论知识产权领域意思自治的正当性

曾凤辰

内容提要：意思自治在知识产权领域多遭禁止。其原因在于，自治被认为会给国家、社会或者第三人利益造成净损害，具体体现为给第三人制造信息成本、侵占公有领域、损害消费者利益以及排除或者限制竞争。但知识产权领域的意思自治有其正当性。一是因为意思自治的正当性基础同样存在于知识产权领域。二是因为知识产权领域意思自治的社会收益可抵偿社会成本。一方面，知识产权领域的意思自治有提升社会整体福祉的潜力；另一方面，知识产权领域意思自治的社会成本并没有想象中的那般大。

近年来，知识产权领域出现了不少有关意思自治的争议。例如，商标注册申请人与在先商标权人签订商标共存协议、数字音乐平台与相关权利人达成信息网络传播权的专有许可协议、著作权人授权著作权代理公司进行大规模许可、知识产权人或被许可人在买卖合同中置入售后限制条款或者在用户许可协议中置入排除合理使用等正当行为的条款等。在这些争议中，知识产权领域的意思自治无一例外遭到了限制或禁止。私法允许并鼓励私法主体进行意思自治，可为何意思自治在同属私法的知识产权领域备受排斥？一个重要的原因在于，知识产权领域的意思自治被认为不具有正当性。但意思自治在知识产权领域真的不具有正当性吗？本文旨在探究知识产权领域意思自治的正当性问题，从而为涉及意思自治的司法裁判提供指引。为此，本文先罗列知识产权领域意思自治遭限制的诸般表现，再阐述限制知识产权领域意思自治的理由，最后从知识论与经济分析两个维度对知识产权领域的意思自治进行证立。

一、知识产权领域意思自治遭限制的表现

受知识产权法定主义观念①知识产权法定主义观念的产生，最初不是为了反对在知识产权领域施行意思自治，而是为了批判知识产权领域的法官造法问题。然举轻以明重，连法官造法都不见容于知识产权法定主义，更何况意思自治。盛行的影响，知识产权法中意思自治的适用空间正不断萎缩。为体系化地呈现知识产权领域意思自治岌岌可危的地位，本文首先对意思自治的基本形态进行划分，然后例示②下文对知识产权法中意思自治受限之表现的列举为不完全列举，侧重具体制度上的表现。宏观层面上，比如知识产权法的立法模式，也显现出限制意思自治的趋向。典型者如2023年1月13日国家知识产权局公布的《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》新增与民事关系调整无关的“促进商标使用、服务与商标品牌建设”一章，淡化了商标法的私法色彩。不同基本形态下意思自治遭限制的诸般表现。

（一）意思自治的基本形态

意思自治原则本质上是一项授权规则。民事主体被授予调整相互之间财产或者人身关系的权力③殊值注意的是，民事主体被授予的是一项“权力”而非“权利”。权利与义务是一阶的，权力则是二阶的。权利义务指涉某类行为，权力则指涉权利义务自身，是变动某人享有之权利与承担之义务的资格。。据此，民事主体可通过实施民事法律行为，为彼此设定权利义务，进而调整相互关系。意思自治的基本形态取决于两个变量。一个变量是民事主体对立法者初始设定的调整方案的改动方式。改动的方式仅有两种：一种方式是民事主体在不改动立法者设定的权利义务具体内容的情况下改动权利义务的承受者，另一种方式则是改动立法者初始设定的权利义务内容本身。第二个变量则是改动的效力范围。前述两种改动方式的效力范围有对人效力与对世效力之别。结合这两个变量，意思自治可划分出以下四种基本形态（见表1）。

表1 意思自治的四种基本形态

民事主体可以通过许可、转让、放弃等方式实现改动权利义务承受者型意思自治。以所有权法律关系为例，所有权人与任一义务人之间初始存在霍菲尔德意义上的“请求权—义务”关系。④参见［美］霍菲尔德：《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社2009年版，第31-32页。所有权人对任一义务人享有不得干涉的请求权，任一义务人则对所有权人负有不干涉的义务。但所有权人可以通过许可、转让、放弃等方式在不改动权利义务内容的情况下变动权利义务的承受者。例如，所有权人可许可某一义务人使用所有物，从而使该义务人不再对所有权人负担不干涉的义务。改动权利义务承受者型意思自治既可能仅具有对人效力，也可能具有对世效力。以房屋所有权人许可相对人居住在其房屋中为例，如果双方缔结的是租赁合同，则相对人的居住权利是一个相对权；⑤由于“买卖不破租赁”规则（《民法典》第725条）的存在，房屋承租人的租赁权具有一定的对世效力。但租赁权的对世效力并不是绝对的。在一些场合，承租人无法基于租赁权对抗买受人。因此，本文仍将租赁权定性为相对权。如果双方设立居住权，则相对人的居住权利是一个对世权。

民事主体可以通过合同实现改动权利义务内容型意思自治。内容的改动，不仅包括改动立法者设定的初始权利义务的具体内容，也包括增设权利义务。对于改动初始权利义务内容的情形，典型者即当事人之间通过协议更改任意性规定中的权利义务。对于增设权利义务的情形，典型者如当事人创设新的无名合同类型。从理论上看，改动权利义务内容型意思自治既可能仅具有对人效力，也可能具有对世效力。但实践中，具有对世效力的改动权利义务内容型意思自治难被认可。例如，当事人创设具有对世效力的新型担保物权因违反物权法定原则而无法产生物权效力。

（二）对改动权利义务承受者型意思自治的限制

知识产权人通过许可、转让等方式实现改动权利义务承受者型意思自治的能力面临巨大限制。

首先，知识产权人决定是否授予许可的自由受到非自愿许可适用范围扩张的限制。非自愿许可的范围越大，权利人自愿许可的空间就越小。所谓“非自愿许可”，是指许可授予与否，不取决于权利人本人的意志，而是取决于公权力机关的意志。换言之，在非自愿许可下，是由公权力机关而非权利人决定改动权利义务的承受者。授予非自愿许可的公权力机关，除了立法者与有关行政机构之外，事实上还有法院。与立法者通过法定许可、有关行政机构通过强制许可授予非自愿许可不同的是，法院通过判决被告不承担停止侵害责任但须支付合理费用或者更高赔偿金的方式来颁发许可。⑥这一类型的非自愿许可的实质是Calabresi和Melamed所说的“责任规则”。See Guido Calabresi &A.Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral,85 Harvard Law Review 1089,1105-1106(1971-1972).根据最高人民法院出台的司法政策，⑦参见《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号）第15条。法院只有在停止被诉行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，⑧有法院以“违反比例原则”和“有悖公序良俗”分别指称“重大利益失衡”与“有悖社会公共利益”。参见2018年《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第8.1条。或者实际上无法执行这三种情形下，才可以判决不停止被诉行为。司法政策与专利法的司法解释明确了属于“当事人之间重大利益失衡”的三种情形。⑨参见注释⑦，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2016〕1号）第24条第2款、第25条第1款。这三种情形都涉及知识产权挟持。尽管如此，不停止侵害的这三种情形在适用上仍具有非常大的不确定性。“公共利益”的内涵并不清晰，而“重大利益失衡”与“无法执行”系拉伦茨所说的“须填补的评价标准”⑩参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第102-103页。，其适用以法官进行利益衡量为前提。这就导致法院所授予的非自愿许可事实上具有非常宽泛的适用空间，并因此成为非自愿许可扩张的主要来源。例如，在司法实践中，就有法院把一些并不涉及公共利益的被诉行为归入公共利益概念之下，判决不停止侵害。⑪参见杭州大头儿子文化发展有限公司与央视动画有限公司著作权侵权纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2015）浙杭知终字第356号。另有法院认为“浪费资源”属于“当事人重大利益失衡”或者“公共利益”的情形，从而判决不停止侵害。⑫参见河北山人雕塑有限公司诉河北中鼎园林雕塑有限公司等侵犯著作权纠纷案，贵州省高级人民法院民事判决书（2019）黔民终449号。

此外，立法者还通过消除知识产权专有性的方式来实施非自愿许可。权利人的许可权建立在权利的专有性之上。如果一项权利仅具有获酬的效力而无排他的效力，则向权利人寻求许可在逻辑上是不必要的。《著作权法》为录音制作者增设的广播权便是这样一种不具备专有性的权利。⑬参见2020年《著作权法》第45条。任何希望广播录音制品的人无须获得录音制作者许可，只须付费。录音制作者无权决定是否授予广播录音制品的许可。像录音制作者的广播权这样不具备专有性的知识产权尽管不是法定许可，⑭法定许可是对专有权利的限制，因此以专有权利的存在为逻辑前提。录音制作者享有的广播权本就不具专有性，所以并非法定许可。参见王迁：《〈著作权法〉修改：关键条款的解读与分析（下）》，载《知识产权》2021年第2期，第26-27页。但仍属非自愿许可的范畴，而且对权利人许可自由的限制比法定许可更甚。

其次，在数字音乐领域，著作权人被禁止向数字音乐平台授予信息网络传播权的专有许可，只能采用非专有许可与音乐平台交易。音乐平台须获得音乐作品著作权人（通常是音乐公司，如索尼、华纳、环球等）、表演者和录音制作者（通常是唱片公司）的许可，才能通过网络交互式地传播“音乐录音”⑮“音乐录音”意指记录有表演者表演音乐作品声音的录音。，供公众下载或者点播。长期以来，数字音乐平台与上游权利人缔结的都是专有许可协议。对于这一授权模式，国家版权局并不支持。在对音乐公司、唱片公司、数字音乐平台等的约谈中，国家版权局指出应避免授予独家版权、除特殊情况外不得签署独家版权协议。⑯《国家版权局约谈数字音乐相关企业推动构建数字音乐版权良好生态》，载国家版权局官网2022年1月6日，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12222/355750.shtml.在“腾讯控股有限公司违法实施经营者集中案”中，国家市场监督管理总局对腾讯作出行政处罚，责令腾讯不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，已经达成协议的，须限期解除，与独立音乐人或新歌首发的独家合作除外。与独立音乐人的独家合作期限不得超过3年，与新歌首发的独家合作期限不得超过30日。⑰参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2021〕67号。学界亦存在主张对音乐录音信息网络传播权专有许可作出限制的观点。有学者认为：在我国集体管理组织并未发挥其应有作用的情况下，为维护和促进音乐文化的多样性，我国应针对音乐作品的信息网络传播权创设“制作录音和提供点播和下载的强制许可”；此外，为防止数字音乐平台的垄断，应借鉴美国版权法的相关规定，对录音制作者权中的信息网络传播权的专有许可予以限制。⑱参见王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期，第109-110、116页。

最后，注册商标的转让须经国家知识产权局商标局核准，才能产生商标权转让的效力。⑲参见2019年《商标法》第42条。若转让容易导致混淆，比如在相同或者类似商品上的相同或者近似商标并未一并转让，或有其他不良影响的，国家知识产权局商标局将不予核准。在其他法域转向商标转让的事后治理——例如取消注册或者要求附加区别标志——的背景下，我国依然坚持事前规制。这反映出管制的理念与思维在现行商标法中仍有残留。⑳纵观我国的商标法制史，一条主线便是从管理法向权利法的转变。参见李琛：《中国商标法制四十年观念史述略》，载《知识产权》2018年第9期，第57-58页；孔祥俊：《论我国〈商标法〉的私权中心主义——〈商标法〉公法秩序与私权保护之定位》，载《政法论丛》2023年第3期，第42-44页。

（三）对改动权利义务内容型意思自治的限制

知识产权法律关系的主体在改动权利义务内容型意思自治方面也多受限制。连改变立法者初始设定的权利义务的具体内容都遭禁止，更不用说增设本不存在的权利义务了。㉑增设权利义务的案例，参见姜延辉诉白致瑶等著作权权属、侵权纠纷案，北京市西城区人民法院民事判决书（2014）西民（知）初字第17039号。在该案中，当事人约定了“首唱权”，即首次表演音乐作品的权利。法院以首唱权并非著作权法范畴的法定权利为由，否认音乐作品的著作权人享有首唱权。知识产权法律规定多被视为效力性强制规定，当事人无法通过合同改动立法者初始设定的权利义务内容。具体表现如下。

首先，商标共存协议的效力仍难获承认。理论界与实务界有关商标共存协议效力的争议，争论的不是商标共存协议作为合同本身是否生效，而是商标共存协议能否消除《商标法》第30条规定的相对禁止注册事由，从而使争议商标得以注册。2019年《商标法》第30条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标共存协议消除该禁止注册事由的方式有两种。第一种方式是视《商标法》第30条为任意性规定，而商标共存协议作为当事人之间的“另有约定”，从而以约定排除本条的适用。可这一方式并未获得法院的认可。在史密斯卡歌福股份有限公司与国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷案㉒参见最高人民法院行政裁定书（2019）最高法行申7770号。中，最高人民法院认为：“在诉争商标与引证商标业已构成近似的情况下，不能援引共存协议排除前述法律规定的适用。”第二种方式是以商标共存协议作为无混淆之虞的证据，认定争议商标与引证商标不近似，从而使本条不适用于争议商标。目前，这一种方式得到法院较为普遍的支持。但法院只是将商标共存协议作为无混淆之虞与商标不近似的考量因素之一，而非决定性证据。㉓参见济南艾格福实业有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案，最高人民法院行政裁定书（2017）最高法行申3845号；爱尔迪有限两合公司诉国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷案，最高人民法院行政裁定书（2020）最高法行申8163号。

其次，著作权人通过著作权代理公司进行大规模许可与维权的尝试遭到法院的禁止。在这几年的著作权许可实践中，著作权人开始向著作权代理公司授予某些权利的专有许可或者将某些权利转让给著作权代理公司，㉔著作权人与著作权代理公司之间的著作财产权转让协议多为虚伪表示。参见广州原创宝文化传播有限公司诉四川米谷骏商贸有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，广州互联网法院民事裁定书（2019）粤0192民初1130号之一。以此使著作权代理公司可以自己的名义向使用者发放许可和收取使用费，并可以向侵权使用者提起诉讼。法院认为著作权代理公司所从事的上述行为与《著作权集体管理条例》第2条规定的著作权集体管理活动无异，因而违反了《著作权集体管理条例》第6条关于除著作权集体管理组织外，任何组织和个人不得从事著作权集体管理活动的禁止性规定，构成非法从事著作权集体管理。㉕参见深圳市声影网络科技有限公司诉南京荣鼎餐饮管理有限公司著作权权属、侵权纠纷案，江苏省高级人民法院民事裁定书（2016）苏民申420号。

再次，知识产权人在知识产品（作品原件或复制件、专利产品或者贴有注册商标的商品）首次销售时所附加的售后限制条件无法排除权利用尽规则的适用。在实践中，有不少知识产权人或者被许可人在知识产品首次销售时对购买者使用或者转售所购产品的方式作出限制，如限制购买者转售的价格、转售的地域、转售的对象、转售的方式、禁止购买者同时销售竞争对手的产品、要求购买者只能将所购产品与被搭售品一起使用或者要求购买者不得将所购产品与其他供应商生产的产品一起使用、禁止重复使用所购产品等。一旦发现购买者（包括转售的受让人）未按照约定的方式使用或者转售所购产品，知识产权人便以购买者同时构成违约与知识产权侵权为由向法院起诉。在知识产权人看来，由于设置了限制性条件，知识产权仅在售后限制的范围内发生用尽。超出售后限制的，知识产权并未用尽，知识产权人对所售产品仍保有知识产权，购买者因违反售后限制的使用或转售行为构成知识产权侵权。例如，在维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司侵犯商标权纠纷案㉖参见上海市第二中级人民法院民事判决书（2012）沪二中民五（知）初字第86号。中，双方约定转售只能采用传统零售（非目录或因特网）的方式。被告违反该约定，通过批发销售的方式向多家零售商销售商品。商标权人因此起诉被告侵害商标权。对此，法院大多奉行权利绝对用尽的立场，不管有无设置限制性条件，都不妨碍知识产品在首次销售后发生权利用尽。因此被诉行为至多构成违约行为，并不构成知识产权侵权。

最后，文字作品、视听作品、计算机软件的用户许可协议中，经常包含有排除合理使用等正当行为的条款，例如禁止被许可人对作品进行任何形式的复制，禁止对作品进行评论或批评，禁止对计算机软件进行反向工程、安全测试或兼容，等等。这些条款所禁止的行为恰是相关法律所允许的行为。基于笔者所掌握的研究资料，由于国内尚未出现此类案件，㉗美国则已有相关案例，See MDY Industries,LLC v. Blizzard Entertainment,Inc.,629 F.3d 928 (9th Cir.2010).法院在这些条款是否具有合法性这一问题上的立场尚不得而知，学界则不乏质疑其合法性的声音㉘参见谢惠加：《排除版权合理使用合同条款的法律规制》，载《法学杂志》2022年第4期，第131页。。

二、知识产权领域意思自治遭限制的理由

意思自治的四种基本形态在知识产权法中都面临着程度不等的限制。为什么意思自治在知识产权法中多遭禁止？意思自治在知识产权法中“寸步难行”的理由，可以在现行法内外找寻。为了能打消法院对于知识产权领域意思自治的疑虑、使之能在司法适用中获得承认，本文选择从现行法中找寻其中的缘由。

站在解释论的立场，知识产权领域的意思自治之所以大多不被法秩序认可，是因为知识产权领域的民事法律行为几乎难以满足《民法典》第143条规定的生效条件。该条规定了民事法律行为生效的三个基本条件：行为人具备相应的民事行为能力，意思表示真实，以及不违反法律、行政法规中的效力性强制规定和公序良俗。知识产权领域的民事法律行为难以生效显然是因为无法满足不违反法律、行政法规中的效力性强制规定和公序良俗这一生效条件，而不是因为欠缺行为能力或者意思表示不真实。鉴于不违反法律、行政法规中的效力性强制规定和公序良俗这一生效条件的主要规范目标是为了防止意思自治损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益，知识产权领域意思自治多受限制的原因可转化为，意思自治大多会对国家、社会或者第三人利益造成损害。

意思自治会对国家、社会或者第三人利益造成损害这项理由，需要进一步解读，因为这项理由事实上存在两种不同的解释。在不同的解释下，意思自治被禁止的理由存在重大差别，不可不察。第一种解释是，只要会损害国家、社会或者第三人利益，意思自治就应被禁止，即便其能同时带来社会收益并且社会收益大于社会成本（国家、社会或者第三人利益所遭受的损害）。第二种解释是，只有在给国家、社会或者第三人利益造成“净”损害，或者说，只有在社会收益不足以抵偿社会成本的情况下，意思自治才应被禁止。这两种解释正好对应了经济学上的帕累托效率标准与卡尔多—希克斯（Kaldor-Hicks）效率标准。按帕累托效率标准，自治只有在能够增进当事人的福利，且没有人因此而境况变糟的情况下，才是被允许的。按卡尔多—希克斯效率标准，只要自治的社会收益大于社会成本，自治就是被允许的。相较于卡尔多—希克斯效率标准，帕累托效率标准过于严苛。若采该标准，实践中自治将几无适用之可能。本文据此认为，知识产权领域意思自治被禁止的原因在于，自治所带来的社会成本大于社会收益。

在知识产权领域，意思自治所引发的社会成本，或者说对国家、社会或者第三人利益造成的损害，具体有四个方面的体现：给第三人制造了信息成本、侵占公有领域、损害消费者利益以及排除或者限制竞争。

（一）意思自治制造信息成本

知识产权领域的意思自治引发的第一项社会成本是信息成本。意思自治与法定主义相对。二者在规范后果上的根本差异体现为权利与义务的非标准化和标准化。允许意思自治，就意味着允许权利与义务设定的非标准化，允许同一类关系的不同当事人量体裁衣，基于自身特殊需要而“定制”权利与义务。意思自治所带来的非标准化尽管能使社会关系得到更好的调整并实现立法目标，但也会给不特定第三人增加信息成本。

首先，知识产权领域的意思自治会给义务人制造信息成本。意思自治所带来的权利义务设定的非标准化使得本就异常模糊的知识产权权利边界变得更难以辨认，进而让义务人在判断其所实施的行为是否构成侵权时需要耗费更高的成本。在给义务人制造侵权判断的信息成本方面，知识产权领域的意思自治明显不同于物权领域。物权领域的意思自治不会在侵权判断上给义务人增加信息成本。因为物权中存在所有权这样一个对物进行全面支配的权利。㉙参见熊琦：《著作权法定与自由的悖论调和》，载《政法论坛》2017年第3期，第84页。所有权是一个人对物所能享有的最大权利，具有最大限度的排他性，原则上禁止任何未经许可使用物的行为，以避免“公地悲剧”㉚“公地悲剧”是生态学家Hardin提出的一个重要概念，被用以解释物权创设的原因。“悲剧”意指资源被过度使用，从而过早耗竭。导致该“悲剧”产生的原因则是草地缺少产权。See Garrett Hardin,The Tragedy of the Commons,162 Science 1243,1244 (1968).。正是由于所有权能禁止几乎所有未经许可的使用，物本身便成了义务人借以判断侵权与否的工具。义务人只需判断所使用之物是否为自己所有，无需判断使用物的方式是否受权利人控制，就可轻易作出侵权与否的判断。在该前提下，即便定限物权的种类与内容非法定、允许当事人创设非标准化的定限物权，也不会提升义务人判断侵权的信息成本。知识产权则不然，义务人无法仅靠知识产权客体本身作出侵权与否的判断。之所以如此，是因为知识产权并不禁止所有未经许可的使用或者说搭便车行为。㉛Lemley认为，出于以下两个原因，知识产权不应禁止所有的搭便车行为：其一，禁止所有的搭便车行为非但无助于知识产权法立法目标的实现，反而会引发巨大的社会成本。其二，物权是出于避免公地悲剧才禁止所有未经许可的使用，但知识产权的客体不可能发生公地悲剧，因此没必要把外部性全部内部化。See Mark A.Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,83 Texas Law Review 1031,1050,1058-1059 (2005).受禁止而被作为侵权行为对待的，仅是部分有损激励的搭便车行为。但对于哪些搭便车行为是侵权、哪些不是，义务人无法低成本地分辨。如果在此基础上还允许权利义务设定的非标准化，如针对新对象创设新型知识产权、在既有知识产权下创设新权项或者将原本不构成侵权的使用改为侵权，势必将增加义务人在侵权判断上的信息成本，进而影响后续的创新。

其次，与物权领域一样，知识产权领域的意思自治也会给交易者制造信息成本。试以物权为例进行说明。在物权可自由创设的背景下，假设某房屋所有权人甲与乙在交易中首次创设了居住权这一种用益物权。这样一种新型用益物权的创设，将会给两类交易者增加信息成本。㉜See Thomas W.Merrill &Henry E.Smith,Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle,110 Yale Law Journal 1,26-34 (2000-2001).第一类交易者是甲房屋的购买者及其后手。一个希望买到甲房屋完整所有权的潜在购买者由于担心会购买到权能上有“残缺”的所有权，势必要花费成本去调查甲房屋的所有权是否完整。第二类交易者则是其他类似房屋的购买者。这一类购买者也担心自己希望购买的房屋是否也存在像甲房屋一样的负担，也要花费成本去做调查。如果调查成本高于购买者从交易中获得的收益，则交易无法达成。有学者据此认为，商标共存协议也会给所有潜在的商标交易者制造信息成本。㉝参见李怡豪：《卡梅框架视角下的商标共存协议》，载《清华知识产权评论》2020年第1辑，第115-117页。如果商标共存协议得到现行法的认可，则注册商标的购买者就需要花费成本去调查他欲购买的注册商标上是否存在商标共存协议、无法禁止哪个或哪些商标的注册与使用。

（二）意思自治侵占公有领域

知识产权领域的意思自治，特别是改动权利义务内容型意思自治，大多具有扩张知识产权的效果，会侵蚀公有领域。作为知识产权的对应物，公有领域是不受知识产权保护的对象的集合体，具体包括：（1）从来就不能作为某种知识产权受到保护的对象；（2）本应受到保护但实际未受保护、可受保护但尚未保护或者曾受保护但已不再受保护的对象。㉞参见［美］罗伯特·P.莫杰思：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、寇海侠译，商务印书馆2019年版，第285页。对于公有领域中的对象，公众享有霍菲尔德意义上的“自由”（privilege），知识产权人对此则无请求权（no-right）。㉟从现行法看，对于公有领域中的对象，公众并没有被赋予类似知识产权的专有权，不享有不得干涉的请求权。公众中的成员得自由使用公有领域中的对象，而知识产权人则无权请求不得使用。具有扩张知识产权效果的意思自治因此会损害公众的利益。

专有权与公有领域是知识产权法激励创新的两种途径。二者之于创新，好比鸟之双翼、车之双轮。㊱参见冯晓青、周贺微：《公共领域视野下知识产权制度之正当性》，载《现代法学》2019年第3期，第130页。专有权通过禁止搭便车，使创新者能回收创新成本来激励创新。公有领域则通过开放，使创新者能自由接触素材、降低创新成本来激励创新。换言之，专有权通过抑制模仿性、同质性竞争来激励创新，公有领域则通过鼓励替代性、异质性竞争来激励创新。侵占公有领域，将增加后续创新的成本，有悖于知识产权法鼓励创新的立法目标。

（三）意思自治损害消费者利益

商标法领域的意思自治还可能会对消费者的利益造成损害。尽管《商标法》第1条提及保护消费者利益这一立法目标，但并未阐明消费者的何种利益受商标法的保护。从反混淆这一基本任务中可以推导出，商标法保护的是消费者在搜寻上的利益以及固有利益㊲合同法理论将合同当事人的利益根据交易的阶段划分为固有利益、信赖利益与履行利益三类。固有利益是合同当事人在交易前本就享有的利益。信赖利益是指合同当事人为促成合同有效成立所付出的开销。履行利益则是指在合同有效成立的情况下一方从对方的给付中所能获得的利益。。一旦发生混淆，消费者在搜寻上的利益将直接受损。消费者无法以较低的搜寻成本购买到其希望购买的商品，从而在之后的消费中被迫投入更多的注意力。消费者的固有利益也因混淆而间接受损。在一些情况下，混淆将给消费者的固有利益造成巨大损害，比如消费者因为误购而损及生命、健康；而在另一些情况下，混淆仅给消费者的固有利益造成轻微损害，比如消费者小额的金钱损失。

从商标法制初期对于单独转让、许可使用、共有等的禁止，再到如今的商标共存协议，消费者利益一直是商标法领域的意思自治无法跨过的“雷池”。只要存在引发消费者混淆之可能，意思自治就要被禁止。不论意思自治将带来何种社会收益，都无法与消费者的利益相匹敌。

（四）意思自治损害竞争

早在作为知识产权萌芽的特许权时期，知识产权就被认为与市场竞争密不可分。在重商主义思想的驱使下，中世纪的欧洲，特别是英国王室，通过公示令状向新产业或新技艺的引入者授予特许权。特许权的享有者得在一定的地理区域内从事独占经营，任何人不得在相同区域内经营相同事业。拥有特许权就意味着拥有垄断地位。由于王权的滥用，许多无关乎创新的事业被授予特许权。这些特许权成了饱受垄断之害的商人口中“可恶的垄断”。及至英国1623年《垄断法案》颁行，知识产权才因被视为“合法的垄断”而获承认。“合法的垄断”一词表明，知识产权虽然是垄断，但却是应受谴责之垄断的例外。时至今日，在提起知识产权时，知识产权依然被认为是“一种合法垄断的权利”。㊳参见吴汉东：《〈民法典〉知识产权制度的学理阐释与规范适用》，载《法律科学》2022年第1期，第20页。甚至有学者认为，知识产权法与其说是财产法，不如说是贸易管制法㊴参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——版权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第2页。或者市场管制法㊵See Mark A.Lemley,Taking the Regulatory Nature of IP Seriously,92 Texas Law Review 107,108 (2013-2014).。

一些知识产权领域的意思自治被认为具有排除或者限制竞争的效果，损害竞争者和消费者的利益。在专利权许可的基础上形成专利联营或者搭建由彼此具有替代性的专利技术组成的专利包、专利池，可能会便利价格共谋。在知识产权构成必需设施的情况下拒绝许可会阻碍市场进入。数字音乐平台从音乐公司和唱片公司处获得一定规模的音乐录音的专有许可，会使其他音乐平台无法与其竞争，最终损害消费者的福利。旨在排除权利用尽规则适用的售后限制可使权利人攫取更多的垄断利润、便利区别性定价、阻碍市场进入以及产生传导效应等。

三、当事人在知识产权领域依然保有知识优势

尽管有理由对知识产权领域的意思自治予以限制，但意思自治在知识产权领域有其正当性。下文将从两个方面证立知识产权领域的意思自治。此处先从意思自治的正当性基础入手，论证该基础不仅存在于传统民法，也存在于知识产权领域。

（一）当事人的知识优势之为意思自治的正当性来源

立法者通过为当事人设定权利（或权力）与义务（或职责）来调整社会关系，以追求一定的立法目标。换言之，立法者所设定的权利与义务是实现立法目标的手段。立法者总在寻觅最优的权利义务设定，以求最大限度地实现立法目标。但权利义务的最优设定，包括权利义务的具体内容、权利的可处分性以及权利的初始配置等，以具备相应的知识为前提。此处所说的“知识”，并非理论性知识，而是实践性或者说事实性知识。既然设定最优的权利与义务依赖于相应的事实性知识，那么就应由相应知识的拥有者享有设定权利义务的权力。

哈耶克有力地论证了，为私法关系当事人设定最优权利与义务所需具备的知识掌握在私法主体而非立法者手中。㊶参见［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来编译，复旦大学出版社2012年版，第85-100页。财产法以增进社会财富为旨归。物权法与合同法分别以物尽其用与鼓励交易作为立法目标，即为体现。为增进社会财富，在明确产权归属的基础上，必需将稀缺资源用于能产生最大化收益的用途。因此，资源的配置效率成为财产法的关注焦点。接下来的问题自然是，资源配置的权力交由何人之手最能实现资源有效配置的立法目标？是交给某一公权力机构来集中行使，还是交给许多的个人以分散的方式来行使，抑或采用一种居中的方案，交给行业来行使？哈耶克考察了由某一公权力机构集中行使与许多个人分散行使这两个方案。哪一个方案更能实现资源的有效配置取决于哪一个方案能够获致为有效配置资源所必需的知识。哈耶克将这种有别于科学知识的实践性知识称之为“有关特定时空情势的知识”。特定时空情势的变化，将导致资源用途的机会成本发生变化，进而改变资源的最优用途。有关特定时空情势的知识转瞬即逝，且最初由各人分散掌握。正是由于这两个特性，哈耶克断言，有关特定时空情势的知识不可能被统计，因此也不可能以统计的方式被传递给某个公权力机构。由于缺乏这些必备的知识，公权力机构便无法有效地配置资源。尽管单个人自身不可能掌握所有的必备知识，但价格机制可以把个人没有掌握、但为有效配置资源所必需的知识提供给各人，从而使各市场主体将手中的资源用于最为他人所需要的用途。既然私法主体拥有必备的事实性知识，那么就应由其享有资源配置的权力，允许其自由设定权利与义务。哈耶克据此认为，自治是实现资源有效配置目标的更优工具。

从上文可知，意思自治立基于当事人相对于立法者的知识优势之上。这便是传统民法允许意思自治的根本原因。“民事主体是自身利益的最佳判断者”这句法谚其实就是对当事人所享有的知识优势的通俗表达。意思自治背后体现了立法者与私法主体在知识上的分工与合作。正是由于私法主体在设定民事权利与义务方面具有知识优势，立法者才通过意思自治原则向私法主体授权，使私法主体成为国家之外另一个私法关系的调整者。

（二）知识产权领域当事人的知识优势

知识产权领域的意思自治是否具有正当性，同样取决于当事人是否享有知识优势。知识产权法旨在为创新和商誉上的投资提供激励。创新和商誉的投资者遵循利益最大化的行动准则。以创新为例，以营利为动机的创新者是从事创新活动还是从事其他活动，根本上取决于创新的净收益与机会成本——最佳替代选项的净收益——的比较。若创新的净收益大于机会成本，则从事创新；反之则从事其他活动。申言之，要促使人们选择从事创新活动，至少要使得创新的净收益等于机会成本。可在缺少知识产权制度的情况下，创新者很可能连成本都没法回收，遑论创新的净收益等于甚或大于机会成本。这是由知识产品的生产特点导致的。知识产品的生产，不变成本巨大而可变成本极低甚或为零。这一特点决定了知识产品的价格不能等于可变成本，而必须高于可变成本。知识产品的生产成本由不变成本与可变成本两部分构成。如果价格等于可变成本，则巨大的不变成本无法回收。创新者必须在可变成本之上定价，才可以将巨大的不变成本分摊到每一件产品之上。如果创新者不能在可变成本之上定价，则创新活动将无利可图，出于营利动机的人也将不会选择从事创新活动。但在缺少知识产权制度的背景下，在可变成本之上定价的策略通常无法在市场中施行。㊷当然，除了知识产权之外，还有一些机制能够帮助创新者回收创新成本，如商业秘密、领先时间、提升用户黏性等，但这些机制有很大的局限性。因为有搭便车者与创新者竞争，把同一知识产品卖给消费者。由于搭便车者与创新者向消费者提供的产品具有完美的替代性，在交易费用低到可以忽略不计的情况下，开出价格较低的一方将赢得所有消费者。如上所述，创新者所定的价格最低必须能够使不变成本得以抵消，但搭便车者所定价格的底线是可变成本。只要搭便车者把价格定在低于使不变成本得以抵消、但高于可变成本的金额，在价格竞争中落败的，必然是创新者。㊸参见［美］威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳：《知识产权法的经济结构》（中译本第2版），金海军译，北京大学出版社2016年版，第16页。

综上，知识产权领域最优的权利义务设定必须掌握以下知识：一是有关创新的机会成本的知识，二是有关创新的收益的知识，三是有关知识产品固定成本的知识。这三项知识显然也是掌握在各个创新者手中。在知识产权领域，当事人的知识优势同样存在。

每一个创造物在机会成本、收益及其产品的固定成本上显然各不相同。因此，每一个创造物的最优激励结构应该是独特的。每一个创造物应有与其相匹配的独特权利义务构造。在法定主义下，权利与义务是标准化的。这种“一刀切”（one size for all）的模式虽说能降低信息成本，但会造成对有的创造物激励过度而对有的创造物激励不足的后果。㊹参见［美］苏珊娜·斯科奇姆：《创新与激励》，刘勇译，格致出版社、上海人民出版社2010年版，第110页。如果允许意思自治，则当事人可利用上述三项知识，在立法规定的权利义务“标配”基础上增删改，对权利义务进行定制，进而实现最优激励。此外，之所以要严格限制非自愿许可的适用范围，是因为计算许可费的知识也掌握在当事人而不是法院手中。非自愿许可，特别是责任规则的大量运用，不仅会耗费司法资源，而且还可能因为不具备相关知识而赔上激励不足或过度的错误成本。

四、知识产权领域意思自治的社会收益可抵偿社会成本

依上文，如果社会收益大于社会成本，则意思自治应被允许。知识产权领域的意思自治实际上是能带来社会收益的，其社会收益甚至还可能抵偿社会成本。

（一）意思自治的社会收益

首先，著作权代理公司或数字音乐平台在获得著作权人专有许可的基础上进行大规模许可，有助于保障著作权人的利益并促进著作权法立法目标的实现。在我国语境下，著作权代理公司、数字音乐平台与集体管理组织都是著作权人借以实现大规模许可的机制。这三个机制都建立在著作权人的专有许可之上，只不过集体管理组织的大规模许可立基于立法强制的专有许可，㊺参见2013年《著作权集体管理条例》第20条。著作权代理公司与数字音乐平台的大规模许可立基于自愿的专有许可㊻数字音乐平台的大规模许可体现在两个方面：一是信息网络传播权专有许可协议中通常带有向其他音乐平台转授权的条款。此时获得专有许可授权的音乐平台相当于总代理商或一级代理商。二是在数字音乐平台社交化的背景下，用户产生了对音乐作品进行表演或者改编的需求。数字音乐平台此时扮演了向用户进行大规模许可的角色。。在我国，集体管理组织的许可效率低下。著作权人不仅抱怨无法从集体管理组织处获得合理版税，还质疑其管理费标准。㊼参见蓝方、任重远、刘虹桥：《解析中国式集体管理》，载《新世纪周刊》2012年第15期，第83-86页。集体管理组织甚至依靠营利性法人来实施集中许可，例如中国音像著作权协会曾长期授权天合文化集团有限公司向使用者收费。集体管理组织的大规模许可之所以不尽如人意，根本上是因为我国集体管理组织遵循的不是市场逻辑而是行政管理逻辑，是“以集体管理之名行行政管理之实”㊽熊琦：《音乐产业“全面数字化”与中国著作权法三十年》，载《法学评论》2023年第1期，第140页。。遵循市场法则的著作权代理公司或数字音乐平台于是成为低效集体管理在制度上的替代选项。著作权人采用专有许可的方式向代理公司或音乐平台授权，可以避免在营销推广与维权上的搭便车行为。㊾参见方燕：《数字音乐版权独家授权的经济学分析及其启示》，载《法治研究》2018年第5期，第47页。把著作权代理公司的授权与维权行为认定为非法著作权集体管理并禁止著作权人向数字音乐平台授予专有许可，将导致著作权人无法采用更有效率的大规模许可途径。这一方面将影响著作权人的许可收入，另一方面也将影响使用者对作品的利用。最终使得著作权法鼓励创作的目标无法实现。

其次，商标共存协议将有助于商标法鼓励商誉投资立法目标的实现。排他的对象不等于独占的对象是包括商标权在内的所有知识产权的一项共通特征。现行商标公示制度只能告知公众某一商标已被某人独占，无法使公众有把握地判断其正在使用或者正准备花费成本申请注册的商标是否构成应被禁用或禁注的近似商标。预见到这一点的理性经营者可能在商誉投资上畏手畏脚，担心在商誉上的投资到头来只是为他人作嫁衣。事后的交易也无法完全消除前述不确定性引发的商誉投资抑制效应。因为在后申请人或使用人在商誉上所做的是专用性投资，在先注册人会借机要挟或者“敲竹杠”。商标共存协议的本质是商标产权的私人界定。承认商标共存协议的效力能够缓解不确定性，经营者可放心地投资商誉而不必担心会竹篮打水一场空。

最后，售后限制实际上会带来多种社会收益。其一，承认售后限制的效力能丰富知识产权人的分销模式。如学者所言，“在不受限制的市场交易和通过所有权实施的纵向一体化之间，纵向限制是一个非常重要的妥协方案。它使得商业企业能够享有纵向一体化企业具有的某些市场替代机制的好处，但又无需承担这种彻底所有权方式产生的各种成本”。㊿［美］克里斯蒂娜·博瀚楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限：促进创新中的自由与竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第411页。其二，承认售后限制的效力能便利区别性定价51区别性定价指的是为同一产品设定不同价格。对主观估值高的消费者索取高价，而对主观价值低的消费者索取低价。区别性定价是一种遭受不当污名化的普遍市场行为。例如，对于电影作品而言，区别性定价是再平常不过的市场行为。参见［美］威廉·W.费舍尔：《说话算数——技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2013年版，第58-59页。甚至有学者认为，区别性定价构成了知识产权制度的基本逻辑。知识产权制度建立在对主观估值更高的搭便车者进行区别定价的基础之上。See Wendy J.Gordon,Intellectual Property as Price Discrimination: Implication for Contract,73 Chicago-Kent Law Review 1367,1372-1373 (1998).策略的实施。52区别性定价策略的关键在于禁止套利（arbitrage），而权利用尽制度恰恰使套利成为可能。由于知识产权使得权利人能够在可变成本之上定价，允许区别性定价可以缓解产量减少和价格提高的社会成本并降低无谓损失。无谓损失的减少可降低在后创新成本。其三，在知识产权人和受让人都拥有市场力量的情况下，最高转售价格维持可以抑制双重边际化，从而有利于知识产权人与消费者。53参见注释㊿，第426-427页。其四，售后限制通过激励零售者对知识产品的销售来促进品牌间的竞争。产品的有效销售有赖于零售商在售前、售中和售后服务上的投入，比如广告、员工培训、向顾客讲解与指引、货架位置安排、维修等。零售商只有在提供销售服务带来的销售量增加大于提供销售服务的成本时，才会提供这些服务。为使零售商有动力销售自己的产品，作为制造商的知识产权人必须采取措施使提供零售服务的收益大于成本。例如，最低转售价格维持与限制转售地域可用以避免其他零售商搭便车。在不存在搭便车问题时，最低转售价格维持还可用以补偿零售者付出的销售努力。54See Benjamin Klein,Competitive Resale Price Maintenance in the Absence of Free Riding,76 Antitrust Law Journal 431,437(2009).禁止购买者同时经营竞争对手的竞争产品可促使零售商进行专用性投资，以更好地销售知识产权人的产品。55See Benjamin Klein &Kevin M.Murphy,Exclusive Dealing Intensifies Competition for Distribution,75 Antitrust Law Journal 433,436-437 (2008).

（二）意思自治社会成本的真实图景

在知识产权领域，意思自治确实会带来社会成本。然而，知识产权领域意思自治的社会成本被夸大了。有些社会成本实际上并不存在或者并没有想象中的那么大。对于真实存在的社会成本，要么可通过一些现有制度予以避免，要么由当事人内部化，从而不构成需要法律干预的外部成本。下文将对照第二部分列举的各项社会成本，展示有关意思自治社会成本的真实图景。

1.对信息成本的回应

如上文所言，知识产权领域的意思自治引发的信息成本体现在两个维度：义务人的侵权判断成本以及交易者的调查成本。从第一部分列举的意思自治争议来看：商标共存协议、售后限制条款以及创设新权项的合同仅涉及交易者的调查成本；排除合理使用等正当行为的条款既涉及交易者的调查成本，也涉及义务人的侵权判断成本。

就义务人的信息成本而言，在排除合理使用等正当行为条款情形下，义务人是作为合同相对人的用户，与非用户的第三人无涉。著作权人或被许可人一般会考虑这些条款是否增加用户在侵权判断上的成本。因为如果这些条款给用户带来了高昂的信息成本，用户可能会流向竞争对手。为保住用户，著作权人或被许可人有动机避免制定显著增加用户信息成本的条款。因此，排除合理使用等正当行为的条款给义务人带来的信息成本并不必然是需要法律干预的外部成本。即便在构成外部成本的场合，《民法典》合同编中有关格式条款的规定也足以避免给用户带来难以承受的信息成本。

就交易者的信息成本而言，在商标共存协议、售后限制条款、创设新权项的合同以及排除合理使用等正当行为条款情形下，当事人仅有动机内化一小部分给交易者带来的信息成本。例如，商标共存协议会减损商标未来的交易价值，因此打算共存商标的权利人在决定是否签订商标共存协议时会考虑潜在购买者的调查成本。交易者的信息成本在绝大多数情况下是外部成本。对此，本文认为，一方面，交易者的信息成本可能并不像论者所担心的那样高。对于商标共存协议，商标禁用权的范围本就非常模糊，任何潜在的商标购买者无从知晓“完整”的商标权为何。既如此，购买“残缺”商标权的担心以及随之而来的调查成本不似物权那般高。对于排除合理使用等正当行为的条款，一个行为是否构成合理使用本就非常难以判断。这些条款给交易者带来的信息成本增量有限。另一方面，即便交易者的信息成本非常高，但只要“让后手的交易者有认知的可能，或对难于认知的情形给予一定的善意保护”56苏永钦：《寻找新民法》（增订版），北京大学出版社2012年版，第142页。，例如规定未公示的售后限制条款对购买者无拘束力，就足以避免。换言之，基于现有的公示以及信赖利益保护制度便可保障交易者的利益。

2.对侵占公有领域的回应

知识产权领域的意思自治，尤其是改动权利义务内容型的意思自治，会禁止一些知识产权法不禁止的行为，包括使用非权利客体的行为、以不受专有权利控制的方式使用权利客体的行为以及诸如合理使用等正当行为。对知识产权法不禁止的行为加以禁止并不都构成对公有领域的侵占。如果一些行为不受知识产权法禁止是法律漏洞，则意思自治并未侵占公有领域。换言之，如果一些行为本应被知识产权法禁止但因为疏漏而未予禁止，则在此情况下公有领域遭侵占的社会成本并不存在。经过几百年的制度变迁，知识产权与公有领域的界分仍未臻最优之境。某一行为是该受知识产权控制还是应落入公有领域的争议不断出现。由于知识产权与技术紧密相关，受技术变迁的影响，知识产权与公有领域的界线只能是动态的。技术变迁会持续引发制度不均衡，因此需要不断设立新制度以消弭不均衡。就知识产权而言，新技术会带来新的客体与新的使用方式。为提供激励，也需要创设新制度以禁止公众自由使用新对象或者实施新的使用方式。在不受知识产权法禁止的行为构成法律漏洞的情况下，意思自治实际上起到了填补法律漏洞的作用。为什么不依靠修法来填补漏洞？现行知识产权立法已将有共识的内容规定其中。进一步修法所涉及的内容，不同利益集团分歧巨大。修法势必会变成一个漫长的博弈过程。允许意思自治，将有助于及时提供激励。

在法学方法论中，立法者有意排除之处无法律漏洞可言。57参见注释⑩，第249-250页。换言之，如果一个行为知识产权法的立法者有意不予禁止，则法律漏洞并不存在。这似乎意味着，在意思自治禁止立法者有意不禁止之行为的情况下，必定侵占公有领域。例如，排除合理使用等正当行为的条款所禁止的正是立法者有意让公众自由实施的行为。此时，如承认这些条款的效力，将引发侵占公有领域的社会成本。本文认为还不能立马得出这样的结论，因为立法者有意作出排除的规定本身可能存在法律漏洞。任何规定背后都有其规范目标。立法者无法预见一切。立法者所制定的规定，相对于其规范目标而言，可能出现要么包含不足、要么包含过度的情况。在法学方法论中，无论是包含不足——一些依据规范目标应予调整的情形未被纳入，还是包含过度——一些依据规范目标不应调整的情形被纳入调整，都是法律漏洞。以合理使用为例，有关合理使用的规定本身可能发生包含过度的情况，把一些实际上并不构成合理使用的行为规定为合理使用。有学者认为，合理使用本质上是解决市场失灵的工具。一些使用行为之所以被规定为合理使用，是因为交易成本太过高昂。58See Wendy J.Gordon,Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors,30 Journal of the Copyright Society of the U.S.A.253,255 (1983).如果随着技术与商业模式的变迁，交易成本变得可以承受，那么这些使用就不应再被视为合理使用。从该观点的角度来看，在一项原本构成合理使用行为的交易成本变得可以承受的情况下，合理使用的规定变得包容过度，应该通过目的性限缩来填补法律漏洞。如果立法者有意作出排除的规定本身存在法律漏洞，则意思自治禁止立法者有意不禁止的行为也不会使得公有领域遭侵占。

3.对损害消费者利益的回应

商标法领域的意思自治可能会导致混淆，从而增加消费者的搜寻成本并使其固有利益遭受损失。这确实是一项社会成本，但这项社会成本首先不一定是需要法律加以干预的外部成本。在商标共存协议与商标转让中，当事人在大多数情况下会内部化消费者因混淆而生的损失，会在缔结共存协议或转让协议时计入这一损失。之所以如此，是因为混淆也会直接损害交易者的利益。商标权人的私利与消费者利益高度捆绑、商标权的实现建立在消费者不产生混淆的基础之上。因此，合同当事人有充分的动机采取措施避免混淆的发生，即便这些措施没有被明文写入合同。

即便消费者利益受损构成外部成本，也不能在不考虑社会收益的情况下，径直以消费者利益受损为由禁止商标法领域的意思自治。消费者利益与经营者利益二者应处于同一利益位阶，不存在其中一个必然优先于另一个的情况。在谷歌公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷案59参见最高人民法院行政判决书（2016）最高法行再103号。的再审判决中，最高人民法院指出：“根据商标法第一条的规定，保障消费者的利益和生产、经营者的利益均是商标法的立法目的，二者不可偏废。”如上所述，意思自治只有在造成净损害的情况下才加以禁止。应否禁止商标法领域的意思自治，取决于社会收益与成本的比较。如果商标共存协议或转让所引发的混淆会对消费者的固有利益造成重大损害，例如危及生命或健康受损，则相较于社会收益而言，社会成本更巨，此时不应允许意思自治。反之，若仅对消费者的固有利益造成轻微损害，则社会收益压倒成本，应允许自治。

4.对损害市场竞争的回应

知识产权领域的意思自治通常不会引发损害市场竞争这一项社会成本。享有知识产权本身通常并不意味着拥有垄断地位。在经济学上，一个经营者是否拥有垄断地位，关键要看该经营者是否享有自由定价权。只有在缺少竞争的情况下，经营者才可能享有自由定价权。然而，知识产权人通常不能完全免于竞争。知识产权无法帮助权利人排除所有经济学意义上的替代品。它所能排除的仅是其中的一部分替代品，即抄袭达到实质性相似程度的表达、原样或者变相具备一项权利要求记载的全部技术特征的技术、近似外观设计与近似商标。除此之外的替代品仍可以合法地出现在市场上，与权利人开展市场竞争。如果这些合法的替代品与权利人提供的产品具有相当高的替代性，比如等效解决同一技术问题、但采用完全不同技术手段的两件产品，则在交易费用低到可忽略不计的情况下，权利人甚至连定价权都没有，因此也就根本不拥有市场力量。由此观之，“知识产权是一种合法垄断的权利”的说法极具误导性。当知识产权确实给权利人带来定价权时，现有的反垄断法机制也足以避免对竞争的损害。

结语

知识产权领域的意思自治在当前所遭受的诸多禁止是不合理的。意思自治在知识产权领域具有正当性，应作为知识产权法的一项基本原则。在知识产权领域，当事人依然拥有作为意思自治正当性基础的知识优势，而且意思自治带来的社会收益足以抵偿其引发的社会成本。比例原则应作为知识产权领域意思自治的制度保障，以免意思自治遭受不当限制。任何旨在限制知识产权领域意思自治的举措，包括将民事法律行为所违反的知识产权法律规定认定为效力性强制规定，都必须经过“适当性”“必要性”“狭义比例性”三项子原则的检验。本文最后强调，哪怕自治并不尽如人意，也切勿犯“涅槃谬论”60“涅槃谬论”（Nirvana Fallacy）语出自新制度经济学家Demsetz。Demsetz通过“涅槃谬论”一词来指代这样一种推理谬误，即论者把现实世界与零交易费用的非现实世界进行比较，然后得出结论认为，交易费用无处不在的现实世界中市场是失灵的。See Harold Demsetz,Information and Efficiency: Another Viewpoint,12 The Journal of Law &Economics 1,1 (1969).，率尔认为法定就是更优的选项。