知识产权的特征重解：以创新性为核心特征

刘 晓

内容提要：知识产权的特征是与其他权利相比的特殊之处，必须满足两个条件：一是所有知识产权都有该特征。由此可以排除时间性，因为署名权、商业秘密和未注册商标等权益都不具有时间性。二是其他权利都没有该特征。由此可以排除所有权利都具备的无形性、专有性和地域性，以及人格权也具备的客体非物质性和信息性、权利内容的多元性和多重性、权利的受限制性和保护范围的不确定性。知识产权的核心特征是创新性，表现为权利客体是与人格无关的创新性符号，权利设立目的是鼓励创新。要求创新性的原因在于，新的智力成果及与商品来源有新联系的商业标识才是稀缺财产。重解知识产权的特征可以解决网络虚拟财产权、姓名和名称权益、著作人格权和数据集合权的定性难题。

知识产权的特征是知识产权的基本理论问题之一，相关研究不在少数。广为传播的是四特征说，即知识产权的特征包括无形性、专有性、地域性和时间性。①参见南振兴、刘春霖：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社2003年版，第45-53页；吴汉东：《知识产权总论》（第4版），中国人民大学出版社2020年版，第34-44页。但是，不同意见也一直存在，学界提出过一特征说②参见程啸：《知识产权法若干基本问题之反思》，载《中国人民大学学报》2001年第1期，第81页。、二特征说③参见刘春田：《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期，第120-121页。、三特征说④参见崔民海、马耀文、韩晓林：《知识产权的范围和基本特征》，载《科技信息》1995年第11期，第28页；金多才：《论知识产权的概念和特征》，载《河南财经政法大学学报》2004年第6期，第59-60页。、四特征说⑤这里的四特征说提出了无形性、专有性、地域性和时间性之外的其他四个特征，参见张玉敏：《知识产权的法律特征》，载《现代法学》2001年第5期，第105-110页；江滢、郑友德：《知识产权特征新论——兼析知识产权与有形财产权的区别》，载《华中科技大学学报（社会科学版）》2001年第4期，第16-20页。和五特征说⑥参见郑成思：《论知识产权的概念》，载《中国社会科学院研究生院学报》1996年第1期，第21-23页。等各种学说，⑦详细综述参见陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第75-76页；管育鹰：《知识产权法学的新发展》，中国社会科学出版社2013年版，第40-41页。可见这一问题争议之大。研究知识产权的特征，需要回答以下问题：知识产权的特征应符合哪些条件？如何得出知识产权的特征？为什么知识产权会有这些特征？通过知识产权的特征可以明确某种权利属于知识产权还是其他权利吗？

为了回答上述问题，本文第一部分首先梳理目前学界提出的知识产权特征及反对观点，然后通过确立知识产权特征的评价标准，指出现有研究存在的问题。第二部分重点比较知识产权与人格权的异同，再将物权也纳入比较，得出知识产权的核心特征是创新性。第三部分从法经济学的角度，分析为什么只有知识产权有创新性的特征。第四部分运用知识产权的特征理论，解决权利区分和权利定性上的四类难题。

一、知识产权特征的研究现状和问题

这部分将首先梳理知识产权特征的主流观点和对其的质疑，然后确立知识产权特征的评价标准，指出现有研究的问题。

（一）知识产权特征的主流观点

1986年，刘春田编著的《知识产权》一书认为，知识产权具有六个特点：（1）知识产权的客体是一种无形财产；（2）知识产权具有人身权和财产权双重内容；（3）知识产权必须经过国家主管机关依法直接确认才能产生；（4）知识产权是一种专有权利；（5）知识产权是一种受地域限制的权利；（6）知识产权的财产权是一种有期限的民事权利。⑧参见刘春田编著：《知识产权》，法律出版社1986年版，第2-6页。上述观点反映了我国学界对知识产权特征的早期认识，为后续研究奠定了基础。除了权利双重性和国家确认性之外，无形性、专有性、地域性和时间性这四个特征得到了学界的广泛认可。例如，郑成思在1996年提出的五特征说认为，知识产权具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性。⑨同注释⑥。吴汉东在2000年提出的四特征说认为，知识产权的特征是客体的非物质性、专有性、地域性和时间性。⑩参见吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识——以财产所有权为比较研究对象》，载《法学评论》2000年第5期，第5-7页。南振兴和刘春霖在2003年提出的四特征说认为，知识产权具有客体无形性、专有性、地域性和时间性。⑪同注释①，南振兴、刘春霖书。直到2020年代，学界的主流观点依然认为，知识产权的特征为客体的非物质性、专有性、地域性和时间性。⑫同注释①，吴汉东书；王迁：《知识产权法教程》（第7版），中国人民大学出版社2021年，第4-12页。

（二）对知识产权特征的质疑

尽管知识产权的四特征说被广泛接受，但质疑也一直存在。例如，刘春田在1996年批判了公开性、无形性和可复制性，认为知识产权的法律特征是地域性和权利的受限制性，后者包括时间性和非专有性。⑬参见刘春田：《简论知识产权》，载郑成思主编：《知识产权研究》（第1卷），中国方正出版社1996年版，第47-50页。程啸在2001年批判了无形性、地域性和时间性，认为知识产权唯一的特征是客体的非物质性。⑭同注释②，第79-81页。张玉敏在2001年批判了无形性、专有性、地域性、时间性、法律确认性、双重权利性和受限制性，认为知识产权的特征是其保护对象是非物质性的信息，是对世权、支配权、可分地域取得和行使以及可分授性。⑮同注释⑤，张玉敏文。刘春田在2003年进一步批判了无形性、专有性、地域性和可复制性，认为知识产权的特征是时间性和权利内容的多元性和多重性。⑯同注释③，第119-121页。杨和义在2004年批判了无形性、专有性、地域性、时间性、支配权、信息性、人身性和可复制性。⑰参见杨和义：《论知识产权的法律特征》，载《知识产权》2004年第1期，第22-24页。陶鑫良和袁真富在2005年批判了无形性、知识性、可复制性、专有性、独占性、地域性、时间性、权利双重性、人身联系性和国家授予性。⑱同注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第76-79页。

具体而言，学界对知识产权的四个主要特征质疑如下：第一，无形性是指知识产权是无形的。但任何权利都是非物质的，无法为人类所感知的，即任何权利都是无形的，无形性是任何一种权利的共同属性，而不是知识产权的独有特征。⑲同注释②，第79页；注释③，第119-120页；注释⑤，张玉敏文，第106页。第二，专有性是指专有其利益。但是，物权和人身权都有专有性，物权是对物产生的利益的专有权利，人身权是对人身产生的利益的专有权利。因此，专有性不是知识产权的特征。⑳同注释③，第120页；注释⑤，张玉敏文，第107页。第三，地域性是指知识产权法只在本国有效。但是，任何民事权利都是主权国家的法律所赋予的，都只能在赋予其权利的国家范围内生效。地域性是法律规范的基本属性，适用于一切民事权利。因此，地域性不是知识产权的特征。㉑同注释②，第80页；注释③，第120页；注释⑤，张玉敏文，第107-108页。第四，时间性是指知识产权受到法定期间的限制，但并不是所有的知识产权都具有时间性。法律虽然规定注册商标的有效期为10年，但商标权人可以无限续展其商标权。㉒同注释②，第80-81页；注释⑤，张玉敏文，第109页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第78页。商业秘密保护也没有时间限制，只要权利人的商业秘密未为他人知晓，仍构成商业秘密，法律就持续保护。㉓同注释⑤，张玉敏文，第109页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第78页；注释⑰，第23页。“商号权、发现权、发明权、商品特有名称权、商业外观权、著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权等，几乎没有时间限制。”㉔同注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第78页。因此，时间性不是知识产权的特征。

在知识产权的所有特征中，学界最认可的是知识产权客体的非物质性，并以此为基础提出了知识产权的其他特征。例如，刘春田提出了权利内容的多元性和多重性，就是基于知识产权客体的非物质性所产生的共用性。他认为，物权对象的物是质料和形式的统一体，具有特定性和唯一性，所以对物的利用方式，不能脱离特定物，由此导致一个物上只能存在一个所有权，并且占有、使用、收益、处分等权能也都不能离开特定物，只能由一人行使。知识产权对象的知识是纯形式，不受质料的限制，因此知识不具有特定性和唯一性，可以一形多用，即一个知识上可以同时存在著作权、商标权、专利权等多项知识产权（如一幅画可以同时成为作品、商标、外观设计），同一知识还可供多人同时使用（如知识产权人同时许可给多人使用）。因此，知识产权的权利内容既是多元的（一知识多种权利），也是多重的（一知识多个使用人）。㉕同注释③。

其他学者也提出过类似的观点。例如，辛果认为，知识产权具有无限分割性，同一知识产权客体可以被无限多个民事主体所拥有和使用。㉖同注释③。张玉敏认为，知识产权可分地域取得和行使，同一项信息可以在不同的法域内分别取得多个知识产权，权利人可以在取得权利的不同地域范围内分别行使其权利。知识产权还具有可分授性，“可以在同一法域内同时或先后将知识产权相同的或不同的权能分别授予多人行使”。㉗同注释⑤，张玉敏文，第108页。陶鑫良和袁真富认为，“知识产权是一种在特定条件下，可由多个主体同时对同一智力成果或商业标识享有知识产权的权利，也是在利用上没有排他性的权利”。㉘同注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第81-83页。齐爱民认为，知识产权具有可同时实施性，“知识产权人可同时在同一地域或者不同地域实施知识财产，也可授权不同的人同时在同一地域或者不同地域实施知识财产”。㉙参见齐爱民：《知识产权法总论》，北京大学出版社2014年版，第68页。

（三）知识产权特征的评价标准

要准确评价知识产权特征的现有研究，需要先确立知识产权特征的判断标准。特征是指“一事物区别于他事物的特别显著的征象、标志”。㉚参见夏征农、陈至立主编：《辞海》（第6版），上海辞书出版社2009年版，第2231页。知识产权的法律特征，是指知识产权作为民事权利的一种形式，“与其他种类民事权利（比如与物权或债权）相区别的特别显著的征象”。㉛同注释⑬，第47页。因此，知识产权的特征必须符合以下两个条件。

首先，必须是所有知识产权都具备的特征，仅部分知识产权所具有的特点不能作为知识产权的共同特征。㉜同注释⑤，张玉敏文，第105页。知识产权有广义和狭义之分，狭义的知识产权是指作为绝对权的知识产权，如著作权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和植物新品种权等，而广义的知识产权还包括尚未上升为权利的法益，如未注册商标和商业秘密等反不正当竞争法或其他法律所保护的法益。㉝参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第171-172页；刘春田主编：《知识产权法》（第4版），高等教育出版社2010年版，第365-366、375-386页。《民法典》第123条采用了广义的知识产权概念，知识产权的客体不仅包括作品、发明和商标等绝对权的客体，还包括商业秘密等法益。㉞《民法典》第123条第2款规定：“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”因此，知识产权的特征应从广义知识产权的角度进行总结，以获得最强的解释力。有学者认为，知识产权的特征是与其他财产权利特别是所有权相比较而言的，是具有相对意义的概括和描述，这并不意味着各类知识产权都具备全部特征，每一项基本特征都存在着若干“例外”，如商业秘密权益不受时间性限制等。㉟同注释⑩，第8页。但是，允许知识产权的特征存在例外会降低知识产权特征的解释力。如果某权利不具备知识产权的某一特征，由于存在例外，很难判断该权利是否属于知识产权。因此，知识产权的特征不应存在例外。

其次，必须是知识产权所独有而其他权利所没有的法律上特别显著的征象，不能是其他民事权利也具有的特点，否则便不能将知识产权与其他民事权利区别开来。㊱同注释⑰，第22页。知识产权的特征表现为与其他民事权利的差别，即独有的征象。㊲同注释③，第119页。“研究知识产权的法律特征就是探寻只有知识产权具有，而物权、债权、人身权、继承权和亲属权不具有的法律上的特别显著的征象、标志。”㊳同注释⑰，第22页。有学者认为只要不是所有民事权利的共同特点，就可以成为知识产权的特征。㊴同注释⑤，张玉敏文，第105页。这是不能成立的，例如，如果知识产权和人格权都具有某一特点，而物权没有该特点，该特点只能用于排除物权，但仍不能区分知识产权与人格权，不能称之为知识产权的特征。

有学者认为，知识产权的特征应讨论知识产权作为权利的特征，既不包含该权利的对象的特征，也不涉及该权利所保护的利益的特征，㊵同注释③，第119页。知识产权客体或保护对象的特征不是知识产权权利本身的特征。㊶同注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第77页。本文认为，这一限定过于严格。从研究目的来看，之所以要研究知识产权的特征，就是为了区分知识产权与其他权利。㊷同注释⑤，张玉敏文，第105页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第76页。如果知识产权客体或保护对象的特征可用于区分知识产权与其他权利，自然可以作为知识产权的特征，从而实现知识产权特征的研究目的。事实上，从客体或保护对象的特征出发，是我国学者研究知识产权特征的一贯做法。因为“保护对象的差异是知识产权与物权等其他权利相互区别和独立存在的根源，也是形成知识产权特征的出发点”。㊸参见阳平：《论知识产权的特征》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第2卷），商务印书馆2006年版，第296页。权利的特点、内容以及救济方法归根结底是由权利保护对象的特点决定的，㊹同注释⑤，张玉敏文，第105页。所以研究知识产权的特点，首先要研究其保护对象。只有准确得出知识产权客体或保护对象的特征，才能在此基础上得出知识产权的其他特征。因此，知识产权客体或保护对象的特征也可以作为知识产权的特征。

（四）现有研究的问题

根据上述知识产权特征的判断标准可知，现有研究主要存在三个问题。

第一，将部分知识产权的特征作为全部知识产权的特征。只有部分知识产权具有时间性、权利双重性、人身联系性、国家授予性和非稳定存续性，并非所有知识产权都具有这些特征。㊺同注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第78页。时间性只是部分智力成果权的特征，但署名权、修改权、保护作品完整权和商业秘密权益都没有时间性。商业标识权也没有时间性，只要商业标识与商品来源的联系还在，就有保护的必要，因此注册商标专用权的保护期届满后可以无限续展。㊻同注释②，第80-81页；注释⑤，张玉敏文，第109页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第78页；注释㉝，李琛书，第138页。即便没有续展甚至从未注册，未注册商标也可以一直受到保护。权利双重性是指知识产权包含人身权和财产权双重内容，㊼同注释⑧，第2页；冯晓青：《对知识产权理论几个问题的探讨》，载《吉首大学学报（社会科学版）》2004年第3期，第106页。人身联系性是指知识产权保护创造人同其所创造的智力成果之间的身份联系，㊽同注释㉖。这两项特征在著作权中表现最明显，专利权稍弱，但商标权并没有这两项特征。㊾同注释⑤，张玉敏文，第109-110页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第79页；注释㊼，冯晓青文，第106-107页。国家授予性是指知识产权由国家行政机关授予或确认，㊿同注释⑧，第3页。非稳定存续性是指知识产权的存在比较脆弱和易受攻击，已成立的知识产权其后也可能被确认为无效。51同注释㊸，第270页。这两项特征仅存在于专利权和注册商标权等依申请而取得的知识产权之中，但对于著作权、商业秘密和未注册商标权益等依事实而取得的知识产权，并不需要国家行政机关的授予，可以依法自动取得，52同注释⑤，张玉敏文，第109页；注释⑦，陶鑫良、袁真富书，第79页。也不存在成立后被无效的情况。因此，不能将时间性、权利双重性、人身联系性、国家授予性和非稳定存续性作为知识产权的特征。

第二，将其他权利也具有的特征作为知识产权的特征。一些学者已经指出，无形性、专有性和地域性是民事权利都有的特点，并非知识产权所独有，因此不能成为知识产权的特征。53同注释②，第79-80页；注释③，第119-120页；注释⑤，张玉敏文，第107-108页。另有一些学者认为知识产权具有法定性，知识产权的种类、内容、取得和变动方式都须依照法律的规定，当事人不得自由创设，54参见张玉敏：《谈谈知识产权的法律特征》，《中国发明与专利》2008年第4期，第45页；方江宁：《知识产权法基础理论》，知识产权出版社2014年版，第76-77页。知识产权受到法律保护必须以法律确认为前提。55参见吴志文、杨淑军：《简析知识产权的法律特征》，载《中国林副特产》2003年第2期，第4页；朱子：《知识产权的概念与特征》，载《产权导刊》2004年第6期，第66页；注释㊼，冯晓青文，第106页。但物权也具有法定性，物权法定原则是物权法的基本原则，56参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009年版，第33页；孙宪忠：《物权法》，社会科学文献出版社2011年版，第65页。物权的种类、内容、取得、变动方式和保护方式也须依照法律的规定。57《民法典》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”同时，人格权也具有法定性，人格权的类型、客体、内容、限制和保护方式都由法律规定，58参见王利明：《人格权法》（第4版），中国人民大学出版社2022年版，第10-11页。因此法定性并非知识产权的特征。权利客体的非物质性也并非知识产权所独有，因为精神性人格权的客体也具有非物质性59同注释58，第20页。。

第三，忽略了与物权之外其他权利的比较，尤其是与人格权的比较。回顾知识产权特征的学术史可以发现，现有研究普遍都是将知识产权与物权比较后，得出知识产权的特征。60参见李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第19页；注释⑤，江滢、郑友德文，第16页；注释⑤，张玉敏文，第105-107页；注释⑩，第8页；注释⑫，王迁书，第4-5页。因此，大部分学者都非常强调知识产权客体的非物质性或无体性，因为这是知识产权客体与物权客体最大的区别，甚至有学者认为，客体的非物质性是知识产权的唯一特征61同注释②。、本质特征62同注释①，吴汉东书，第34页；注释⑩，第5、8页。或本质属性63同注释60，李扬书。。我国学者提出的其他特征往往也以此为基础，如权利内容的多元性和多重性64同注释③。、可分地域取得和行使以及可分授性65同注释⑤，张玉敏文，第108页。。侧重知识产权与物权比较的原因可能在于，知识产权与物权都是财产权，与人格权的区别比较明显。但是，精神性人格权的客体也具有非物质性，66同注释58，第20页。如果知识产权与人格权的客体都具有非物质性，那么知识产权就有失去最显著特征的危险，基于该特征提出的其他特征也都会受到挑战。

为了填补现有研究的不足，本文将重点比较知识产权与人格权的异同，以检验现有研究提出的知识产权特征是否成立，从更全面的视角重新审视知识产权所具有的特征。

二、知识产权的特征重解：与人格权比较

为了使知识产权的特征属于知识产权所独有，这部分将重点比较知识产权与人格权，具体分为三个步骤：第一步是分析知识产权与人格权的共性，如果两种权利都具有某一特点，则无法成为知识产权的特征；第二步是比较知识产权与人格权的区别，只有知识产权有而人格权没有的特点，才可能成为知识产权的特征；第三步是将知识产权有而人格权没有的特点与物权等其他权利比较，只有物权等其他权利也没有的特点，才能最终确定为知识产权的特征。

（一）知识产权与人格权的共性

知识产权与人格权的共性主要有以下五点：一是权利客体的非物质性，二是权利客体的信息性、符号性、可复制性和共用性，三是权利内容的多元性和多重性、可同时实施性和可分授权性，四是权利的受限制性，五是权利保护范围的不确定性。分述如下。

1.权利客体的非物质性

知识产权与人格权最显著的共同点就是权利客体的非物质性。知识产权客体的非物质性已被学界广泛接受，但人格权客体的非物质性则较少被学界所强调。人格权分为物质性人格权和精神性人格权。物质性人格权是指自然人对其生命、身体、健康等物质性人格要素享有的不可转让的支配权，主要包括生命权、身体权、健康权。物质性人格权的客体都固定在人的物质性载体之上，因此具有物质性。精神性人格权是指不以具体的物质性实体为标的，而是以抽象的精神价值为标的的不可转让的人格权，如名誉权、荣誉权、姓名权、名称权、肖像权和隐私权等。精神性人格权的客体以抽象的精神性价值为客体，因此具有非物质性。67同注释58，第19-20页。由此可知，知识产权与精神性人格权的客体都具有非物质性，权利客体的非物质性不是知识产权的特征。

2.权利客体的信息性、符号性、可复制性和共用性

除了权利客体的非物质性之外，知识产权和人格权的客体都具有信息性，都可以传递信息。学界通常认为，知识产权的客体是非物质的信息68同注释⑤，张玉敏文，第105页。、特定有用信息69参见粟源：《知识产权及其制度本质的探讨》，载《知识产权》2005年第1期，第5页。或者可以传递信息的符号组合70同注释㉝，李琛书，第126页。，有知识性、信息性71参见章礼强：《知识产权特征新议》，载《西南政法大学学报》2004年第1期，第7页。或信息形态性72参见马忠法、王全弟：《知识产权的历史成因、法定主义及其法律特征》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期，第170-171页。。由于信息和符号都是共用品73共用品与私用品相对，私用品是指每多一个人享用某物品，该物品的量就要增加，即一人独享某一物品，性质是独用。共用品是指每多一个人享用某物品，该物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干扰他人的享用，性质是同用。参见张五常：《经济解释：五卷本：二〇一九增订版：卷一：科学说需求》，中信出版社2019年版，第227-228、233页。，可以多人同用，具有非竞争性与非排他性，74参见［美］罗伯特·考特、［美］托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社2012年版，第105页。因此，有学者提出，作为知识产权客体的信息具有可复制性、共用性或共享性的特征75参见郑成思、朱谢群：《信息与知识产权的基本概念》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004年第5期，第42-43页；注释⑤，张玉敏文，第106页。。学界较少提及的是，人格权的客体也具有信息性，可以传递信息，甚至有些人格要素本身就是传递信息的符号。具体而言，姓名、名称、肖像等标表型人格权的客体本身就是可以传递主体身份信息的符号，76参见谢晓尧：《商品化权：人格符号的利益扩张与衡平》，载《法商研究》2005年第3期，第81页。而名誉、荣誉、隐私和个人信息，都是通过符号来传递与主体有关的信息。例如，通过文字符号对某人的经历进行陈述和评论，传递了与该主体有关的名誉、荣誉、隐私和个人信息等信息。因此，知识产权与人格权在客体上的另一个共性就是客体的信息性，都可以传递信息，知识产权与标表型人格权的客体还都是传递信息的符号。既然知识产权与人格权的客体都具有信息性或符号性，那么信息和符号所具有的可复制性和共用性等特点也是知识产权客体和人格权客体都具有的。因此，权利客体的信息性、符号性、可复制性和共用性都不是知识产权的特征。

3.权利内容的多元性和多重性

基于权利客体的非物质性、信息性、符号性、可复制性和共用性，知识产权和人格权都具有权利内容的多元性和多重性、可同时实施性和可分授权性。权利内容的多元性是指同一对象可以成为多项权利的客体，由于知识产权客体和人格权客体都具有非物质性，因此同一对象与物质载体相结合后，都可以成为多项权利的客体。例如，同一姓名既可以成为姓名权的客体，也可以成为商标权的客体，如乔丹不仅可以指代篮球明星，还可以指代体育品牌。同一肖像既可以成为肖像权的客体，也可以成为著作权或商标权的客体，如李小龙的肖像不仅可以指代功夫明星李小龙，还被用作为餐饮店的商标。权利内容的多重性，又称可同时实施性或可分授权性，是指同一对象可以被无数人同时使用，既可以由权利人自己使用，也可以许可给多人同时使用。姓名、名称、肖像和个人信息等人格权客体都可以被无限复制，权利人可以将同一人格权分别授予多人使用，77《民法典》第993条规定：“民事主体可以将自己的姓名、名称、肖像等许可他人使用，但是依照法律规定或者根据其性质不得许可的除外。”如某明星可以许可不同商家使用自己的肖像宣传不同商品，带有明星肖像的商品可以被无数消费者购买并同时使用。此时多人可以同时使用这些人格要素，因此具有权利内容的多重性、可同时实施性和可分授权性。由于知识产权与人格权都具有权利内容的多元性和多重性、可同时实施性和可分授权性，因此这些都不是知识产权的特征。

4.权利的受限制性

知识产权和人格权都具有权利的受限制性。知识产权法规定了合理使用、法定许可、强制许可和权利用尽等权利限制制度，部分学者认为知识产权的特征之一是权利受公共利益限制，78同注释55，吴志文、杨淑军文。又称非绝对的排他性。79同注释㊸，第282页。实际上，人格权也有类似的权利限制制度。例如，《民法典》第999条规定了对姓名、名称、肖像和个人信息的合理使用，80《民法典》第999条规定：“为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、个人信息等；使用不合理侵害民事主体人格权的，应当依法承担民事责任。”第1020条规定了对肖像的合理使用，81《民法典》第1020条规定：“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”第1025条规定了影响名誉的免责事由82《民法典》第1025条规定：“行为人为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，影响他人名誉的，不承担民事责任，但是有下列情形之一的除外：（一）捏造、歪曲事实；（二）对他人提供的严重失实内容未尽到合理核实义务；（三）使用侮辱性言辞等贬损他人名誉。”。由于知识产权和人格权都有权利的受限制性，因此权利的受限制性也不是知识产权的特征。

5.权利保护范围的不确定性

知识产权和人格权的保护范围都具有不确定性。有学者认为，知识产权的特征包括权利保护范围的不确定性，对知识产权保护范围的界定比较困难，83同注释⑤，江滢、郑友德文，第19页。其保护范围到底多大是不确定的。84参见王坤：《知识产权法学方法论》，华中科技大学出版社2016年版，第73-74页。知识产权的保护范围之所以不确定，一个重要原因在于法律为知识产权客体设定的保护条件比较抽象，如独创性、创造性和显著性等，都带有一定的主观性，并没有完全客观的判断规则，结论很可能因人因地因时而异，无法恒定统一。85同注释㊸，第271-272页。但是，人格权的保护范围也需要用抽象的法律概念进行界定，有一定的解释的空间，也存在不确定性。例如，《民法典》界定一般人格权客体所用的“人格尊严”86《民法典》第990条第2款规定：“除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。”，界定名誉权客体所用的“社会评价”87《民法典》第1024条规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”，界定隐私权客体所用的“私人生活安宁”88《民法典》第1032条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。”等，这些概念同样具有抽象性，存在解释的空间，上述权利的保护范围也会因此而具有不确定性。由此可知，权利保护范围的不确定性并非知识产权的特征。

（二）知识产权与人格权的区别

知识产权与人格权的区别主要有以下三点：一是权利客体与权利主体的关系不同，二是权利的专属性不同，三是权利的设立目的不同，由此导致对客体的创新性要求不同。

1.权利客体与权利主体的关系不同

尽管知识产权和人格权的客体都具有非物质性和信息性，但所传递的信息与权利主体的关系不同。人格权的客体是人与生俱来的人格要素，传递的是权利主体本身的信息，与主体的人格密切相关，是主体的一部分。而知识产权的客体是人创造的符号，传递的并非权利主体本身的信息，而是与主体人格无关的信息。因此，知识产权的客体是人创造的与人格无关的符号。

从波普尔提出的三个世界理论出发，可以更好地理解物权、人格权与知识产权的区别。波普尔认为，这个世界可以分成三个子世界，分别是物理世界、人的精神世界和思想的客观内容的世界。89参见［英］卡尔·波普尔：《客观的知识：一个进化论的研究》，舒炜光等译，中国美术学院出版社2003年版，第109、158-159页。刘春田将思想的客观内容的世界，称为人类创造的知识的世界。90同注释㉝，刘春田书，第10页。这三个世界分别对应物权、人格权与知识产权的客体。物权的客体属于物理世界，人格权的客体属于人的精神世界，而知识产权的客体则属于人类创造的知识世界。物理世界由物质组成，由物权保护。而人的精神世界和人创造的知识世界都是非物质的，区别在于人的精神世界是人的一部分，就是人本身，与人密不可分，关乎人的精神利益和人格，因此由人格权保护。91需要说明的是，身体、健康和生命等物质性人格权以人的身体为载体，本身也属于物理世界。但由于身体、健康和生命与人的精神世界密不可分，因此在物权保护的物理世界中排除人的身体，而将其纳入人格权保护的人的精神世界中，由人格权保护。而人创造的知识世界则与人本身无关，与人格无关，可以与人分离，关乎人对外在符号的支配所产生的财产利益，因此由知识产权保护。

2.权利的专属性不同

正因为知识产权与人格权在客体与主体的关系上有所区别，造成了权利的专属性存在差异。由于人格权客体传递的是权利主体本身的信息，与主体人格密切相关，是主体的一部分。因此，人格权客体不可永久地与主体分离，人格权具有专属性，不可转让、继承或放弃。而知识产权的客体是人创造的符号，传递的是与权利主体人格无关的信息。因此，作品、商标和技术方案等知识产权客体可外在于主体，并永久地与主体分离，知识产权没有专属性，92同注释58，第32-33页。可以转让、继承和放弃。93发表权、署名权、修改权和保护作品完整权也没有专属性，详见第四部分的分析。

3.权利的设立目的和对客体的创新性要求不同

知识产权与人格权的设立目的不同，导致对权利客体创新性的要求也不同。

人格权的设立目的是为了维护个人的人格尊严，94同注释58，第9-10、33页。只要主体存在，就有继续保护的必要。基于人格权的设立目的，人格权的客体不要求创新性，法律平等地保护每个人的人格要素，赋予每个人以人格权。因此，人格权的保护不要求姓名、肖像、隐私和个人信息等人格要素有特别之处，即便重名、撞脸、经历相同，法律都一律保护。

知识产权的设立目的是鼓励创造新的知识，95同注释㉝，刘春田书，第26-35页；注释84，第51页；吴汉东：《知识产权法的制度创新本质与知识创新目标》，载《法学研究》2014年第3期，第95页。通过新知识的积累，促进文化的繁荣、技术的进步和商品的多样。96《著作权法》第1条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”《集成电路布图设计保护条例》第1条规定：“为了保护集成电路布图设计专有权，鼓励集成电路技术的创新，促进科学技术的发展，制定本条例。”《植物新品种保护条例》第1条规定：“为了保护植物新品种权，鼓励培育和使用植物新品种，促进农业、林业的发展，制定本条例。”在知识产权之外，创新的动力还包括人的自发本性97参见［英］A.C.庇古：《福利经济学（上、下卷）》，朱泱等译，商务印书馆2006年版，第198页。、对奖项和荣誉的追求、完成工作任务的需要以及各种形式的赞助等。98参见［美］苏珊娜·斯科奇姆：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第1-21页。这也就解释了为什么古代没有知识产权，但仍然有很多人在创新，也有许多文学作品、科学技术和品牌字号诞生。但是，知识产权制度主要不是为了激励那些本就会产生的创新，而是为了激励那些有金钱回报才能产生的创新。99参见张五常：《经济解释：五卷本：二〇一九增订版：卷三：受价与觅价》，中信出版社2019年版，第125页。这在创新成本高昂的领域尤其如此，如大型影视剧的制作、新药和半导体的研发100参见［美］丹·L.伯克、［美］马克·A.莱姆利：《专利危机与应对之道》，马宁、余俊译，中国政法大学出版社2013年版，第51-53页。以及驰名商标的建立，都要在前期投入大量的资金，有了知识产权才能收回这些投资。

正因为知识产权的设立目的是鼓励创新，有学者指出，知识产权的客体都具有创造性101参见张晓阳：《论知识产权的界定》，载《法制与社会发展》2000年第5期，第65页。或创新性102同注释84，第51页。，“统一知识产权概念的基石是创造性”103同注释㊸，第271页。。鉴于“创造性”是专利法规定的授权条件之一，具有特定含义，无法涵盖“新颖性”，因此本文采用“创新性”这一更具包容性的概念，可以包含新颖性的要求。知识产权由智力成果权和商业标识权组成，这两类权利客体的创新性含义不同，有必要分别阐述。

智力成果权的设立目的是鼓励创造新的智力成果，因此权利客体都要求创新性，如作品和集成电路布图设计要求独创性104《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……”《集成电路布图设计保护条例》第4条第1款规定：“受保护的布图设计应当具有独创性，即该布图设计是创作者自己的智力劳动成果，并且在其创作时该布图设计在布图设计创作者和集成电路制造者中不是公认的常规设计。”，发明和实用新型要求新颖性和创造性105《专利法》第22条第1款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”，外观设计要求新颖性和区别性106《专利法》第23条第1款和第2款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”，植物新品种要求新颖性和特异性107《植物新品种保护条例》第2条规定：“本条例所称植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。”。邻接权客体是介于作品与复制品之间的表达，表演、录音、录像、广播、版式设计等邻接权客体虽然不要求达到作品的独创性，但都必须与既有成果不同，是区别于复制品的“新”东西，因此也具有创新性。108参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第139-140页。商业秘密要求不为公众所知悉，109《反不正当竞争法》第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”也包含了新颖性的要求，但这种新颖性的要求较低，只要求能与众所周知的信息有最低限度的区别或者新意，110参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社2019年版，第364页；谢晓尧：《在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究》，法律出版社2010年版，第393-396页。从司法解释关于“不为公众所知悉”的规定中也可以看出这一点111《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第3条规定：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”第4条规定：“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”。

商业标识权保护的不是商业标识本身，而是商业标识与商品来源之间的联系。112参见徐春成：《“联系说”视野下的商标侵权例外辨析》，载《西北农林科技大学学报（社会科学版）》2010年5期，第104页；杜志浩：《商标权客体“联系说”之证成——兼评“非诚勿扰”商标纠纷案》，载《政治与法律》2016年第5期，第86-87页。因此，本文认为，商业标识权的设立目的不是鼓励创造新的商业标识，而是鼓励商业标识与商品来源建立新的联系，换言之，鼓励创造与商品来源有新联系的商业标识，从而促进商品的多样性。因此，并非任何标志都可以享有商业标识权，商业标识与商品来源的联系必须是新的。为此，法律要求商业标识具有显著性，113《商标法》第9条第1款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”能与商品来源建立新联系，能将自己的商品与他人的商品区分开来114《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”。对于注册商标，即便注册时尚未与商品来源建立新联系，但在注册时要以使用为目的，115《商标法》第4条第1款规定：“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。”在注册后三年内必须使用，116《商标法》第49条第2款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”否则就不再享有商标权，都是为了确保商标与商品来源建立新联系。对于未注册的商业标识，法律要求“有一定影响”，117《反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”也是为了确保商业标识已经与商品来源建立了联系118《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）第4条规定：“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识。”。地理标志也是一种可以识别商品来源的商业标识，法律要求地理标志能够标示某商品来源于某地区，且该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定。119《商标法》第16条规定：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”因此，与普通商标相比，地理标志识别的商品来源有所不同。地理标志不是与某个特定企业建立了联系，而是与某个地域特定行业的经营者集体建立了联系，是当地经营者通过自然赐予和人为努力世代积累起来的联系。120同注释㉝，刘春田书，第381页。这一联系同样是法律鼓励建立的新联系。因此，商业标识权的客体也有创新性的要求，即要求有新联系。

由此可见，不论是智力成果权还是商业标识权，设立目的都是鼓励创新，权利客体都要求创新性，这些特点都是人格权所不具备的。

（三）知识产权的核心特征是创新性

通过上文的分析可知，知识产权与人格权的共性包括：权利客体的非物质性，权利客体的信息性、符号性、可复制性和共用性，权利内容的多元性和多重性、可同时实施性、可分授权性，权利的受限制性以及权利保护范围的不确定性。这些都是人格权也具有的特点，因此并非知识产权的特征。知识产权与人格权的区别包括：知识产权的客体是与人格无关的创新性符号，知识产权的设立目的是鼓励创新，知识产权具有非专属性。

明确了知识产权与人格权的区别后，需要将知识产权有而人格权没有的特点与物权等其他权利比较，只有物权等其他权利也没有的特点，才能最终确定为知识产权的特征。首先，权利的非专属性不是知识产权所独有的。物权等财产权的客体都可以永久地与权利主体分离，可以转让、继承和放弃。121同注释58，第32页。因此，物权也具有非专属性，非专属性并非知识产权的特征。其次，知识产权相较于人格权的其他特点都是知识产权所独有的，物权等其他权利并无这些特点。物权等其他权利的客体都并非与人格无关的创新性符号，物权的客体不仅不是人造符号，而且也不要求创新性。物权等其他权利的设立目的也不是鼓励创新，如物权的设立目的是明确物的归属，发挥物的效用，122《物权法》（已失效）第1条规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”至于物的新旧在所不问。不论某物是司空见惯，与其他物相同，还是前所未有，与其他物不同，都平等地享受物权，物权对新物与旧物一视同仁地保护。

综上所述，与人格权和物权等其他权利相比，知识产权的核心特征是创新性，表现在两个方面：（1）权利客体是与人格无关的创新性符号；（2）权利的设立目的是鼓励创新。

三、知识产权要求创新性的原因：新知识的稀缺性

上文通过比较知识产权、人格权和物权，得出知识产权具有创新性的特征。人格权的设立目的是保护每个人的人格尊严，不要求创新性容易理解。这部分将从法经济学的视角，分析为什么同样都是财产权，只有知识产权要求创新性，物权却不要求创新性。

（一）物权不要求创新性的原因：物都有稀缺性

在分析物权客体与知识产权客体的差异时，关键在于区分私用品与共用品。私用品是指每多一个人享用某物品，该物品的量就要增加，即一人独享某一物品，性质是独用，例如一个苹果。共用品是指每多一个人享用某物品，该物品的量不增加，即多人共享同一物品而不干扰他人的享用，性质是同用，例如电视节目、思想、发明、音乐、书的内容。123参见［美］杰克·赫舒拉发等：《价格理论及其应用：决策、市场与信息》（第7版），李俊慧、周燕译，机械工业出版社2009年版，第455页；注释73，第227-228、233页。

从经济学角度来看，财产就是有竞争性的经济物品，经济物品都是稀缺的，所以才需要竞争，因此财产的核心要件是稀缺性。124同注释73，第108页。物权的客体是物，具有一定的物质形态，同时只能一人独用，属于私用品。当其他人对该物也有需求时，该物就有了稀缺性，需要根据某种规则来确定谁可以获得该物。125同注释73，第107页。法律通过设立产权制度，来确定物的归属，只有物的所有权人可以独享该物，从而排除其他人对该物的利用。126参见［美］保罗·海恩等：《经济学的思维方式》（第11版），马昕、陈宇译，世界图书出版公司北京公司2008年版，第9页。其他人只能通过支付对价的方式获得该物，从而促使人们增加生产换取收入，增加社会财富。127同注释73，第112页；注释123，赫舒拉发书，第16-17页。由于每一个物都是私用品，只能独用，都有稀缺性，因此物权制度不要求物有创新性，不论该物是否与其他物相同，对每个物都一视同仁地保护。

同时，物在创造出来之前是稀缺的，在创造出来之后仍然是稀缺的。因此，只要确立了已经创造出来的物的权利，就可以解决物的创造的稀缺性问题。正因为如此，物权法将重点放在已经创造出来的物上，在立法目的中强调的不是鼓励创造新物，而是明确物的归属、发挥物的效用。128同注释122。

（二）智力成果权要求创新性的原因：新成果才有稀缺性

知识产权包括智力成果权和商业标识权，两者的创新性含义不同，智力成果的创新性是指智力成果本身新，而商业标识的创新性是指商业标识与商品来源的联系新。这两类客体的性质差异，导致要求创新性的原因不同。

首先来看智力成果权，与物权客体不同的是，智力成果创造出来之后就不再有稀缺性。智力成果是人类创造的以符号形式表现的知识，不受物质载体所限，所有人都可以同时使用同一智力成果，而不会降低其他人的效用，因此智力成果是共用品。129See William A.Fisher,Reconstructing the Fair Use Doctrine,101 Harvard Law Review 1659,1700 (1988)；［美］威廉·M.兰德斯、［美］理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第2版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第16页；注释99，第141页。人类在漫长的岁月中，已经创造了许多智力成果，这些已经创造出来的智力成果不具有稀缺性，所有人都可以免费使用。由于只有稀缺的资源是财产，需要设立财产权以确定谁可以享有该资源，因此，已经创造出来并为公众所知的智力成果并不需要设立财产权。

但是，人类对新成果的需求是没有止境的，因为人类总想要不断提升生活品质。130同注释123，赫舒拉发等书，第20页。新的作品和新的技术可以提升人类的物质生活和精神生活水平，因此人们总是不断地需要新成果，新成果就具有了稀缺性。某一智力成果是否属于新成果，是与既有成果比较的结果。如果新创造出来的智力成果与既有成果构成实质性相似，没有新意，只能归入既有成果之列。只有当新创造出来的成果与既有成果存在区别，具有一定程度的新意，才可能称为新成果。因此，为了判断某一智力成果是否属于新成果，需要判断其是否满足一定程度的“创新性”要求，只有“创新性”的智力成果，才能与既有成果相区分，从而成为有稀缺性的财产。

尽管新成果具有稀缺性，但新成果创造出来并公之于众后就不再稀缺，而是人人都可以使用的共用品，如新的小说和新的发明，一旦创造出来为公众所知，公众就可以免费享用而不用付出任何代价，即便收费也很难排除未付费者的使用。在这种情况下，创新者无法收回创造成本，更谈不上赚钱盈利，会导致人们创造新成果的动力不足，许多新成果就不会被创造出来。为了鼓励新成果的创造，法律通过设立智力成果权，赋予权利人对新成果享有财产权，禁止他人未经许可使用该成果，权利人就可以通过许可他人使用新成果或转让知识产权获得金钱回报。131同注释129，Fisher文，第1700页；注释129，兰德斯、波斯纳书，第21-24页。换言之，通过法律赋予权利人隔离收费的权利，从而解决了智力成果作为共用品的收费难题。132同注释99，第141页。因此，法律只对有创新性的智力成果设立财产权，从而激励人们创造新成果，避免社会需要的新成果供应不足。133同注释129，Fisher文，第1700页；注释129，兰德斯、波斯纳书，第24页。

（三）商业标识权要求创新性的原因：新联系产生新稀缺

商业标识权与智力成果权的经济分析有显著的差异，原因在于这两类权利的客体性质不同。智力成果权的客体就是智力成果本身，因此智力成果是共用品，多人同用不会降低其他人的效用。如果将商业标识权的客体理解为商业标识本身，那么商业标识也是共用品，因为商业标识也是人类创造的以符号形式表现的知识，不受物质载体所限，所有人都可以同时使用同一商业标识，而不会降低其他人的效用。

但是，商业标识权的客体并非商业标识本身，而是与商品来源建立联系的商业标识，商业标识只有指代商品来源时才有意义。与商品来源建立联系的商业标识并非共用品，而是私用品。如果甲先在其商品上使用某商标后，乙随后又在相同或类似商品上使用该商标，会导致消费者对商品的来源产生混淆，使甲遭受商誉贬损、销量下降等损害。134同注释129，兰德斯、波斯纳书，第211页。这意味着，多人使用同一商标会使他人的效用降低，不符合“同用不影响他人使用”的共用品特征，而是只能独用的私用品。

商业标识的私用品性质使得其稀缺性也与智力成果不同。智力成果是共用品，在创造前稀缺，在创造后不稀缺，因此对具有创新性的智力成果设立财产权，以鼓励创造新成果。而商业标识是私用品，有新联系的商业标识在创造前稀缺，在创造后仍然是稀缺的，在这一点上与物类似。想使用特定商业标识的人不止一个，商标越有知名度，想用的人越多，但多人同用会产生市场混淆，降低每个人的效用，足见商业标识在创造后仍有稀缺性，只能一人独用。因此，与物权一样，只要赋予有新联系的商业标识以财产权，排除他人同用，就可以激励人们去创造有新联系的商业标识。135同注释129，兰德斯、波斯纳书，第206页。建立新联系有两种方式：一是用别人都没有用过的商业标识，二是将既有的商业标识用在不同的商品类别上。

虽然商业标识与物都是私用品，但两者仍有不同，导致物不要求创新性，而商业标识要求创新性。物权的客体就是物本身，不论某物与既有物是否相同，每个物都会产生新的稀缺。但商业标识权的客体是与商品来源建立联系的商业标识，并非任何商业标识都会产生新的稀缺。如果在相同或类似商品上使用他人既有的商业标识，该商业标识指代的就是他人的商品，这个联系他人已经建立了，属于既有的稀缺，他人已经对此享有了财产权。因此，商业标识权要求商业标识必须与商品来源建立新联系，产生新的稀缺，才赋予财产权。

综上所述，物权不要求创新性而知识产权要求创新性的原因在于客体的稀缺性不同。物是私用品，创造出来就会产生新的稀缺，所以物不论是否有创新性都赋予财产权，目的是明确物的归属，发挥物的效用，而非鼓励创新。智力成果是共用品，已经创造出来的成果不稀缺，只有新成果是稀缺的，因此只对有创新性的智力成果赋予财产权，目的是鼓励创造新成果。商业标识是私用品，与商品来源有新联系的商业标识才会产生新的稀缺，因此只对有新联系的商业标识赋予财产权，目的是鼓励创造新联系。可见，只有知识产权要求创新性。

四、重解知识产权特征的规范意义

确定知识产权的特征主要是为了区分知识产权与其他权利，明确哪些权利属于知识产权。因此知识产权的特征必须能够解决权利区分和权利定性上的难题。这部分将运用本文提出的知识产权特征理论，解决以下四类难题：一是区分知识产权与其他无体财产权，如虚拟财产权；二是区分知识产权与人格权，如姓名和名称上的不同权利；三是确定知识产权内部权利的性质，如著作人格权；四是确定新型权利的性质，如数据集合权。具体分析如下。

（一）区分知识产权与其他无体财产权：以虚拟财产权为例

准确认识知识产权的特征，可以更好地区分不同的非物质客体及其对应的权利，尤其可以明确某一权利到底是知识产权还是其他无体财产权，这部分以虚拟财产权为例进行说明。

通常认为，知识产权的特征包括客体的非物质性，但实际上，非物质的客体不都是知识产权的客体，非物质客体上的权利可以分成三类：精神性人格权、知识产权和其他无体财产权。精神性人格权不以具体的物质性实体为标的，而是以抽象的精神价值为客体，因此具有非物质性。136同注释58，第20页。而人格权客体之外的其他非物质客体与人格无关，可能成为无体财产权的客体。知识产权是典型的无体财产权，知识产权的客体是与人格无关的创新性符号，是因为新知识具有稀缺性从而有必要设立财产权，目的是鼓励创新。

但有些非物质客体无须具有创新性也可以满足客观性、有用性和稀缺性的财产权设定条件，也可享有无体财产权，137参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》（第4版），中国人民大学出版社2020年版，第139-141页。如网络虚拟财产。“广义的网络虚拟财产是指一切存在于网络虚拟空间内的虚拟财产，包括电子邮箱、网络账户、虚拟货币、网络游戏中的虚拟物品及装备、经注册的域名等。”138参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版，第336页。《民法典》对网络虚拟财产的保护只作了原则性规定，对其性质没有明确规定。139《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”学界对网络虚拟财产权的性质认识不一，有物权说140参见林旭霞、张冬梅：《论网络游戏中虚拟财产权利的法律属性》，载《中国法学》2005年第2期，第192页；许可：《网络虚拟财产物权定位的证立——一个后果论的进路》，载《政法论坛》2016年第5期，第56页。、债权说141参见石杰、吴双全：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《政法论丛》2005年第4期，第38-39页；姚辉、焦清扬：《民法视角下网络店铺移转的现象反思》，载《法律适用》2017年第1期，第3-4页。、知识产权说142参见石先钰、陶军、郝连忠：《论虚拟财产的法律保护》，载《甘肃政法学院学报》2005年第4期，第115页；胡岩：《论虚拟财产的性质与保护》，载《法律适用》2011年第7期，第39页。和新型财产权说143参见李岩：《“虚拟财产权”的证立与体系安排——兼评〈民法总则〉第127条》，载《法学》2017年第9期，第151-153页；刘永红、唐洋：《网络游戏消费者数据产权的权利属性》，载《西华大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期，第24-25页。等观点。

网络虚拟财产是人创造的符号，具有非物质性，不是有体物，在这点上与物权的客体有所差异。但是，网络虚拟财产通过与特定用户绑定等方式，同时只能一人使用，多人同用会降低使用效果，因此是私用品，每个网络虚拟财产都具有稀缺性。正因为如此，对网络虚拟财产的保护不要求创新性，而是如同有体物一样，不问客体是否有创新性，对所有的网络虚拟财产都一视同仁予以保护。例如，对于某游戏中不同玩家拥有的完全相同的两把宝剑，法律都将其作为财产进行保护。因此，网络虚拟财产权在性质上并非知识产权，而是知识产权之外的其他无体财产权。网络虚拟财产权除了客体的非物质性之外，与有体物一样都是私用品，在保护条件上都不要求创新性，而是一律保护，性质上与物权类似。因此，部分学者将网络虚拟财产权定位为物权具有合理性，在保护网络虚拟财产时，可以适用或参考物权的规则。144同注释140。

由此可知，明确知识产权的特征，有助于区分不同非物质客体上的不同权利。在无体财产权中，可根据客体是否要求创新性，分为知识产权与其他无体财产权。

（二）区分知识产权与人格权：以姓名和名称权益为例

同一符号可能既是人格权的客体，又是知识产权的客体，知识产权特征理论可以帮助区分同一符号上的不同权利，这部分以姓名和名称上的权益为例进行说明。

《民法典》规定了姓名权145《民法典》第1012条规定：“自然人享有姓名权，有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名，但是不得违背公序良俗。”和名称权146《民法典》第1013条规定：“法人、非法人组织享有名称权，有权依法决定、使用、变更、转让或者许可他人使用自己的名称。”，《反不正当竞争法》第6条规定了姓名和企业名称法益，147《反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”两者之间的关系经常引发争议。第一种观点认为，《民法典》规定的姓名权和名称权包含人格利益和财产利益，可以涵盖《反不正当竞争法》第6条规定的姓名和企业名称法益，148参见马一德：《商标权行使与姓名权保护的冲突与规制》，载《中国法学》2018年第4期，第182-184页；张伟君、庄雨晴：《论〈民法典〉框架下姓名与特定名称财产利益的保护》，载《知识产权》2023年第1期，第85-86页。保护要件也应保持一致。149同注释148，张伟君、庄雨晴文。第二种观点认为，《民法典》规定的姓名权和名称权仅包含人格利益，而《反不正当竞争法》第6条保护的则是姓名和企业名称之上的财产利益，是一种商品化权，两者属于不同的权利。150参见孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释》，载《法学》2018年第3期，第165-170页。

运用知识产权特征理论，可以解决姓名与企业名称权益的定性难题。姓名和企业名称都是人创造的符号，具有双重指代功能，可以姓名为例进行说明。首先，当姓名被用于指代主体时，姓名与主体不可分离，是主体与生俱来的人格要素，关乎人的精神世界，因此是人格权的客体，由《民法典》规定的姓名权规制。姓名权的设立目的是将自然人与其他人相区别，确定权利主体地位和权利归属，获得人格独立，维护人格尊严。151参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编释义》，法律出版社2020年版，第96-98页。因此，法律对所有主体的姓名都一视同仁地保护，不要求姓名具有创新性。例如，“姚明”可以指代篮球明星姚明，“姚明”就是姓名权的客体。如果将姓名和名称之外的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等用于识别主体，这些名称须具有一定社会知名度且被他人使用足以造成公众混淆时，152《民法典》第1017条规定：“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”才可以与特定主体形成对应关系，起到识别主体的作用，从而获得姓名权或名称权的保护。153同注释151，第125页。例如，“乔丹”是篮球明星Michael Jordan的译名，具有一定市场知名度，可以指代篮球明星Michael Jordan，此时“乔丹”就是姓名权的客体。若他人干涉、盗用、假冒该姓名或名称，割裂了姓名或名称与主体之间的联系，则侵害姓名权或名称权。154《民法典》第1014条规定：“任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。”

其次，当姓名被用作商业标识时，该姓名指代的往往不再是主体本身，而是商品来源。姓名与商品来源之间的联系不是与生俱来的，而是后天形成的，是一种新的联系，这一新联系具有创新性。此时姓名就与主体人格产生了分离，是一种与人格无关的创新性符号，属于人创造的知识世界，是知识产权的客体，由《商标法》和《反不正当竞争法》规定的商业标识权规制。商业标识权的设立目的是鼓励商业标识与商品来源之间建立新的联系，因此要求姓名与商品来源之间的联系是新的。例如，“李宁”被用于体育商品后，会与体育商品的来源产生联系，“李宁”指代的就不再是李宁这个人，而是体育商品的来源或提供者。他人擅自在商品上使用该姓名或企业名称导致混淆的，割裂了姓名或名称与商品来源之间的联系。如果该姓名或企业名称被注册为商标，则侵害注册商标权；155《商标法》第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”如果该姓名或企业名称未被注册为商标，则构成不正当竞争156同注释147。。

需要注意的是，姓名或名称与商品来源建立联系的方式有两种：一是直接建立联系，即直接将姓名或名称用于商品上从而建立联系。例如，将“李宁”用在体育商品上，从而建立起“李宁”与体育商品来源之间的联系。二是间接建立联系，即让姓名或名称本身具有知名度，使得姓名或名称一旦用在商品或服务上，就会与商品来源建立新联系。例如，姚明通过篮球运动使其姓名“姚明”获得知名度。此时，即便“姚明”从未在任何商品或服务上被使用过，可一旦将“姚明”用在体育商品上，就会使公众认为是姚明提供了该商品或者与该商品的提供者之间有着特定的联系。因为姚明有名，从而在客观上建立了“姚明”与体育商品或服务的新联系，尽管这一联系并非姚明有意为之，但也不妨碍该联系客观存在。因此，不论采用上述何种方式，只要姓名或名称与商品来源建立了新联系，就属于商业标识权的客体。

实际上，姓名和名称还可能成为其他无体财产权的客体。如果姓名或名称识别的是主体而非商品来源，未与商品来源建立新联系，则不属于商业标识权的客体。但若姓名或名称识别主体是为了商业推销，则与主体的人格无关，同样不属于人格权中姓名权或名称权的客体，而是姓名或名称上的无体财产权。例如，在宣传商品时称某人使用过该商品，在广告中提及某人取得的成就，在商品介绍中称这是某人同款，在衣服或贺卡上印有某人说过的话。157参见崔国斌：《姓名商品化权的侵权认定思路》，载《清华法学》2021年第1期，第119、131-133页。从商业标识法的角度来看，在这些使用行为中，姓名并非起到识别商品来源的作用，而是识别主体，用以描述主体的过往经历等事实，属于描述性使用而非商标性使用，如果不会使公众误以为某人与该商品来源有特定联系，则不属于商业标识法所要规制的混淆行为。同时，这些使用行为如实指代主体，并非干涉、盗用、假冒他人姓名，不侵犯人格权意义上的姓名权，主要涉及主体的财产利益。因此，如果要规制这些行为，相当于将姓名或名称本身作为一种无体财产，禁止他人在商业活动中提及他人的姓名或名称。至于是否应设定该无体财产权以及如何设定该无体财产权，应扩张人格权（如德国）还是单独设权（如美国），就是另外的问题了。158参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社2013年版，第291-298页；姚辉：《人格权法论》，中国人民大学出版社2011年版，第383-393页。

（三）确定知识产权内部权利的性质：以著作人格权为例

在知识产权内部，有些权利的性质不太明确，经常引发争议，运用知识产权特征理论，可以澄清这些权利的性质，这部分以著作人格权为例进行说明。

根据我国《著作权法》第10条，著作权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，该条第3款未规定这四项权利可以转让。159《著作权法》第10条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；……著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”对于上述四项权利的性质，主要有三种学说。一元论认为，著作权是具有人格和财产双重功能的统一权利，著作权既不属于财产权也不属于人格权，而是一种混合形式，德国采该学说。160参见［德］雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第26-27页。二元论认为，著作权是由各个独自的著作财产权与著作人格权构成的双重权利，由于著作人格权与普通人格权相比具有特殊性，应将著作人格权包含于著作权概念中，法国采该学说。161参见刘德宽：《论著作人格权》，载刘德宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第318-320页。无体财产权论（又称人格权二元论）认为，著作权人有无体财产权和作者人格权两种权利，著作权是无体财产权，而作者人格权属于普通人格权，不属于著作权，规定在著作权法中只是为了明确作者人格权的具体内容，日本采该学说。162参见李琛：《论著作人格权的性质》，载李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第32-33、79-80页；注释161，第314页；［日］半田正文、纹谷畅男编：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第154页。上述三种学说都认为发表权、署名权、修改权和保护作品完整权在性质上属于人格权或者类似于人格权，因此称这些权利为著作人格权、著作人身权或者精神权利，严格限制这些权利的转让、继承和放弃。163参见谢怀栻：《论著作权》，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第57-58页。

知识产权的特征理论可以解决发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的定性问题。知识产权与人格权的区别在于权利客体是否与人格有关，是否可以永久地与权利主体分离。人格权的客体是人格要素，而著作权的客体是作品，已有学者论证了作品与作者人格的关联是或然的，作品不必然反映人格。164参见李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第75-78页；注释108，第172-183页。不仅英美法系长期未规定发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，我国著作权法及其司法解释也规定了许多发表权、署名权、修改权和保护作品完整权可与作者分离的情形，如法人作品165《著作权法》第11条规定：“创作作品的自然人是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”、职务作品166《著作权法》第18条第2款规定：“有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有，法人或者非法人组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；（二）报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品；（三）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。”、视听作品167《著作权法》第17条第1款规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。”、代笔作品168《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年根据法释〔2020〕19号决定修正）第13条规定：“除著作权法第十一条第三款规定的情形外，由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。著作权人可以支付执笔人适当的报酬。”和自传作品169《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年根据法释〔2020〕19号决定修正）第14条规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”的作者在某些情况下不享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。170同注释162，李琛文，第80-85页。因此，既然作品不反映人格，可与作者分离，那么作品就是与人格无关的符号，不是人格权的客体，不属于人的精神世界，而是知识产权的客体，属于人创造的知识世界。同时，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的设立目的与其他知识产权一样，都是鼓励创新，当作者享有这些权利时就更有动力创作作品。因此，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权完全符合知识产权的特征，是纯粹的财产权。171有观点认为，如果将著作权定义为以作品为对象的权利，著作权的逻辑属性是纯粹的财产权。但著作人格权作为一种规范概念，其属性无法在现有民事权利分类体系中得到解释，是人格权、财产权与公益保护的复合体。参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第183页。本文认为，既然著作权的逻辑属性是纯粹的财产权，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权又被规定为了四项著作权，那么在规范上将这四项权利解释为纯粹的财产权并无障碍，不需要保留任何人格权的性质。而公益保护则可解释为对财产权行使的一般限制，下文在分析这四项权利的转让效力时就考虑了对公共利益的保护，不改变这四项权利是财产权的定性。应不再使用著作人格权、著作人身权和精神权利等称谓，而是直接使用发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。172同注释163，第63页。

对于上述四项权利的转让效力，也不应按照人格权规则一律禁止转让173《民法典》第992条规定：“人格权不得放弃、转让或者继承。”，而应按照财产权规则进行判断。财产权都有处分权能，174《民法典》第240条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”以允许转让为原则，175许多国家都规定在不违反法律规定时可自由转让物权。例如，《德国民法典》第903条第1句规定：“在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉。”参见陈卫佐译著：《德国民法典》（第4版），法律出版社2015年版，第339页。《瑞士民法典》第641条第1款规定：“物之所有人，得在法律许可的限度内，自由处分其物。”参见戴永盛译：《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版，第221页。只在违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗时禁止转让176《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”。《著作权法》第10条第3款未明确禁止转让发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，不构成法律的强制性规定，因此，上述权利能否转让主要取决于是否违背公序良俗。首先，作者转让发表权，允许受让人决定是否将作品公之于众，只涉及作者自身的利益，与公共利益无关，不违背公序良俗，通常应认定转让有效。其次，署名权、修改权和保护作品完整权具有公益属性，署名权可以保证作品与作者的正确对应关系，修改权和保护作品完整权可以保证作品版本的确定性。177同注释164，李琛文，第78页。在作品公开后转让署名权、修改权和保护作品完整权，容易使同一作品上出现不同作者的署名，或者同一作品出现多人修改的不同版本，不利于作品的确定性和文化的传承，转让可能因违背公序良俗而无效。在作品公开前转让署名权、修改权和保护作品完整权，此时作品尚未进入公众视野，不会影响公众对作品的作者和版本同一性的认知，通常应认定转让有效。法律和司法解释规定法人作品和代笔作品等五类作品的作者可以与署名权、修改权和保护作品完整权分离，相当于作者在作品公开前转让了这些权利。但是，如果有虚假署名、买卖论文或代写论文等学术不端行为178《高等学校预防与处理学术不端行为办法》（教育部令第40号）第27条规定：“经调查，确认被举报人在科学研究及相关活动中有下列行为之一的，应当认定为构成学术不端行为：……（四）未参加研究或创作而在研究成果、学术论文上署名，未经他人许可而不当使用他人署名，虚构合作者共同署名，或者多人共同完成研究而在成果中未注明他人工作、贡献；……（六）买卖论文、由他人代写或者为他人代写论文；……”，转让署名权、修改权和保护作品完整权也可能因违背公序良俗而无效。179参见梅术文：《“枪手代笔”的著作权问题与消费者利益保护》，载《知识产权》2012年第7期，第97页。

（四）确定新型权利的性质：以数据集合权为例

随着社会的发展，出现了越来越多的新型权利，其性质往往难以确定。运用知识产权特征理论，还可以澄清这些权利在性质上是否属于知识产权，这部分以数据集合权为例进行说明。

如果数据集合有独创性，就是著作权法保护的汇编作品，如果尚未公开，则可以作为商业秘密受到保护。因此，目前尚无明确法律规定的主要是“处于公开状态的非独创性大规模数据集合”权益，180参见崔国斌：《大数据有限排他权的基础理论》，载《法学研究》2019年第5期，第5-8页。即本文所称的数据集合权。法院目前通常以《反不正当竞争法》第2条保护这项权益，181参见北京微播视界科技有限公司诉北京创锐文化传媒有限公司不正当竞争纠纷案，北京知识产权法院民事判决书（2021）京73民终1011号；上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷案，上海知识产权法院民事判决书（2016）沪73民终第242号。部分学者则认为应当设立专门的数据集合权，但对权利性质和立法模式存在争议。第一种观点认为，数据集合权在性质上最接近物权，应以物权模式为主进行制度设计。182参见周林彬、马恩斯：《大数据确权的法律经济学分析》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第33页；周林彬：《数据权利配置的立法思路》，载《人民论坛》2021年第15期，第83页。第二种观点则认为，数据集合权的性质是知识产权，应以知识产权模式设立大数据集合有限排他权。183崔国斌：《公开数据集合法律保护的客体要件》，载《知识产权》2022年第4期，第21-24页；注释180，第22-23页。

运用知识产权特征理论可知，数据集合权在性质上是知识产权中的智力成果权。首先，数据集合权的客体本身要求创新性，在这一点上，数据集合权与邻接权类似。邻接权客体是介于作品与复制品之间的新表达，虽然达不到作品的独创性要求，但也要求有一定的创新性，不能与既有成果完全相同，否则就是复制品。184同注释108。同理，数据集合也必须具有一定的创新性，如果数据集合一点创新性都没有，而是与既有的数据集合实质性相似，则构成既有数据集合的复制品，不能受到法律的保护。当然，数据集合的创新性要求较低，只要与已经公开的既有数据集合具有实质性差异即可。其次，法律保护数据集合的目的是鼓励创新，即鼓励人们收集数据并形成新的数据集合。因为数据集合是共用品，一旦公开就不再稀缺，只有新的数据集合具有稀缺性。因此，设立数据集合权的目的是鼓励新的数据集合出现。

目前对数据集合尚未有专门的法律规定，在将来立法时应根据数据集合权的性质设计相应的保护模式。由于数据集合权的性质是智力成果权，且对客体的创新性要求较低，类似于邻接权，因此不论是设置新的邻接权还是单独立法，仿照著作权法进行制度设计都是较优的选择。185同注释180，第23页。例如，对权利客体规定一定的创新性要求，在权利内容中规定具体的利用方式，将权利取得方式规定为自动取得，在权利限制中规定合理使用和保护期，在侵权判定中借鉴“接触+实质性相似”规则等。

结语

现有研究提出的众多知识产权特征，基本都不符合本文提出的判断标准，部分特征不是所有知识产权都有的特征，部分特征则是其他权利也有的特征。笔者一度怀疑，这个标准是不是太严苛了，全部知识产权都有且独有的特征真的存在吗？但仔细想想，学界对知识产权的外延并无太大争议，不仅都将著作权、专利权和商标权纳入知识产权之中，通常也将商业秘密和未注册商标等法益纳入广义的知识产权之中。如果知识产权没有独一无二的特征，为什么这些权益都归入了知识产权而非其他权利之中的呢？

沿着这一思路，笔者发现，“求新”是知识产权与其他权利相比最显著的特征，由此得出知识产权的核心特征是创新性。与其他权利都不同的是，知识产权的客体要有创新性，权利的设立目的是鼓励创新。智力成果权要求客体有创新性容易理解，而商业标识权也非任何标识都保护，同样也求新，商业标识要求与商品来源有新联系，说明商业标识也要求创新性。同时，面对非物质客体上的四类疑难权利，创新性特征都可以清晰地区分知识产权、人格权与其他无体财产权，进一步说明了创新性是知识产权独有的特征，可以发挥区分权利的作用。

将创新性作为知识产权的核心特征，也符合我们对知识产权的通常认知和基本定位。因为提到知识产权，人们就会想到创新，保护知识产权就是保护创新者的利益，知识产权是为了鼓励创新而存在的。正如刘春田先生所言，创造是人类产生、进步和社会发展的原动力，而知识产权法律是激发创造力和促进社会进步的加速器。186同注释㉝，刘春田书，第27、31页。因此，将知识产权的特征重解为创新性，与我们对知识产权的通常认知相符，更容易理解和应用。