我国律师调查令制度的完善——以民事诉讼为视角

伍子健

广东人为律师事务所，广东 惠州 516008

我国律师调查令制度的构建和优化，一方面要考虑到对律师调查取证权利的多维度保护和如何更好发挥调查令制度的作用，另一方面也要规制好对上述制度的不法利用，防止有人利用制度对个人隐私或者合法权益进行侵害。故此，本文将对律师调查令制度进行研究，借鉴境外的相关制度，为完善我国律师调查令制度的理论及实践提供帮助。

一、律师调查令的概述

（一）律师调查令的内涵

律师调查令，是指民事诉讼当事人及其相关人员在举证时因客观原因不能调查收集涉案证据，经向法院申请并批准后，由持令人向被调查对象收集特定证据的法律文件[1]。而《广东省高级人民法院、广东省司法厅关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定》（以下简称《广东省调查令规定》）基本内涵与上述定义类似。

（二）律师调查令的定性

在我国的司法实践当中，对律师调查令的定性有几种不一样的意见，分别有“公权说”“私权说”与“中立说”等意见。

二、我国律师调查令制度的不足

（一）法律定性存疑

首先，“公权说”认为，律师调查令虽然冠名“律师”，并不代表就是律师利用私权的行为，而应是人民法院委托或者授权律师代替法院间接调查和调取证据的动作，那么律师调查令就是法院与律师等主体之间的授权或者委托调查取证的关系，所以在一定程度上就附带了法院权力的调查性、强制性与官方性等性质[2]。

其次，“私权说”则主张，律师调查令只是当事人本身就有的权利，也就是调查取证权的其中一种，建基于法院等公权力对上述私权的保障，律师调查令的作用是查明当事人所委托的案件之事实，服务于当事人。一般情况下调查令以当事人或其委托律师的启动为多[3]。

最后，“中立说”强调，不应纠结和过多关注律师调查令的定性问题，无论是“公”抑或“私”均不能解决理论问题，而律师调查令的强制性并非源自于法院等公权力，而是基于律师调查令针对主体所负有的“协力义务”，意思是上述主体对所针对主体产生了应协助法院调查和取证相关案件的义务，否则将根据违反“协力义务”而遭受处罚[4]。

（二）规定不明确

1．法律位阶低下

以广东省作为例子，《广东省调查令规定》开头就是根据《民事诉讼法》与《律师法》及上述两个法律的司法解释来制定，但实际上述法律法规却未明确规定律师调查令制度。相关的司法解释也只是原则性地规定可以探索有关调查令制度，未详细地对律师调查令制度作出一定的建构。由此可见，并未有一个位阶高的全国性法律或者司法解释对律师调查令制度作出正式的确定。所以在律师执业中的调查将没有理论和实际操作的保障和支持，导致律师持调查令等调查行为可能遇到不小的阻碍。

2．范围适用模糊

在律师调查令制度的适用范围方面，《广东省调查令规定》规定当中的范围系“书证、电子数据、视听资料、鉴定意见和勘验笔录等，但不包括证人证言、物证”，我国《民事诉讼法》第六十六条规定了八种证据，上述规定与上位法存在异同。

此外，适用排除的情形，以《广东省调查令规定》为例，其第七条规定了不予签发律师调查令的情形，该条的规定太过于宽泛及适用范围模糊，很多被调查对象可利用上述各种理由向法院反映并以此拒绝提供证据。并且该条的第五项规定为“其他不宜以律师调查令形式调查取证的情形”，给予了法官过大的自由裁量权，将难以保证律师等主体调取证据以利于法院查清事实，维护合法的权益。

3．流程运行不畅

律师调查令流程运行不畅主要集中在法院签发律师调查令的流程当中，首先，大部分地方申请律师调查令需要递交纸质申请书，由申请到签发可能耗费过多的时间；其次，对于审查律师调查令的批准与拒绝，一般法院没有留存一定的记录，不利于律师权利的维护；最后，当调查令的对象是政府机关或者公立机构时，可能较常以法院人员未到场为由拒绝承认律师所持的调查令。

（三）缺乏救济程序

律师调查令的救济程序在各个省份的地方规定或者相关条款都是不足甚至是欠缺的。也就是说相关主体申请调查令失败之后，将没有一个完善的程序予以弥补，长此以往会损害到相关主体的诉讼权利以及合法权益。

（四）实务开展遇阻

1．权威性不足

律师调查令对比起法院的调查手段来说，会给被调查人员不权威的感觉，其中一个原因是可能某些法院对调查令审核不严，导致调查令使用在没有必要的地方，泄露被调查人员隐私的可能性大增。也有被调查的机构例如银行因为担心律师利用调查令侵犯客户的权利，从而抵制律师所持的调查令，甚至要求法院才可以调查取证相关材料。最后，也有因为少部分法院可能对于律师持有调查令如使用不当会影响到法院的权威和办事水平，为了避免麻烦而选择拒绝律师所申请的调查令。

2．知名度欠缺

律师调查令对于大部分被调查人员及单位来说，都是比较新鲜的事物，他们会认为是律师或者是律师事务所自行开具的办案文书，并无一定的效力。并且在相关常用法律中也极少提及律师调查令的规定，故对部分不了解与不熟悉律师调查令的人员及单位可能会对该调查令半信半疑甚至予以拒绝。

3．惩罚性缺失

一个制度如果需要民众予以遵守或者配合，应当赋予一定的惩罚性或者阻吓性，否则将会难以顺利调取到证据。在开展实质的操作时，被调查人员及单位无正当理由拒绝调取证据的时候，法院极少对上述人员及单位采取惩罚性的措施。造成以上的原因，首先是可能没有一个位阶高的法律详细而又具备操作性地规定违反调查令或者拒绝调查令的后果。其次，对于被调查人员或单位如有一定社会地位或者是公立机构的话，处罚可能会遇到不小的阻力和反对意见。再次，除了对于律师违反调查令制度的惩罚措施规定应当更加完备，对于滥发律师调查令的法官等人员也应规定相关的措施予以规制，故也可从此方面入手完善惩罚性措施。

三、与境外的律师调查令制度的比较

两大法系在律师调查令制度中均有类似的对于在民事诉讼中需提供证据的当事人或案外第三人，可以通过法院发出相关指示或者命令，要求或强制其提供证据，否则采取相关的强制措施[5]，以此帮助当事人能够提供相关证据。两大法系中较为著名的系“证据开示制度”及“文书提出命令制度”。

（一）英美法系

英美法系多以当事人也就是原告、被告及代理人等为中心，一定程度上法院只对证据的证明力等进行认定，而很少主动予以调取，相关义务应以原告、被告及代理人等为中心。但英美法系的证据制度也授权法院可以在民事诉讼中恰当的时候，主动发出指示或者命令获取必要的相关信息或者证据。

1．英国

英国的证据开示制度仅限于书证，但包括了“记录了描述信息的事物”，于是就蕴含了计算机电子数据及录音录像等的内容。此外，英国的法律允许在某些情形要求诉讼双方之外的第三人采取证据开示的措施，但是必须向法院申请并得到批准或者允许，防止证据开示制度被别有用心的人滥用。英国的上述制度根据法院是否参与而区分为两类，一类为主动开始，亦称为“标准开示”，另外一类是“特殊开示”或“特别开示”。前一类是当事人之间自主开示相关证据，而后一类特殊之处在于标准开示无法产生应有作用的情况下，采取特殊的措施：向法院申请特殊开示，审核通过后将下发强制命令，违反命令的将会受到处罚[6]。

2．美国

对比英国，美国的证据开示制度所包含证据范围更广，只要不涉及保密内容，申请方可要求对方出具有关联的证据。故此，书证、物证、证人证言、身体或精神的鉴定报告等都属于开示范围。美国的上述制度必须向法院申请，批准后签发的命令显示相关人员需出庭或者提供证据，但在开示之前需进行“自主公示”，要求对方先自主披露证据的相关信息，如超出范围应得到法院或对方的批准或同意[7]。美国的证据开示申请较为宽松，只要不涉及保密范围、不具关联性等情形，均应配合提供证据。如违反上述命令，最严重将可能因藐视法庭等行为处以罚款或监禁等。

（二）大陆法系

大陆法系多以法院为中心，一般情况下没有法院的批准，当事人不得直接要求诉讼参与人或有关人员出具证据。日本、德国等大陆法系国家均设置文书提出命令制度，是当事人经向法院申请，让负有举证责任之人提供证据的一种措施。

1．日本

《日本民事诉讼法》规定了文书提出命令制度的针对的类型，分别是引用文书、权利文书、法律关系文书及利益文书，并且避免范围过广，也规定了除外的类型。日本的提出申请方式只要有基本的信息就可以，例如相关持有人的信息、内容、待证事实及申请的原因等等，降低了申请的难度。法院在审核申请时，会根据法律进行甄别，涉及案外第三人的会征询其意见，如果是公务秘密等机密会听取相关机关的意见。如果涉及除外的类型时，会启动法院内部程序，相关证据的内容只为法院内部所审理。此外，对于违反文书提出命令的人员或组织，法院可能会作出利于对方的认定。案外第三人因其特殊的地位，惩罚性对于案件当事人来说会较为宽松，以罚款为主。

2．德国

德国的文书提出命令制度针对的类型，分别是诉讼中引用过的文书，包括了关于申请者利益而产生的文书，申请者与证据持有人之间法律关系证明的文书以及双方之间的有关沟通和交易信息的文书等。为了防止上述制度对他人合法权益的侵害，德国相关法律规定了申请的内容应该列出待证事实及相关信息，如果对方对于上述申请所针对的证据被其所持有或者掌握，那么法院就可以在不滥用调查权并且在不属于除外情形的前提下作出命令。而对于违反命令的人员或者单位，则作出有利于申请者的认定。而由于第三人案外的地位，也只是可能被处以罚款或拘留。

四、完善我国律师调查令制度

我国法律有着中国的特色，而律师调查令制度可在借鉴大陆法系与英美法系的前提下，作出进一步的完善。借鉴并非“全盘接受”，而是在建基于中国国情的前提下进行优化和改进。

（一）准确定位律师调查令

根据前面的论证，“私权说”不能解决律师调查令强制力来源的问题，也不能解答性质如何区分于申请法院调取证据，难以准确定位律师调查令。而“中立说”也不能从理论当中解释律师调查令强制性的法律来源，只是为了避免“公”“私”之争而片面“强行解读”。对比起上述学说，“公权说”更符合中国国情也有一定的延续性。律师调查令不仅是借助法院的公权力完成了调查取证行为，更能够节约司法成本和当事人的维权成本。

（二）确立律师调查令的法律规定

可以借鉴日本的部分做法，把律师调查令基本内容详细确立于我国《民事诉讼法》中，不仅解决了其法律位阶低下、权威性不足及知名度欠缺的问题，还可以把律师调查令的适用范围与《民事诉讼法》比对之后予以厘清。还可借鉴美国的证据开示制度，律师调查令所适用的范围可以较为宽松，只要是有关联性且不涉及保密等因素，有关方面就应配合提供证据。

（三）优化律师调查令程序

现今我国极大部分法院都有网上系统，申请律师调查令可以增加网上提交方式，节约时间成本，也使流程的推进更为流畅。此外，也等于做到了申请批准与拒绝的留痕，律师也可以对拒绝的回复予以申诉，完善了救济程序。

（四）设立律师调查令监督机制

关于社会公众疑虑律师调查令滥用及法官滥发问题，可以借鉴日本的做法并予以扩大，我们国家可以在涉及重要的证据调取时征询监督机构的意见。

（五）明确违反律师调查令惩罚措施

1．对于诉讼参与方拒绝配合律师调查令的，可以参照德国的做法，作出有利于申请者的认定，确定申请者的待证事实为事实清楚；2．对于诉讼第三方或者不宜直接作出认定待证事实的，可以参照美德的做法，结合我国《民事诉讼法》关于拒不履行协助义务的处罚措施，处以罚款、拘留等惩治措施，情节严重的可以追究刑事责任。

五、结语

我国的律师调查令制度仍存在不足，但律师调查令制度有着其不可替代的作用，例如在因客观因素难以自行调取证据时，还有化解法院调查取证的人手不足等问题，此外，也是保障律师执业权利顺利施展的重要一环。因此，继续推进和深化律师调查令制度的改革或者完善已经是到了刻不容缓的地步，需引起我国司法界的重视和行动，以此促进我国法治的进程。