算法推荐背景下注意义务的逻辑嬗变与实践进路

李 渊 石晶玉

（西北大学 法学院，陕西 西安 710127；哈尔滨商业大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150028）

引论：繁荣表象与现实困境

ChatGPT 的横空出世，预示了算法革新技术、颠覆产业、影响社会的全新方式和全新可能。作为数智化时代的“基础语言”，算法已然深入、广泛地嵌入到越发丰富的多元场景之中，日益对社会治理和社会秩序产生直接或间接的多维影响。网络服务提供者作为移动互联网时代重要的底层应用，在算法推荐技术的加持下，内容生态不断延展，带动用户规模增长和黏性加强，逐步实现从传统信息存储网络服务提供者即技术中立者，到内容分发参与者甚至主导者的转变，成为应对内容过载危机、实现市场供需适配、促进传播质效提升的必然选择和主流形式。仅就内容行业发展现状来看，基于智能化算法推荐的广泛应用，独特的内容生产与运营模式叠加商业资本的裹挟，使得包括网络用户针对权利作品未经授权加以使用并进行公开传播的行为肆意猖獗，呈现新型化、复杂化和高技术化等特点，造成版权保护与产业发展的严重失衡。

在以科技向善、算法透明为价值导向的今天，①张文显：《全面推进中国特色社会主义法治体系更加完善》，《法制与社会发展》2023年第1期。算法黑箱的背后夹杂着纷繁芜杂的侵权问题，使得权利人对再塑网络侵权规则与良性运行秩序的需求更加强烈，司法实践中针对作品侵权的声讨亦屡见不鲜，各方均试图在不断的诉讼与斗争中寻求新的发展契机与法律支持。然而各地法院在具体判定平台应当负有何种程度上的注意义务，是否应当承担侵权责任时，在审理思路与具体认定规则等方面存在差别，有违适法统一性和司法公信力的提升。由此，国内学者探索性地论证算法推荐对注意义务的挑战及版权过滤的实现，多维度地考察域外特别是欧美国家版权责任制度的现代化变革，并在此基础上探寻注意义务的发展方向与网络版权治理的立法范式。但总体来看，这些更多是关于间接侵权理论层面的探究，鲜有涉及对新兴技术或商业模式下注意义务的厘定。经验作为法律本体论的前提，面对颠覆性技术异化带来的侵权治理风险和挑战，尤须从行为主义的视角对相关规则的逻辑架构及体系关联予以关照和梳理。适恰的法教义学解读亦有利于为注意义务之价值判断提供维稳的方法论工具，以实现对新现象、新问题的涵摄，契合数字经济产业发展和版权法治建设需要。

一、溯源：算法推荐的范式机理与责任应对

（一）算法推荐的应用范式与运作机理

作为大数据和云计算的结合体，算法推荐凭借算法程序将海量信息数据化，通过整理、归纳、筛选形成数学模型，实现精准推送和有效供给。得益于数据挖掘的洞察力、机器学习的预见力和人工智能的行动力，算法推荐服务提供者往往通过追踪用户的网络行为，根据用户、信息以及用户和信息之间的交互来分析、预测用户是否对某类信息感兴趣，并根据其可能感兴趣的高低进行个性化主动推荐，本质上是一种信息推荐技术。时至今日，算法推荐已然成为业界普遍采用并积极优化的核心配置和重要形式。以期较为直观地展现算法推荐的范式机理，职是之故，试就最为经典和通用的协同过滤推荐和基于内容推荐两者进行简要说明。

作为集体智慧的体现，协同过滤推荐模型的建构源于物的共现关系，大抵分为基于模型的推荐和基于近邻的推荐。基于模型的推荐通过算法模型（关联规则、回归、图等）预测为用户产生推荐。①马鑫、王芳：《融合类目偏好和数据场聚类的协同过滤推荐算法研究》，《现代情报》2023年第1期。基于近邻的推荐则是平台预先根据目标用户的历史行为数据发现项和目标用户的近邻，而后利用近邻项的相似度和近邻用户对项的加权评价值来预测目标用户的喜好程度并予以推荐，即所谓基于近邻项的推荐和基于近邻用户的推荐。基于内容的推荐则根据目标用户和项的相关信息以及目标用户对项的客观操作来建构推荐模型。与协同过滤推荐不同，其无须参考目标用户对项的主观评价意见，更多是依靠机器学习的方式，从关于内容的特征描述事例中挖掘目标用户的爱好习惯和社交兴趣图谱，并考察目标用户与待测项的匹配程度，而后予以推荐，本质上仍是过滤技术的延续与发展。作为应用算法推荐机制的典型代表，抖音平台往往通过爬取用户历史行为信息以及平台自身搭建内容作为数据源，建构用户画像和标签模型。而后以设置内容话题与相应板块等方式介入权利作品分发和商业价值挖掘。最终根据标题相似度、内容标签、发布者等因素快速聚合并主动推送符合用户需求和喜好的搜索结果，实现精准画像、精准分发、精准反馈和精准修正，为用户提供沉浸式娱乐体验。在此过程中，若用户的历史选择偏好涉及权利保护作品，则为其推送的很大可能是未经同意擅自上传的所谓二次“创”作内容。由此，算法推荐在客观上对权利作品侵权数量的激增和影响程度的加剧起到推波助澜的作用。

（二）传统知道命题下注意义务之厘定

知道是认知主体对认知客体的认知心理状态，作为知道命题的联结因素，可以说是法律推理和适用的逻辑起点。现行立法中，知道算子的立法表述及其解释十分混乱。①张继成：《对“知道”“应当知道”“明知”及其关联概念的法逻辑诠释》，《法学》2023年第6期。避免对本土法教义学的成熟造成障碍是实证化研究的基点。职是之故，对注意义务的厘定不应超出既有知道命题，特别是知道的意志条件。否则，对理论的彻底批判势必造就迥异的制度体系，无论从理论的融通、逻辑的自洽，抑或研究的成本来看，都是得不偿失的。

作为判定间接侵权责任的前提和基准，注意义务决定了网络服务提供者在算法推荐活动中所应达到的谨慎态度标准。不同于严格责任，过错责任是责任依赖于损害由侵权者的过错行为造成的要件制度，不仅以客观损害事实为依据，还须对主观心理状态是否受到非难进行考量。在现代侵权责任法中，过错归责要求善尽注意义务，注意义务作为过错责任的核心要素，隐含于所有侵权责任要件之中。质言之，检视过错的重要因素就是注意义务的存在及违反。②张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社，2002，第286页。《牛津法律大辞典》将注意义务表述为“一种为避免造成损害而加以合理注意的法定责任”③［英］戴维·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988，第137页。。依据法的一般原理，责任的本质在于义务。注意义务将行为人内向的主观审慎外化为客观的行为义务，具有当为性。盖因受到法律政策、经济成本、技术现状诸因素影响，其根据与归纳相较复杂。基于立法设定，注意义务是指行为人在作出某种行为时应能预见损害结果发生的可能，并积极做好防范措施避免损害结果发生，否则须为因蓄意或疏忽导致的损害负担相应法律责任。据此，作为一种行为规范，可以理解为是对行为人主观预见后果和客观规避危险的作为与不作为的责任设定。④卢家银：《网络服务提供者在隐私侵权中的注意义务》，《南京社会科学》2020年第6期。然而受制于客观有限的认知水平和行为能力，无法预见且难以避免法益侵害发生的情况普遍存在，义务的尺度向来被冠以“合理”，以保证人们安全地生存和自由地发展。作为相关法律事由的抽象概括，其本质上是对社会交往中不同类型的人所设定的行为规范，⑤司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社，2016，第99页。具有足够解释弹性与司法适用张力。盖因其开放性特征担负起建构利益动态平衡的重要作用，学界对其合理的界定亦莫衷一是、聚讼纷纭。网络服务提供者作为公共服务与产品提供者，其注意义务可界定为，作为危险制造者或危险状态维持者，对侵权行为所负的采取一切必要的和适当的措施预见风险、防控损害，以保护他人与他人绝对权利的义务。

在间接侵权语境中，法律并不禁止侵权行为发生，但要求利用一切必要且具期待可能性的手段切断因果联系，避免法益侵害事实扩大。着眼于制度同源性，肇始于1988 年的美国数字千年版权法案所确立的“避风港”规则经长期实践和理论证成沿用至今，成为版权立法范式和国际标准。作为英美法系典型实用主义立法思路的体现，其适用前提最初被定义为根据严格责任原则被认定为需要承担责任。⑥于雯雯：《网络版权侵权责任研究》，知识产权出版社，2020，第147页。独立于合理使用和法定许可，立法为之设定了一种高度形式化的程序条件以资其在诉讼程序中援以抗辩。即通过形式审查，在原始权利主体明确且侵权链条清晰时，是否及时采取必要措施防止侵权损害后果在回声效应下不断强化，如若采取措施不及时或不合理，则构成注意义务的违反，须就过错范围内的损害后果承担相应责任。基于对制度框架的整体借鉴，可以推导出网络服务提供者作为程序执行人，不负有事前审查的注意义务这一体系解释结论。综上，通知移除项下的事后救济义务是网络服务提供者对于网络用户上传内容所承担的一种与物理空间类似的一般性安全保障与救济义务，⑦张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社，2006，第177页。而非无限安全责任。即使基于网络侵权溯源困难与赔偿不能的风险，课以其损害分配的连带责任，但规则拟定的基点和视角却在于通过版权责任为之提供相应保护。

然而立法并未将通知移除程序的实现作为判定侵权过错的唯一标准。若网络服务提供者以一般理性人标准知道或应当知道被控侵权内容利用其网络服务公开传播以及被控侵权内容的侵权性质，却未作出合理反应，则会丧失享受责任限制的资格。与“避风港”规则涵括的责任承担范围迥异，网络服务提供者须就网络用户造成的侵权损害全部承担责任。现行立法以动态系统论的方式对“应当知道”予以具体列举。“应当知道”作为风险社会中过错侵权的体现，包括故意和过失两种状态，系对主观认识的法律分析、判断与评价，具有一定裁量空间。“应当蕴含能够”作为一项重要的逻辑命题，意思是凡应当知道的，必须是能够知道的。①［德］康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社，2004，第442—443页。在相关立法例和侵权法理论中，其判定一般采用法律拟制的基于所处社会条件下的一般理性人标准，无须完全建立在道德伦理的价值评判基础之上，不论侵权行为人主观上对侵权行为的发生知道与否，均须在具体侵权行为足够明显之时，结合动态系统论所涵括的指引性标准，综合通过考虑权利作品的类型及热度、平台服务的性质及方式、是否主动干预等特定事实来推断其能否明显推出侵权事实或情况，即能够知道。②易健雄：《从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈〈民法典〉第1197条的适用》，《知识产权》2021年第12期。若能知、应知而未知，则认定其未履行在先设定的具体侵权认知义务，构成注意义务的违反。据此，只有当侵权事实如红旗迎风般招展，才付诸以注意义务。这也就意味着，事先无须对内容版权进行主动发现与有效阻止。不同于民法上的一般注意义务，网络服务提供者的注意义务遵循抽象概括式立法风格，急用先行，重点推进，原则性推定在非故意侵权的前提下无法发现或预见侵权行为，总体上是一种事后的、消极的、低要求的注意。

二、进路：注意义务逻辑扩张之正当性证成

从归责逻辑看，当网络服务提供者付诸一定作为，就意味着尽到了注意义务，若仍发生不可预料的侵权后果，则可考虑免于追究其的侵权责任，否则法感情上结果恐难令人接受。这一归责逻辑背后的重要前提是注意义务的履行完否。学理上，义务扩张仅具指引性价值与宣示性意义，其判定仍须凭借动态系统论所涵摄的衡量因素及权重分析。经验作为法律本体论的前提，并非不加审慎地将法益侵害的事实性逻辑偷换为法益保护的扩张性理解，而是在遵循本土立法与司法实践的基础之上，提供诸个有益视角，以求教于方家。

（一）价值本位：权利、秩序与权力系统化

法治理念渐趋成熟的今天，市场经济运行中仍然存在权利、秩序与权力三者关系的困境，复合型民法价值本位仍未完美匡正这一治理痼疾。理论上，不乏存在非黑即白的二值判断论，认为个体权利与社会公共秩序或国家权力间存在本质相悖且不可调和的掣肘与冲突。甚有学者从社会连带法律理论的视角，认为社会才是法律的根基，共同体关系的维护是法律的根本使命，个体权利的主张构成对社会义务的拒不履行，甚至社会合作的阻碍。事实上，将社会利益看作法律所应当追求的终极目的，具有其现实意义，复合式价值体系亦对社会利益这一价值理念予以充分关照。但在奉私人自治为圭臬，尊崇形式理性，标榜主观权利的今天，我国民法的价值本位仍然是权利本位，秩序和权力仅且作为限制性因素，在价值考量中应当后置其顺位。遵照权利本位的价值取向，人之为人的理性，就是法保障权利。①张君平：《民法系统论研究》，知识产权出版社，2022，第55页。权利作为多样性法律生活的最终抽象化，当之无愧为私法的中心概念。即使在算法主导的今天，强调禁止权利滥用规则之规范权利行使这一立法旨趣的前提，仍是权利人享有并行使某项自然权利。据此，对注意义务的考究既应坚持权利的基础性地位，又应积极肯认私权应受限制这一立法理念。接下来需要解决的问题是义务扩张在价值本位系统化进程中的正当性基础。

算法塑造网络空间治理结构的私权力，倒逼个体权利扩张。早在中世纪时期，托马斯·阿奎那便将象征权利的“ius”一词理解为正当要求，并从自然法理念角度把个体的某些正当性要求界定为天然权利。传统版权视阈下，注意义务始终囿于以通知移除为基础的消极被动模式。“维护通知规则的基本价值，不使其承担一般性的事先审查义务和较高的版权注意义务”②参见《最高人民法院法发〔2011〕18 号》文件“关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见”。亦为立法所明示。然而在以科技主导的风险社会中，技术不能的现实基础已然改变。③谢惠加、何林翀：《算法推荐视角下短视频平台注意义务的完善》，《中国出版》2022年第19期。时下，网络服务提供者对网络空间治理结构拥有相当私权力。以关键帧匹配技术为例，通过先行建立正版数据库，而后提取上传内容中的若干关键帧，以此在版权库中进行技术分析和搜索比对，即可确定潜在明显侵权内容。尽管该模式下，匹配相似度区间等因素会对比对结果产生很大影响，但在算法合理的情况下能够越发精确。④崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期。当前，诸多国内外网站已经主动采用内容识别与过滤技术以应对打击网络盗版侵权的舆论压力。然而针对司法实践中诉争较大的技术成本问题，持反对态度的学者普遍援引汉德公式（Hand Formula，B﹤P×L）来质疑义务之正当性。不可否认，无论是系统的采购、运作的维持，还是错误的纠正，均需付出实质成本。然单方面强调产业激励，忽略权利的完满保护实属本末倒置。况且前述困境的纾解并非无路可循。对此，将在后文详细展开论述。作为网络侵权的参与者和控制者，在技术成熟且成本可控时，从客观不能到主观不为的转变既为个体权利之扩张提供了理论支撑，亦为注意义务之扩张赋予了正当性基础。

（二）权责一致：信义视角下注意义务恪守

从应然角度出发，根据权责一致原理，享有一定权利代表需承担一定义务，对义务的违反将导致法律上的责任。控制产生责任作为侵权法中的一种思想，美国学者沃伦·A.西维教授认为，基于占有或控制的义务产生的责任构成了侵权责任的基础。⑤［美］沃伦·A.西维：《侵权法的原则》，李俊译，法律出版社，2005，第38—43页。由理论先于法律的法制发展路径所决定，基于社会精细化、专业化发展趋势，信义视角下的关系模式与义务体系为算法推荐背景下义务之扩张提供了有益价值视角。作为英美法系的传统命题，信义关系直接源于对信托理论的适用或类推适用，对推进社会信用体系建设具有重要的信赖维持及价值引导功用。在信托关系中，基于受托人对信托事项之事实控制，其必须承担信托法上的信义义务，即基于控制产生的义务。着眼于网络服务提供行为使权利人损害最小化之结果设定，通过建构一种动态系统的论证范式，以取代拟定一个内容详尽之契约的制度。然义务多具应然层面的意义，实然状态下，盖因缺乏强制力因素，权利与义务呈现恶性消减的守恒。若网络服务提供者怠于履行或不适当履行注意义务，将导致权利人正当权益的侵害，即权利、义务双双消减，但总体依然均衡。据此，唯有通过法律程序及强制手段将其转化为法律责任，权利义务的良性守恒才得以实现，而责任转化之前提是对义务合理之设定。算法推荐背景下，传统契约理论存在一定失衡，打破了共同体关系中更为重要的信赖纽带及与其相应的某种期待。然“只有当必不可少的信赖被保护时，人类才有可能在保障每个人各得其应得者的法律之下和平共处”。①［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003，第351页。因此，镜鉴一种蕴含新型关系和义务的制度范式便成为版权保护与产业发展的潜在需求。

作为保护科技创新免受侵权指控的基本原则，技术中立成为应用算法引发侵权的一项重要抗辩事由，并呈现泛化与滥用趋势。传统技术条件下，当网络服务提供者对侵权作品予以推荐且供公众直接获得的，就具备法律上的可归责性。基于对立法背景的考量，显然不涵括算法推荐。尽管从文义解释的角度及侵权后果的高度盖然性出发，将算法推荐纳入推荐范畴并无不妥，但能否如人工推荐一样视为平台推荐，将直接影响过错的认定。质言之，无论推荐机制如何设计与调整，均不能与过错责任原则相悖。有观点认为，算法推荐具有实质性非侵权用途，按照一般理性人标准，无法感知具体侵权行为的存在，注意义务相对更低。然在这样一个算法泛在并由算法主导的社会，②张文显：《构建智能社会的法律秩序》，《东方法学》2020年第5期。算法强化侵权后果的同时反而主张注意义务的消减，孤立地强调技术中立作为侵权豁免事由，而未对主体推送的价值偏向加以更多考量，存在明显逻辑悖论。

即使承认算法作为一种客观的、无主体意识的编程方式，不具当然可责性。当穿透以用户需求为导向的个性化推荐的面纱，网络服务提供者既荐入了算法服务具体用途，又干预了权利作品具体传播，致使侵权后果暴露无遗，本质上与人工主动推荐并无区别。首先，遵照算法推荐的范式机理，技术背后往往附加人为选择，信息数据源的收集与用户画像、标签模型的建构均系平台的主动选择、组织和编排。其次，算法推荐蕴含鲜明的价值取向和利益判断。算法推荐权利作品与商业广告精准投放相结合作为流量经济开发的主要形式之一，③李安：《智能时代版权“避风港”规则的危机与变革》，《华中科技大学学报（社会科学版）》2021年第3期。将用户历史行为、选择偏好当作其的现时兴趣判断标准。一方面，创作者积极践行着平台规则或是根据用户反馈来推测算法推荐的运行逻辑。④王一楠：《智能媒体时代内容创作者对算法的使用立场研究》，《中国编辑》2021年第3期。另一方面，消费者在不断重复与自我证明中强化固有偏见和喜好，导致主体责任缺失和信息茧房效应突出。⑤［美］凯斯·R.桑斯坦：《信息乌托邦：众人如何生产知识》，毕竞悦译，法律出版社，2008。最后，对深度学习模型的应用使得算法推荐性能不断提升，但算法运作的不确定性与人为设定程序的机密性亦呈现出常人难以感知且无法参与的未知地带，使得平台享有绝对支配权。⑥魏远山：《算法透明的迷失与回归：功能定位与实现路径》，《北方法学》2021年第1期。据此，在以信义关系为本质的算法语境下，实质存在强弱对比及高度依赖情形，内容侵权作为不信赖的重要表征，将导致与法状态适相反对的情况。作为“避风港”规则的重要理论证成，技术中立在网络自由层面即偏离了预设轨道，其对权利作品的偏袒与区别对待违背了应有的中立姿态，使得以地位中立为核心建构的利益平衡格局被打破，网络空间治理结构私权力被不断塑造。⑦邵红红：《算法推荐服务提供者的著作权注意义务探究》，《苏州大学学报（法学版）》2023年第1期。据此，法律应当尽可能地强化或维持权利人之合理信赖。其中，义务扩张即为以表象为基础的信任模式下遵循权责一致原则的可行策略。

（三）规范检视：动态系统论创设制度空间

前已述及，注意义务的内涵与外延存在相当解释空间，使之能够适应社会生活流变，其形态也不一而足。基于民主程序下的价值选择，现行立法采用动态系统论的方法。动态系统论的思想最早由奥地利学者威尔伯格提出，呈现强劲发展趋势。按照动态系统论的观点，民事责任的认定不宜机械地囿于构成要件，而应考虑具体法律关系中影响责任成立的各种因素及其强度。①王利明：《论禁止滥用权利——兼评〈总则编解释〉第3条》，《中国法律评论》2022年第3期。与其说是对大陆法系传统裁判范式，特别是潘德克吞体系的冲击，不如从实质正义的视角，将其看作对严格依据构成要件符合性导向唯一正解的改良。作为立法思维的逆向检视，其突破了概念法学观念下全有全无的桎梏，不仅需要按照形式逻辑的要求判断产生某种特定法律效果的充分必要条件是否具备，还需个别地进行规范背后的道德伦理考量。②胡学军：《民法典“动态系统论”对传统民事裁判方法的冲击》，《法学》2021年第10期。毕竟，“对一方利益的过度保护就会更多地限制他方的行为自由。”③［奥］海尔穆特·库齐奥：《动态系统论导论》，张玉东译，《甘肃政法学院学报》2013年第4期。盖因其克服了从构成要件到法律效果这一规范逻辑结构的局限，实现了从彼此孤立的要件分解到法律价值的综合考量的转变，既强调各要素间的互补，亦化解数学演算式审理路径中事实真伪不明的窘境。因此，在判断义务合理与否这一问题上，具有正当性，亦为义务之扩张创设了制度空间。然而之所以在义务扩张逻辑中强调其运用，除却难以在不同主体利益取舍间做出截然不同的选择，主要存在以下两方面制度层面的诱因。

其一，通知移除的运行基础改变。算法推荐背景下，无休止的版权纠纷使得以“避风港”为基点的归责体系方枘圆凿。不难感知，无论在制止侵权的时间维度上，抑或责任阻却的类型化事由上，通知移除营造的避风港足够大且安全。现行立法将主体类型划分具体化，明确采取必要措施的主体包括提供存储、搜索、链接服务的网络服务提供者，但其承载的信息流推荐功能却未在动态系统论中得以充分体现。根据报偿理论思想，往往是算法技术加持下的主动内容分发在客观上与网络用户的内容提供行为共同推动侵权损害后果的强化。以规则与现实的衔接为着眼点，在网络数据有限的情况下，通知移除的人力实施能够为权利人提供一条直接有效的维权途径。④魏钢泳：《网络版权算法治理及其完善》，《中国出版》2022年第14期。然而时下算法持续扩大作品范围，不断拓展利益空间，一味遵照传统的通知移除模型使得权利人面临高昂的维权监测成本，促使规则运行基础改变。

其二，红旗标准的实践效能降低。红旗标准作为判定注意义务的主要标准之一，实践效能却不尽如人意，几乎被弃用。⑤王杰：《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》，《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3期。基于对注意义务的厘定，红旗标准的适用核心与司法困境在于应知标准的认定。⑥张松：《“红旗规则”视域下网络服务提供者版权保护法定注意义务认定研究》，《中国出版》2022年第21期在此意义上，可将标准认定划分为两个维度：一是主观维度，平台能否发现网络用户传播的侵权内容；二是客观维度，侵权行为是否明显如红旗迎风般招展，即根据一般理性人思维，涉案内容不存在合法传播的可能。⑦陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，《知识产权》2021年第9期。事实上，一般理性人在一定程度上从行为主义的视角界定了责任主体的实质内涵，即其适用针对的是以消极方式面对版权侵权行为的善意者，服务职能被局限在提供储存、搜索、链接诸类中介事项之中，具有被动性、中立性特征。然而针对自动化决策语境下，以利益驱动为价值导向，以内容链接的主动推送或内容信息的主动分发为商业模式的服务提供者，红旗标准的简单套用有待商榷。

三、博弈：基于立法创新与接轨之争的反思

当前，学界对于算法推荐的性质认定存在一定分歧。一种主流观点认为，算法推荐将版权侵权带入空前数字侵权时代，使得注意义务扩张或向事前转移。作为国内最早旗帜鲜明地提出建立版权过滤机制的学者之一，崔国斌认为版权过滤使得网络侵权治理方式发生变革，对部分网络服务提供者课以版权过滤义务只是时间早晚问题。①崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期。司晓在其专著中详细论述了注意义务设定的影响因子，并由此抽象出“注意义务=服务类型×行为类型×权利客体”这一完整公式。②司晓：《网络服务商知识产权间接侵权研究》，北京大学出版社，2016，第145页。算法推荐作为其研究中开放平台服务类型的一种，盖因与应用开发者存在利益分享等潜在联系，其高度控制力致使网络服务提供者理应承担更高注意义务。钟晓雯亦认为算法推荐并不必然具有中立性，以强化义务的方式归化算法推荐呈现出的权力异化现象符合法经济学原理。③钟晓雯：《算法推荐网络服务提供者的权力异化及法律规制》，《中国海商法研究》2022年第4期。持不同观点的学者，如熊琦认为应从积极行为和消极行为两个维度判定算法推荐服务提供者的侵权责任，盖因遵循预先设定标准，不宜将平台责任与推荐结果相关联。④熊琦：《“算法推送”与网络服务提供者共同侵权认定规则》，《中国应用法学》2020年第4期。但其并不否认版权过滤的私人创制，肯定其作为产业主体间博弈的结果，契合降低诉讼成本和获取新兴利益的诉求，适用关键在于甄别其应然法律属性。⑤熊琦、张芷菡：《算法时代版权过滤机制的私人创制路径探索》，《数字法治》2023年第4期。熊文聪认为版权过滤本质上是复杂的利弊权衡与价值取舍，过滤机制的引介相当于赋予权利人以绝对垄断权，有悖版权立法的初衷。⑥熊文聪：《算法推荐提升了平台的注意能力吗》，载微信公众号“人大版权”，2022年6月14日。

基于算法推荐技术的发展与平台服务角色的转型，增进公共利益、维护公共领域的承诺预设已然式微，网络服务提供者理应对版权业态承担更高注意义务。然义务扩张务必节制和有度，这是平衡版权保护与产业发展的需要，亦是讨论间接侵权归责的前提。据此，在考虑网络服务提供者的义务履行高度的同时，还应兼顾算法传播文化作品、促进产业繁荣与带动经济发展的客观要求，既令其履行相应义务，又避免使其承担过重责任，⑦徐俊：《产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究》，《知识产权》2021年第9期。以促使网络服务提供者进行积极的自我约束和自我保护。其一，从宏观立法论来看，版权立法业已超越体系建构和制度介绍的阶段，如雨后春笋般涌现的本土化、实证化研究打破了立法论长期占据主流的状态。其二，若使网络服务提供者承担高度且全面的审查义务，则会在很大程度上将其与承担直接侵权责任的内容提供者混同，有悖二元区分实益和版权立法的基本造诣。⑧刘文杰：《体系视角下的网络服务商主动审核义务》，载微信公众号“知产力”，2022年9月22日。其三，版权过滤仅且作为义务履行的必要非充分条件，不可完全等同，唯技术论不利于矛盾纠纷化解和本土产业发展。其四，在关注业界头部的同时，还应兼顾中小型及初创平台的技术现状与成本负担，强化分门别类和宽严适度的理念，杜绝将“特殊性”普遍放大。仅且如此，才能通过对已知且具体的结果的归纳和总结，对注意义务作出行之有效的批判和改进，推动构建权责一致的法律问责路径，而非一以贯之地遵循守承之逻辑、之理性，使其丧失展开的多元可能。

（一）版权过滤引介司法示范

时至今日，内容合规作为网络版权保护的重要环节，其的国际变革动向愈发凸显，但版权立法的现代化演进并非一蹴而就。2019 年，欧盟版权指令首次提出在线网络服务提供者版权过滤义务，创设了以事前治理为价值导向的版权责任体系。为观其后效，历经两年实践调研，于2021 年颁布的针对该创新制度典范的专门性指南，为我国版权立法修正与司法裁判给予了有益借鉴。①Giancarlo Frosio，“To Filter or Not to Filter? That is the Question in EU Copyright Reform，”36 Cardozo Arts &Entertainment Law Journal 331 （2018）：331-369.伴随着算法技术的演进及新型网络业态的发展，“避风港”规则的司法适用被不断限缩，社会各界尤其是权利人对义务扩张的期许不断增强。但是否须苛以版权过滤义务，以此更新传统责任配置，仍有待商榷。作为伴随技术发展而诞生的现代侵权治理方案，当面对平台自治的维持与立法强制的转型之时，基于经验论的考量，不建议盲目照搬欧盟范式，追求版权立法的现代化变革。我国版权事业实证化研究的高歌猛进在一定程度上掩饰了现有制度基础及范式的不成熟，②熊琦：《中国版权法立法论与解释论》，《知识产权》2019年第4期。就注意义务这一概念体系本身而言，作为信义法律关系中过错归责的体现，对其违反的认定既应遵照普通民法法理，又须加入商业判断规则。质言之，价值体系的融入是其逻辑关系使然。毕竟立法创新应坚持本土制度实践与经济发展实况，依据自身逻辑形成自洽体系，否则不仅会在产业发展与权利保护之间产生价值鸿沟，③Giuseppe Colangelo，Mariateresa Maggiolino，“ISPs’Copyright Liability in the EU Digital Single Market Strategy，”26 International J.L.& Info.Tech，142（2018）.更会对公共利益乃至国家政策产生极大撼动。据此，立法应当保持谦抑性，更多考虑司法引导加自治模式，让技术回归技术。④沈菲：《我国UGC版权侵权治理机制之优化——以美国UGC规则为样本的考察》，《编辑之友》2017年第3期。

有鉴于此，可以考虑将版权过滤纳入注意义务履行完否的判断标准，形成裁判共识，以促使平台通过自建系统或服务外包等方式主动采取版权过滤措施以规避责任承担。此举既可以观望欧盟相关立法的实践效能，又在司法层面对渐趋复杂的侵权形态和利益分配作出了合理回应，避免制造规范冗余。此外，私人自治乃制度功能之源，司法示范亦为第三方侵权监测机构释放出鼓励技术创新、模式创新和方法创新的积极信号，迎合创新驱动发展战略的不断深入，为版权过滤制度的引介准备条件。事实上，我国立法早已明确应将是否积极采取合理措施预防盗版侵权作为判定网络服务提供者是否具有主观过错的重要因素，但其重要程度在后续司法实践中并未彰显应有的制度功能与价值目标，反而“不使其承担一般性的事先审查义务”等立法表述大行其道，致使事前审查被实质架空。故在其有能力掌握并控制侵权活动时，理应尽到必要的过滤义务，推定前提是能够知道且应当知道侵权行为的存在。追根究底，因算法推荐引发的义务扩张，应回归主观过错认定的本质。基于对司法经验的总结与相关裁判规则的提炼，尤其针对平台首页、热播榜单、影视专区等具有高度侵权可能性的栏目设置，无论平台大小，课以更高注意义务，要求建立版权保护机制，充分且必要。至于其他内容板块，则根据现有指引性标准分门别类、宽严相济，在具体个案中予以考量。尽管如此，权利人仍可通过主动请求，推动网络服务提供者对用户上传内容的过滤或筛查，此时平台所应承担的并非完全主动的过滤义务，而是依请求产生的义务。鉴于该手段仅且作为侵权行为的预防，即时性要求相较更低，可以赋予一定的通知处理时间。总之，侵权判定的责任倾向均应做出改变。

（二）版权合作形成长效机制

以长短之争为例，版权纠纷产生的根本原因在于产业竞争和利益驱动。内容版权作为平台的核心资源，荐入长短之争，并非零和博弈。通过概览网络盗版侵权案件的整体特征和变化趋势，从平台各自利益诉求出发，权利人聚焦于版权内容保护，需求于权利作品传播。而短视频平台拥有高效引流渠道，缺失正当版权来源。有鉴于此，基于互惠互利、良性授权的版权合作机制将成为各方维稳发展的必由之路，为侵权纠纷的多元化解提供了一条切实可行的现实路径。毕竟版权垄断并非出路，合作共赢才是大势所趋。司法实践中已有业界头部版权合作的先例。近日，抖音平台与腾讯视频就长短、视频联动推广及短视频衍生创作等方面展开的积极探索备受瞩目，亦为实证研究提供了重要素材。从某种意义上来看，着眼于规范自身经营并主动联系权利人取得正版授权的行为范式，为平台优质内容的创作与传播提供了充分保障，亦对视听产业的繁荣及消费群体的体验产生了积极影响。但推进版权合作在共建共治共享的价值理念下形成长效机制并探寻版权价值增长点，这一问题亟待解决。

版权合作主题项下，权利人通过授权内容开辟营收渠道。具体而言，会先行拟定相应的付费标准，而后将其内容资产中享有信息网络传播权与转授权的长视频授权给短视频平台，以此实现跳端导流，降低宣发成本。就付费标准而言，标准的考量不应仅局限于版权权利作品的创作价值，更牵连于经推荐为权利人带来的市场回报，毕竟版权合作所隐含的深层理念是版权与流量的合作，共荣共生的背后是财产利益的获取与分配。再者，科学合理的内容授权与利益分配是版权合作长效机制建立的基础与核心。版权合作仅且作为预防盗版侵权的更佳选择，而非最佳路径，何尝不充斥着两害相权取其轻的无奈。基于开放合作的背景，一方面，权利人可考虑与网络服务提供者共建版权数据库，前提条件是对商业秘密进行了充分且必要的约定。此后，一旦检测出疑似侵权内容，即允许权利人以链接导入、广告投放等方式实现引流与获利。当前，头部平台的用户格局和总体流量逐渐趋稳，跳端导流并不必然触及其既得利益，此举既是对权利人流量侵蚀的补救，又是对间接侵权的货币化补偿。另一方面，在权利作品的共享与流通中，除了须对短视频的衍生创作，尤其是具有非实质性替代作用的二创形态进行具体约定外，还应明晰合理使用边界，保证授权链条的完整合法。比如，基于信息网络传播权与改编权主体归属的分离，对针对权利作品的改编行为进行限制。此外，基于对长视频IP 版权资源长效收益的盘活，双方可以围绕版权资产在IP 衍生品开发、联合出品与制作以及直播带货等多个环节推进资本整合与内容合作。如此，将实现对合作方的正向激励，有望重塑内容营销的全域增长新契机，推进构建版权产业大格局。

（三）多措并举加强平台自治

首先，网络服务提供者作为版权生态的实际控制者，遵循权责一致原则和危险控制理念，结合具体经营模式中所呈现出的高度侵权危险、多样获益手段及较强把控能力，其理应自觉厘清行为边界，以规则意识破除侵权乱象。具体可通过事前主动预防、事中多方发现及事后分级处理三个阶段编织更加严密的网络版权保护体系。在版权业态治理中，尽管技术主导作用的论断有待商榷，但作为私权控制者，理应强化权责意识，将版权价值理念融入算法设计当中，通过建立健全追踪溯源机制实现以技制技。即使头部平台已经采取版权过滤机制，基于阈值设定的差别，尚且不能确保侵权内容识别的百分百准确。如果在算法设计中融入防范颠覆性技术开发和应用导致的盗版侵权的价值理念，并在信息流推荐的各个阶段综合运用内容去重与打散干预等手段层层筛选，至少就价值趋向论，基于算法规则的善意、透明、可追溯，不应苛以过高注意义务。然而在对算法披露日趋收紧的国际环境下，我国尚且处于初级公开阶段。纵使网络服务提供者作为技术应用者，无法完全掌握其要义，但通过现行立法对开发者算法披露透明可释的原则性要求与细化规定，作为交易相对方与意志体现者，其有理由了解并掌握算法运行逻辑、推荐结果、影响因子与具体参数等。事实上，也仅有通过上述事项的公开才可真正达成算法透明。①靳雨露：《算法披露的域外经验与启示》，《情报杂志》2022年第7期。

其次，在内容传播的中间环节，应当加强页面生态管理，建立完善多方参与的侵权发现渠道。鉴于侵权发现的可能主体主要集中在权利人与平台自身。一方面，可以建立异常场景复核机制，尤其在首页首屏、热搜、精选、榜单等重点环节增加预警名单、院线电影以及热播影视剧等相关指标，并根据点赞、评论、浏览等数据异常情形的发生启动复核程序。另一方面，可以事先嵌入权利人名单，而后通过代码植入的方式，对相关作品进行定向推送。②张媛媛：《智媒时代算法推荐的版权风险与协同治理》，《中国版权》2022年第19期。一则权利人较之普通网络用户更为关注权利作品的传播形态与侵权可能，客观增加侵权发现概率；二则分担平台主动审查压力，提高版权过滤效益，尽早发现失误，减少后果强化，亦能顺理成章地驶入避风港湾，阻却侵权责任的承担。

最后，随着内容创作经济价值的凸显，用户表达自由对冲效应减弱，以营利为目的的创作个体及商业组织异军突起。出于对版权生态良性运转的考量，平台应当采取必要措施加强用户监管，预防重复侵权。对此可通过完善记入用户模型的兴趣点规则和标签管理规则，将重点预警名单等排除在用户兴趣点或标签以外，至少使之不纳入个性化推送的行列。针对反复侵权账号，则建立分级响应机制，并配置与算法推荐相适应的专业人员与技术手段。在初次侵权时可以通过系统自动警告予以后果说明，并将其列入重点关注名单，而后适时开展对侵权账号的二次监测，若其后续发布作品中涉嫌侵权作品达一定数量，则依具体情形采取流量限制、部分或全部服务终止、账户关停等举措。然关于数量标准，应当坚持分门别类，对三振出局制度予以区别适用，尤其对于以纯粹信息分享为目的，未对权利作品进行主动编辑并从中获取收益的侵权账号，不宜过于苛刻，否则一来将侵犯用户言论表达自由，违反正当程序原则，触碰民主政治制度的基石，二来将涉及与通知移除程序的适配，甚至引发网络监视等系列法律问题。

结语

算法推荐背景下，以开放平台为基础的互联网生态体系一度成为版权虚无主义的“乌托邦”，不断冲击传统的法律规则和社会秩序。技术中立不能简单理解为盖凡使用实质性非侵权技术当然不构成侵权，进而虚化主体责任。不加以区分地认定网络服务提供者对侵权行为不能感知、无法应知，不合事宜，不符逻辑，亦不尽如人意。如古罗马法学家乌尔比安所言，法律乃良善允正之术。只有妥善解决注意义务这一核心问题，才能在权利、秩序与权力之间找到适恰的价值平衡点。然而在未充分衡量制度设计必要性、充分性和有效性之前，当务之急是建立适应市场需求、符合民众期待的网络版权保护中国方案。鉴于版权保护作为一项系统性工程，囿于单纯的规则借鉴固不可取。据此，既要注重从比较法视角对制度价值、绩效和执行进行全方位的深层次比较；又要注重基于对象的过滤治理，探索基于目标的制度修正，在权责转换中为权利保护探寻更为清晰的理论指引和行动范式。