协同主义诉讼模式下律师调查令制度完善进路研究

林经霖

(广西大学 法学院，南宁 530007)

一、律师调查令制度的理论基础

(一)协同主义诉讼模式的内涵扩展

21世纪初，不同于当事人主义与职权主义的协同主义诉讼模式开始受到我国民事诉讼法学界的广泛关注，学者们大力推动其作为我国民事诉讼法未来改革方向。协同主义诉讼模式理念最早源于德国著名法官鲁道夫·瓦塞尔曼所提出的协同主义理念，但它并不是全新的诉讼模式，而是源自对古典辩论主义的修正。古典辩论主义强调诉讼活动都应由当事人发动、推动与主导，法官应该处于消极的中立裁判者地位。古典辩论主义在实现诉讼两造地位实质平等方面奠基于两个重要前提：一是两造具有相同的证据收集能力；二是在诉讼中为适当的事实上与法律上主张的能力[1]。但随着环境公益诉讼、知识产权侵权纠纷等证据偏在情况明显的现代化诉讼类型和机关法人等“巨型当事人”的出现，古典辩论主义这两个前提在实践中几乎无法实现。而协同主义诉讼模式认为，民事诉讼中对案件真相的探知，并非当事人或法院一方的责任，而是应由双方共同协作完成。在古典辩论主义的基础上，协同主义要求法院不能始终保持消极姿态，而应在一定情形下对当事人予以适当的协助，实现纠纷的妥当解决。古典辩论主义向协同主义的发展，体现了案件真相的发现由依赖于当事人自我责任原则向法官与当事人共同协作原则的演变。但协同主义的内涵尚未延展至案外第三人，因此有学者主张应对协同主义诉讼模式的主体范围加以扩展[2]。这是因为协同主义诉讼模式下对案件事实的探知，包括了当事人及其代理人、法院与案外第三人等多个主体共同的责任，从这一角度而言，协作的主体将不仅包括人们传统观念中的诉讼主体，还应将案外第三人这一非传统意义上的主体囊括进来。

在民事诉讼证据收集方面，协同主义诉讼模式认为当事人应负第一线的证据收集义务，法官担负第二线的协助当事人收集证据的义务。而我国律师调查令制度的取证模式，即律师通过持有人民法院签发的令状向有关的单位或者个人取证的方式，正是法院以“权力背书”的形式对律师的取证行为给予协助和支持。同时，为了实现取证工作的顺利推进，律师调查令制度可以通过对违令行为施以司法制裁的方式来迫使案外第三人有义务提供相关证据。由此可见，律师调查令制度正是协同主义诉讼模式的重要体现。

(二)协同主义诉讼模式下证据收集主体的作用

协同主义诉讼模式下的证据收集活动，是通过当事人及其代理人、法院与案外第三人等多个主体协作推进的。“协作”具有两个层次：一是取证主体间的相互协作，当事人发挥证据收集的主导作用，法院发挥指导当事人取证的释明作用，律师对当事人的取证能力发挥补充作用；二是取证主体与取证对象间的相互协作。

1.当事人的主导作用

协同主义诉讼模式并未改变证据收集由当事人主导这一当事人主义的核心，当事人对证据资料的决定权，赋予了其在证据收集方面的主导地位。法院虽对当事人取证提供一定帮助，但并不能决定当事人所要申请取证的具体内容。当事人在证据收集方面的主导地位有利于提高其对裁判结果的接受度，因为裁判结果是在其推动与主导下形成的，即使最终遭受不利益，也很难对此表示不满。当事人协作的法理依据来源于古典辩论主义。

2.法官的释明作用

协同主义诉讼模式要求法官不能始终处于被动的旁观者地位，而是要在诉讼两造能力不平衡造成诉讼地位不平等时，在证据资料收集层面担负起第二线的协助责任。在证据收集活动中，法官一般发挥着举证指导的释明作用：一是向当事人释明举证责任的分配承担以及举证不能的后果，有利于缺乏法律专业知识的当事人明确证据收集的方向与力度；二是弥补当事人证据收集能力的不足，在一定情形下帮助当事人收集获取证据，实现当事人在诉讼中的平等对抗。法官协作义务的法理依据来源于其释明责任。

3.律师的取证补充作用

在多数情形下，律师需要代当事人或协助当事人完成诉讼，故律师也是协同的责任主体之一，其所发挥的是对当事人取证能力的补充作用。由于证据收集活动日益趋于技术性与复杂性，相应地对证据收集主体的专业能力也提出了较高的要求，但要求当事人短时间具备前述能力是不现实的，而相比于法律“门外汉”的当事人，律师有着丰富的法律知识与执业经验，能弥补当事人取证能力的不足，保障证据收集的质量与效果。律师协作义务的法理基础来源于其代理职责。

4.取证对象的证据协力作用

民事诉讼证据收集的对象，包括不负举证责任的当事人以及与案件有关联的案外第三人。虽然双方当事人在诉讼中最直接的关系是对抗，但协同主义诉讼模式让双方在一定的范围内相互合作，共同促进诉讼的完成，具体表现为当事人的真实义务与诉讼促进义务。若缺少取证对象的配合，取证主体的取证目的将无法实现，证据收集活动也很难向前推进。取证对象协作义务来源于其证据协助义务的法理。

二、律师调查令制度面临的现实困境

律师调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因自行取证不能时，经申请并经人民法院批准后，由法院向当事人律师所签发的、可以向有关单位与个人调查取证的法律文件。律师调查令制度作为地方自行探索的新型取证制度，不仅丰富了当事人的取证手段，有效缓解了“取证难”问题，同时也减轻了人民法院的调查取证压力。我国目前尚不存在关于律师调查令制度的中央法规，现有的调查令规范多由各省高院以地方性司法文件的形式进行规定。在梳理全国现行有效的三十余份调查令文本后可以发现，不同地域的律师调查令既有共识之处，亦有某些规则的较大差异：各地一般区分调查令的申请主体与持令主体，申请主体为当事人或其诉讼代理人，持令主体则为律师，取证对象为案外的单位、组织或个人，并且禁止直接向对方当事人取证；但对所适用的证据种类和阶段、申请和签发的程序、文书的样式等其他核心内容的规定则莫衷一是、各不相同。目前，律师调查令制度虽已在实践中推开，但结合当前规范构建及各地实际运行的表现来看，所反映出来的困境亦是十分明显，客观表现为实践中的运行不畅与适用困难。

(一)法官怠于行使释明权

在运用律师调查令取证时，法官发挥着举证指导的释明作用，主要包括两方面：一是对举证责任的分配承担以及举证不能后果的释明，以有效指导当事人的证据收集行为，使其展开富有效率的证据收集活动；二是在诉讼两造因客观原因不能自行收集涉诉所需证据而造成“诉讼武器不平等”的情况发生时，通过引导其以申请律师调查令的方式收集证据，协助诉讼系属中的弱势当事人获取证据，以保障双方当事人诉讼地位的实质平等。

律师调查令制度作为一种新型取证制度，试行初期仍有赖于法官的提示说明与引导适用，但在实践中，有的法官却怠于行使这种释明权，这是由于：一方面，我国在很长一段时期内实行超职权主义的诉讼模式，法官已经习惯承担案件大部分的取证工作，因此仍存在着取证工作大包大揽的不良倾向。以重庆市为例，该市法院虽于2016年7月试行律师调查令制度，但在当年重庆市某中院的再审案件中，法院亲自调查取证案件的比例仍然达到24%(1)参见李俊冰、李云梦的《在摇摆中抉择：民事诉讼中法院依职权调查取证的反思与重构》，载于胡云腾主编的《法院改革与民商事审判问题研究——全国法院第29届学术讨论会获奖论文集》(上)，法律出版社2018年版，第599-600页。；另一方面，也有部分法官片面理解居中裁判，认为行使释明权有偏袒诉讼一方的嫌疑，以致较少提示引导当事人使用律师调查令这种新型取证手段[3]。此外，从当事人角度看，在传统“权力至上”惯性思维的影响下，当事人普遍认为由作为国家司法机关的人民法院亲自调查取证更具有威慑力且成功率更高，从而更倾向于申请法院调查取证，由此使得律师调查令在实践中适用率不高，甚至有被虚置的风险。

(二)律师取证行为不规范

调查令是法院基于对律师专业水平的信任而签发的，所以律师在获得调查令的同时即生成了对当事人与法院负责的义务，由此决定了其应当在制度范围内依法行权。但目前我国律师队伍良莠不齐，因而取证不规范的情形时有发生，客观上导致了律师调查令在实践中的运行不畅。律师取证行为不规范主要包括两类情形：其一是律师的执业经验有限造成的律师调查令申请错误、收集的证据与案件的关联性判断错误、取证范围及取证内容含糊不清而导致的被调查单位不知道应该如何配合取证等，这种情况在律师取证失败案例中的比重超过了80%(2)50座城市，200份调查令，我们总结出律师持令调查中的四点误区！[EB/OL].(2019-11-01).https：//mr.mbd.baidu.com/r/JExbNaZ7cA?f=cp&u=1ea4313b857b16d9.；其二是律师在取证过程中存在滥用调查令的行为，如伪造律师调查令；不当使用律师调查令，泄露与不当处理持令获取的信息与证据等。取证不规范往往造成律师取证受阻情形频发，如杭州市某商业银行的副行长在接受访谈时表示：实践中曾出现部分律师利用律师调查令泄露、侵害被调查主体的身份信息等隐私的情形，对银行的声誉造成了极大的影响，由于法院亲自调查取证与律师持调查令取证的司法效果是相同的，因此最优的做法是拒绝律师取证，可防止这种侵权行为的再次发生[4]。

(三)案外人拒绝配合情况普遍

各地的调查令文本普遍禁止直接向对方当事人取证，律师调查令的取证对象主要是诉讼系属外的有关单位或个人，这意味着调查令能否有效运行有赖于这些单位或个人是否积极配合，但在实践中，案外人拒绝配合也是律师取证受阻的原因之一。

除所需调取的证据不在被调查主体控制之下等客观情形外，实践中案外人拒绝配合取证主要出于两种原因。其一是律师调查令制度与机关单位内部制度、部门法规相冲突，受调查的单位有权以法律、法规的内容对抗律师取证。举例而言，律师调查令的取证对象多为保存公民信息、档案材料的国家机关或商业银行等金融机构，但部分商业银行会以“只接受公、检、法机关的查询”的内部制度为由而拒绝配合取证，甚至最后诉至法院也未能改变拒不配合的结果(3)详见广东省高级人民法院(2014)粤高法行终字第887号判决书。；而政府机关部门则多依据政府信息公开制度，认为所调取的证据不在政府信息公开的范围内，以此为由拒绝配合取证，使律师取证很大程度上只能依赖于当地政府部门信息公开的范围进行取证。其二是无正当理由地拒绝配合取证。因为一方面，律师是“私权”主体，其申请调查令的行为带有鲜明的当事人主义色彩，不少被调查人认为律师调查令削弱了法院直接调查取证的法律效力，更多代表着个人取证权利的自然延伸；另一方面，虽然我国民事诉讼法规定了证人、鉴定人等案外人的作证义务，但总体来看范围还是过于狭窄，并未像德国、日本等大陆法系国家将证据协力义务涵盖至所有与案件有关联的第三人，缺乏证据协力义务的约束，也使得关于保证案外人协力义务履行的制裁措施显得于法无据。

(四)缺乏省际协作

现行的律师调查令制度多以地方性司法文件的形式存在，这种“碎片化”的立法模式使得律师调查令制度呈现出各省域“各自为政”的状态：在具体适用规则上，如前所述，除主观要件外，各省域的调查令规范在证据种类、适用阶段、程序规则乃至文书样式等方面均存在较大差异；在效力范围上，地方性司法文件无法强制性在全国范围内得到适用，不少省域的规范制定机关都明确律师调查令的使用范围仅限于本省，部分调查令文本中虽然没有此类地域适用限制，但也会由于适用规则的不同导致异地取证受阻，或是跨出所在省域范围后，调查令的效力大打折扣。已试行律师调查令制度的地区尚且如此，遑论还未试行律师调查令制度的地区。

当前，跨省交易日渐频繁，人口跨省流动日趋普遍，随之而来的是民事纠纷逐渐复杂化乃至跨地域化，而这种封闭式的地方立法带来的弊端在于不同地区的法院与当事人无法相互协作取证，且进一步拉大了不同地区间当事人取证能力的差距，这不仅使得律师调查令制度在实践中无法全面推开，同时也有悖于协同主义诉讼模式的理念。

三、协同主义诉讼模式下律师调查令制度的完善进路

律师调查令制度体现了我国司法制度的自我革新，也符合当前司法实践的迫切需要，其背后是协同主义诉讼模式近年来的勃兴。在协同主义诉讼模式下，民事诉讼证据收集活动应当是所有诉讼参与者的共同责任，既涉及法官与双方当事人三者间的协同，也涉及诉讼代理人、与本案存在关联的案外人的协同，且各主体间的功能定位及发挥的作用各不相同。造成律师调查令制度运行困境的症结在于，实践中各证据收集主体偏离了其应有的功能定位，导致相互配合与协作的程度不高。在此有必要以协同主义诉讼模式为理论指导，通过合理的制度设计提高各方的协作配合能力，如此，制度的完善与细化便不会偏离设计的原有目标。

(一)法官适时行使释明权

律师调查令制度将调查取证等司法辅助性事务剥离以实现法院取证工作量的分流，但这并不意味着法官即处于消极的旁观者地位，协同主义诉讼模式要求法院在取证活动中不能始终保持旁观者的消极姿态，而要适时行使手中的诉讼指挥权特别是释明权，尤其在知识产权纠纷、环境公益诉讼等证据偏在现象明显的案件中，要发挥起第二线的协助当事人取证的作用。

首先，要明确法官的释明责任。释明权是协同主义诉讼模式下法官与当事人交往、协助当事人取证必备之媒介，不能被片面理解为“权利”，而应为“权能”，是法官的职能所在，故应将其性质界定为法官的法定义务之一，这意味着法官有责任主动与当事人沟通。为防止法官消极行使释明权，可赋予当事人有以提出异议的方式作为监督手段的权利[5]。

其次，法官也可以向当事人释明律师调查令这一新型取证手段的制度优势。律师调查令因存有法院的“权力背书”，以司法强制力为必要保证，实际上与法院亲自取证并无二致。但与申请法院调查取证相比，律师调查令的优势还在于：一，能实现法院工作量的分流，使司法资源更多地集中于审理阶段，让法院更专注于裁判，提高案件的审判效率；二，保证法官的中立地位，仅通过运用裁判权以协助当事人取证而不用亲自调查取证，以此来增强当事人对法院中立性的期待[6]；三，能更充分地发挥律师在证据收集中的亲历性与能动性，助力当事人合法权益顺利实现。在我国尚未建立民事强制代理制度的背景下，律师调查令制度可以发挥当事人申请法院取证这一取证途径的补充作用。

最后，提高律师调查令的社会知晓度。律师调查令的社会知晓度低，这虽然与新制度的推广需要一定时间有关，但也与实践中法官怠于释明存在一定关系，为此，法官可以在律师调查令推广的初期阶段，在对诉讼系属外的有关单位或个人进行询问时做好配合解释工作，以提高律师调查令的申请率与参与度；也可以在各类报刊媒体上以制度说明、案例评析的方式宣传律师调查令，以推动律师调查令制度的施行。

(二)规范律师取证行为

事实上，调查令授权给律师还是当事人，属于司法政策问题[7]，律师调查令的设计初衷不仅在于拓宽当事人取证的途径，还在于规范调查取证的行为，故各地法院基于制度试行初期稳健的考量，多选择授权给律师，为此更应当规范律师的取证行为，发挥其对当事人取证能力的补充作用。首先，应树立起重视律师特别是青年律师执业能力培养的价值导向。律师需要熟悉律师调查令的取证方式，明确调查范围与调查内容，为此应加强律师对相关法律知识的学习与对律师职业技能的培训，强化实践训练，并健全律师考核机制与相应的激励机制。如在江苏省高级人民法院《关于执行案件使用调查令的实施意见(试行)》中，就规定了法院发放律师调查令时律师应当场阅读学习调查令的相关文件并将学习情况记入笔录。其次，应加强律师对法律的敬畏之心，对滥用调查令的行为进行针对性的预防与惩戒。在预防措施上，应要求律师在申领调查令之前签署承诺函，承诺将依法使用调查令、正确使用获取的证据、持令取得的证据只用于本案的诉讼目的等。在惩戒措施上，应对滥用调查令的行为视情节轻重施以训诫、罚款、拘留甚至吊销营业执照等行政处罚；通知所在的律师协会，由律师协会施以行业惩戒；若情节严重构成犯罪的，应依法追究刑事责任。此外，司法行政部门及律师协会应加强对律师队伍的监管力度，严防滥权行为的发生；被调查主体也应对律师行权调查的情况作一定笔录以备查询[8]。

(三)建立部门联动协调机制

律师调查令的被调查主体多为机关、团体、企事业单位，因此律师调查令的正常运作需要公安、税务、工商、档案、银行等多部门共同参与、积极配合并形成联动。鉴于当前法院与各部门间仍缺乏常态化的联动机制，法院应加强与公安、税务、工商、档案、银行等多部门的沟通协调，可就律师调查令立法方面的问题定期交流讨论，也可以通过联合发布规范性法律文件或是召开由党委政法委主导的联席会议并形成会议纪要的方式，实现部门联动协调机制的常态化运作[9]。如2017年的《天津市高级人民法院关于在民事诉讼中实行律师调查令的若干规定(试行)》，就是以天津市高级法院牵头、市辖区内十三家单位联合签发的形式来督促天津市内的各级机关单位自觉配合律师的取证工作，及时调整、修改存在冲突的部门法规与内部制度的。

另外，应将促进律师调查令制度与政府信息公开制度相协调作为完善联动协调机制的重要内容。首先，有必要对政府信息的公开范围与豁免之间的界限作出明确界分，若所需证据属于政府信息公开范围的，可通过申请政府信息公开的方式进行取证；若不在政府信息公开范围内但仍在依法提供范围内的，政府部门也应依法提供证据，若依据法律规定无法提供的，政府部门需要出具书面说明。其次，明确政府信息公开的义务主体，防止取证时“踢皮球”的情形发生。最后，简化调取证据的手续，防止过度的形式主义损害当事人的证据收集权。在此基础上，我国还应当进一步扩大政府信息公开的程度，这不仅有利于提升当事人收集证据的能力，同时也可防止政府机关将公共信息资源予以垄断，由此弥补政府信息公开制度不健全的问题。

(四)明确案外人的证据协力义务

律师调查令的核心在于其具有强制效力，不必过分拘泥于“公”“私”属性问题。律师调查令的强制效力源于被调查人对查明案件客观事实的证据协力义务。证据协力义务是每个公民对国家应尽的公法上的义务，即不负举证责任的当事人及案外人都有义务如实提供证据与协助法院调查。从这一角度看，我国立法未将案外人纳入证据协力义务主体的范畴诚非妥当。违反证据协力义务的法律后果主要表现为法院可以对无正当理由拒不配合的被调查主体课以制裁，但由于律师调查令的取证对象是与裁判结果不存在利害关系的案外人，因此拒绝配合取证时不宜适用证明妨碍规则使申请人获益，而应由其自负妨碍证明的责任，具体而言，可配备如下法律措施作为律师调查令运行的保障：首先，法院可以向拒不配合的被调查主体的主管机关或所在部门提出司法建议，由其主管机关或所在部门采取警告、记过、开除等行政处分措施；其次，可以按照妨碍民事诉讼的情形处理，结合罚款、拘留等强制性措施使律师调查令更具有威慑力。证据协力义务的约束使申请人的取证权利得以保障，同时被调查主体的权利救济也不应被忽略，这是程序正义的应然要求，被调查主体的救济可分为两方面。一是赋予被调查主体在收悉律师调查令后有提出异议的权利。提出异议后调查令效力即行中止。法院在审查被调查主体的异议后，可采取如下处理方式：异议成立的，撤销调查令；异议不成立的，要求被调查主体继续按调查令提供证据；无继续收集证据必要的，则要求律师不再进行调查收集。二是案外人遭受司法处罚而又表示不服时，赋予其对处罚复核或复议的权利。

(五)推动律师调查令制度法定化

首先，为解决调查令覆盖范围有限难以实现省际协同取证的问题，我国律师调查令制度应采用中央立法的模式在全国范围内统一施行。这不仅在于现实的需要，还在于律师调查令制度作为我国原生性的证据收集制度，各地已在二十余年的试点工作中积累了相当多的立法经验。由于立法法规定诉讼制度只能由法律规定，而且律师调查令制度属于民事诉讼证据收集制度，只能由国家法律直接规定，故应在民事诉讼法中以修正案的形式规定律师调查令制度，提升其法律依据的效力层次。若立法机关认为修法条件尚未成熟，也可授权最高人民法院在部分地区先行先试，试点期满后，再将实践证明可行的经验以法律的形式确立下来。同时，目前律师的取证手段包括自行取证、申请法院取证与持令取证三种方式，其中，持令取证与申请法院取证均是法院协助律师获取其由于客观原因不能自行搜集证据的取证方式，具有功能上的等值性，并且二者均需申请，法院审查的内容也大致相同，具有程序上的相似性，而持令取证更能发挥律师在调查取证中的亲历性与能动性，故律师调查令制度可代替律师申请法院取证，避免律师取证手段的叠床架屋，同时也能更大程度拓宽律师调查令的适用空间。

其次，以司法解释或指导意见的形式细化律师调查令的适用规则，确保律师调查令具有高度可操作性且在全国范围内能得到统一的适用。如在适用标准上，应统一取证的证据种类，同时对涉国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据予以刚性排除或进行秘密取证；在所适用的阶段范围上，应统一明确律师调查令可适用于起诉、审判与执行阶段；在适用程序上，应统一申请与签发的程序，明确签发主体、签发期限、审查标准等；此外，还需统一申请书与调查令的文书样本制式，以便于识别与实施。待到国家层面的法律渊源完备后，地方规则则尽可废除，结束“各自为政”的混乱状态。

四、结语

律师调查令制度不仅拓宽了当事人调查取证的渠道，同时也是司法资源短缺大环境下的现实需要，但诉讼中证据收集各主体协作程度不高始终是导致其适用困难、运行不畅的症结所在，因此，律师调查令制度完善的逻辑进路在于在协同主义诉讼模式下提高诉讼各主体的协作能力，这是解决当前律师调查令困境的有效手段，亦是推动律师调查令从地方试点走向全国统一的必由之路。