就每一项取消事项作出关于如何加强事中事后监管的指导，但在决定的主文部分均提到“做好取消事项的落实工作，切实加强事中事后监管”的要求。由此来看，在“放管服”改革的推进下，被取消项目相关部门的工作重心已经由聚焦经营准入的事前监管转向聚焦项目经营过程的事中事后监管。“放管服”改革中的“放”强调放管结合，其要求行政机关在落实简政放权的同时，提高被清理行政权所对应事项的监督管理工作效率，完善事中事后监管的具体措施，做到利用新技术新体制增强监管体制的创新。这一要求要想能在水上旅游项目的经营方面落实，以立法明确事中事后监管的主体及监管职责是关键。法律及行政法规由于适用的范围面向全国，关于事中事后监管的主体为何及职责如何划分的问题，只能依照全国的基本状况来做出规定。因此，要想因地制宜地理清水上旅游事中事后监管的工作关系，必须对各地的地方性法规及政府规章进行完善[11]。地方性法规及政府规章理清各监管主体的工作关系需完成两项任务：第一，要明确水上旅游的具体监管主体。各地方政府在行政机关的设置上通常与地方所需管理的行政事项相适应，因而各地方的行政部门体系并不相同。监管权责关系的厘清，首先要明确具体的监管部门，其次才能对具体监管部门的权力及职责作出进一步的规定。为此，地方政府应当结合当地行政机构设置的特点及当地水上旅游具体项目的特点明确水上旅游的具体监管部门，对于地方性法规及政府规章中“水上旅游由相关部门履行监管职责”的表述，应当通过列明具体的部门予以替换。否则，主体不明必然引发职责不明，职责不明最终引发责任的互相推脱。第二，要对各部门的职责作出较为明细的规定。具体而言，即是在不违背上位法内容的基础上，明确各部门水上旅游监管过程中应当发挥的权力和应当履行的职责，从而建立完备的水上旅游事中事后监管机制。地方水域所能开展的水上旅游各不相同，地方行政机构设置的特点也各不相同，由此，各地应当探索出一套适合自身的水上旅游监管机制，并通过立法将其固定下来[12]。

我国关于水上旅游事中事后监管的法律和行政法规较少，有关规定也仅提示地方政府和各部门要在自身的职责范围内做好监管工作。据此，地方水上旅游监管机制的构建应重在地方性法规和政府规章的完善。全国在厘清水上旅游事中事后监管权责关系方面制定内容较好的政府规章，有《江苏省内河水上游览经营活动安全管理办法》《日照市海上旅游安全管理规定》《深圳市海上休闲船舶运营安全管理办法》《秦皇岛市休闲船艇管理规定》等，这些政府规章依照各部门的职权特点对水上旅游监管的权责进行了细致划分，具有一定的立法示范性，其他地方的相关立法对其可予以参考，通过完善相关的地方性法规或政府规章的方式以保障本地水上旅游项目的健康发展。

六、结语

三年的新型冠状病毒感染疫情侵袭，对国内旅游业市场产生了巨大的冲击。如今，随着新型冠状病毒感染减弱，国家疫情防控措施正向着逐步放开的方向进行调整，这预示着受到冲击的国内旅游业将顺势得到恢复，市场即将被注入新鲜的旅游经营血液。水上旅游监管，直接影响着水上旅游开发及经营过程的稳定及健康程度，但从现行的立法现状来看，水上旅游监管的立法仍然存在监管主体不明、监管职责不清、监管程序不合理、监管内容各异等问题。立法的不完善必然影响旅游市场的恢复和发展。因此，笔者结合“放管服”改革的精神要求及水上旅游开发经营的特点，就水上旅游监管现存的立法问题提出了针对性的完善建议，以期在完善立法的同时促进水上旅游监管工作的顺利开展，助力旅游市场快速回暖并健康发展。