网络环境下侵犯著作权入罪及刑罚问题研究

徐思琦

西南科技大学法学院，四川 绵阳 621701

随着互联网技术的发展，著作权完成了从传统借助于实体载体的复制印刷型权利向附着于虚拟网络技术的数字型权利转变。鉴于著作权的市场化属性，诸多的作品市场利益上升为了著作权人的权利，激励创新、保护并促进知识产权成果转化成为时代的呼声。技术的中立性决定了便捷的网络技术不但能最大程度发挥著作权的虚拟财产属性，也为著作权不法侵害行为提供了便利。且网络环境下的著作权侵权行为往往具有隐匿性、复杂性、造成破坏巨大等特点，以致网络著作权领域的刑法保护面临着时代演进下的制度应变挑战。《刑法》作为侧重保护性法律关系的保障之法，侵犯著作权罪作为《刑法》对著作权犯罪行为的主要规制罪名，其入罪标准及刑罚的设置直接影响着对该罪名下犯罪圈规制的实行效果。如何对侵犯著作权罪的入罪标准进行把控、对侵害著作权的行为进行定性，成为网络环境下刑法规制犯罪圈的扩张限定以及后续刑罚适用的关键内容。

一、侵犯著作权罪入罪标准检视

（一）侵犯著作权罪的入罪标准模式

自1997 年《刑法》修订，侵犯著作权相关行为正式受到刑法规制，此前对于作品著作权的保护均以1990 年所制定的《著作权法》为依据。《刑法》对著作权所进行保护的主要条款规定于第二百一十七条的侵犯著作权罪与第二百一十八条的销售侵权复制品罪，但截至2020 年的《刑法修正案（十一）》通过，较之《著作权法》的三次修订对新型权利子集相关概念术语、保护范围依据时代背景下的内涵外延积极作出立法回应而言，侵犯著作权罪的入罪标准始终较为稳定。这是因为一方面，基于二次性违法理论，《著作权法》作为《刑法》的前置法，对于著作权相关权利的保护调整性规则往往处于先适用位序。面对社会变迁、技术发展导致的权利规范不适应，《著作权法》的立法应变更具有急迫性与当然性。另一方面，自著作权保护入刑后，刑法便构建起了一个以“复制发行”为核心的犯罪圈解释入罪体系。尽管在此期间著作权保护已由印刷时代进入了电子时代，但刑法却始终视而不见，坚持通过司法解释的形式将批发零售、出租、信息网络传播（《刑法修正案（十一）》已将其单列为侵犯著作权罪的规定行为）等行为纳入“复制发行”的解释范畴进行规制。此种解释方式也由此受到诸多主张刑民衔接学者的诟病，认为存在法律类推解释之嫌。

我国现行的侵犯著作权罪入罪标准是数额+情节的入罪标准，分为违法所得数额较大或有其他严重情节+违法所得数额巨大或有其他特别严重情节双层位阶评价模式。违法所得数额根据1998 年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）将个人与单位犯罪通过5 万元以上/20万元以上和20 万元以上/100 万元以上加以解释适用，其后相关《解释》根据经济发展以及刑事保护政策等因素加以调整幅度以控制著作权犯罪圈的扩张；而情节入罪标准主要体现为多次行政或者民事责任次数以及频率记录的类似“累犯”特征的刑事可罚性以及非法经营数额方面。严重情节与特别严重情节则又根据个人犯罪与单位犯罪的不同以20 万元以上/100 万元以上和100 万元以上/500 万元以上进行区别，并随前述情形调整。随着网络著作权时代的到来，又增加了非法传播作品数量、作品实际点击率以及注册会员数量等指标作为情节入罪的评价要素。可以看出，以数额入罪为主情节入罪辅助的模式构成了当前我国侵犯著作权罪入罪标准，且以“违法所得数额”与“非法经营数额”为主要评价指标的量化测定形式，也导致了情节评价标准的数额化趋势。

（二）境外著作权刑事保护入罪标准比较

著作权法作为工业革命助推下资本主义为了获取智力成果的垄断权利而推行完善的法律工具，西方国家对于著作权利的相关保护已有着较为丰富的实践经验。故对以下国家的著作权刑事保护入罪标准进行比较。美国入罪标准是在180天内复制或分销1 件以上版权作品且零售价值达1000 美元以上（不限于商业利益或个人营利目的）；日本入罪标准是侵犯作者人格权、姓名权、复制发行权、出版权或邻接权的行为；以获得商业优势或营利为目的而规避技术措施行为；德国入罪标准是未经著作权人许可，复制、传播或公开再现作品，改编或改写作品之行为。综上可知，美国采取时间与数额双重入罪限定的模式，且较之我国限于以营利为目的的犯罪动机而言，其突破了这一目的限制，使得刑法规制的范围随之扩张，入罪标准更低；日本对于著作人身权与著作财产权实行的是刑法同等保护，对于人格、姓名等民事私权上升到刑事保护的高度，不仅仅局限于著作权的财产属性；德国的著作权刑事保护入罪从行为角度入手，将改编、改写等行为一并纳入刑法规制范围。我国的著作权刑事保护入罪标准乍看之下虽较之上述国家较低，但数额加情节的模式设定亦是从我国的发展中国家的基本国情出发，且为适应新形势下打击知识产权犯罪的需要，经过《刑法修正案（十一）》的刑罚调整，删除拘役刑、上调最高刑期等使得我国现行的著作权刑事保护已处于一个较高强度状态。

二、侵犯著作权罪刑事规制中存在的问题

（一）情节标准的数额化对于入罪实质判定的影响

前文已述，随着著作权的网络领域适用，侵犯著作权罪的情节标准在以非法经营数额为主要评价指标的基础上增设了非法传播作品数量、传播作品的实际被点击数、注册会员量等量化评价指标。情节标准以具体的数量限定展现，对于司法而言，无疑将便于法官适用、提高司法效率。但社会危害性作为犯罪的本质特征，其进一步作为法益侵害为犯罪实质判断为导向，法益侵害判断具有一定的抽象性，固定的数额入罪限制有时并不能对法益侵害做到准确评估。对于传播作品的实际被点击数要求达5 万次以上，以流量为导向的网络环境下非法传播的作品经过一次次的信息接入、链接、分享，5 万次的门槛设限并没有想象中那么高，更何况还有手滑失误点击的情况。且其面对的网络用户对象具有相当的不确定性，最终接触到目标作品的用户并非一定是该作品受众群体或是所属该行业的工作人员，换言之，其作品可能并不会因作品实际地被点击导致的接触而被市场替代，这也是著作权侵权判断的重要考察因素。就如同一个5 岁孩童走在路上看到路边有一本某作家最新准备发表的小说底稿，即使他把这本底稿捡了起来进行翻阅，对权利人而言又造成了何种损害呢？对社会经济秩序又造成了何种破坏？仅因为网络的虚拟性就将不确定的接触对象拟制为“当然受众”进行量化入罪判断显然存在不合理之处。而对于注册会员达1000 人的这一指标而言，很多网站设立之初为了吸引网络流量，经常采用组织网络水军的形式进行网站注册，同时还存在非实名注册制下一个用户注册多个账号的情形存在，虚假宣传营造热烈的氛围感，但实际在网站运营过程中用户上传下载的活跃度寥寥无几。此种情况下以用户注册量指标入罪极大降低了入罪标准，这也是有失偏颇的；且与该司法解释所追求的每个注册会员代表一个从该网站上下载或观看传播作品的网民的立法规制目的相悖反。[1]

（二）倍比罚金制度适用困难

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第十条的规定，我国当前对侵犯知识产权犯罪行为除基础自由刑设置外同样设置了罚金刑予以惩戒。自由刑经《刑法修正案（十一）》通过后通过删除拘役刑以及上调最高有期徒刑的方式进行刑罚升格处理，适应了打击互联网著作权犯罪从严从重的形势要求。罚金刑的设置以违法所得额和非法经营数额两个指标作为罚金基础认定数额，通过位序适用的方式构建倍比罚金制度。类似于惩罚性赔偿的倍比罚金制度最大的适用障碍在于作为罚金计算的基础认定指标在实践中难以确定。首先，违法所得额受制于市场价格波动、是否需要将为实施违法行为所花费的成本进行扣除等，目前学界并未达成确定性计算共识；其次，非法经营数额这一指标的确定往往基于经营账本等记录载体，对于犯罪行为人而言，其在经营过程中为了掩饰自己的不法侵害，对账本记录进行篡改或毁灭证据亦是常有的情况，加之网络环境下电子数据本就具有易篡改丢失的技术特性。况且就算存在从后台服务器还原真实数据的情况，但对于相关数额的确定仅仅理解为已经完成的数据也相当片面化。[2]因为倍比罚金制作为制裁功能的制度体现手段其实际在司法实践中处于对社会危害性衡量不能的尴尬局面。

三、侵犯著作权罪刑事规制的完善考量

网络生态环境下的著作权刑事保护面临着数字时代所赋予的更多更复杂的社会犯罪风险，民众对于著作权市场化属性所带来的逐利性心理与面对网络技术裹挟的未知不可控危险而造成的不安与焦虑，要求保障安全的刑法及时进行制度应变。

（一）坚持以法益侵害作为入罪的实质判断核心

现行入罪的情节标准数额化，导致侵犯著作权罪过多地依赖形式的具体数量去对不法行为的法益侵害性进行判断。特别是《解释（三）》还确定了虽未达到具体某一项数额的入罪标准，但是只要分别达到其中两项标准一半以上均可认定为达到入罪标准，导致了我国的著作权犯罪入罪标准进一步降低。诚然，打击知识产权犯罪、促进社会进步与发展是现时代著作权保护领域的政策与现实要求。但片面地以数额限度入罪所带来的机械性适用往往会导致刑法规制恣意，进而导致著作权犯罪圈的扩张失去了限定。

入罪的实质核心仍是应当坚持法益侵害判断，综合作品市场替代性、市场价格波动、预期利益获得等多重因素考量，针对个案的具体实害行为分析行为的持续时间、实际接触群体以及犯罪动机等要素，更要结合法官的法律素养与生活经验法则对犯罪所造成的不法侵害进行判定。

（二）受害人的损失举证纳入罚金计量体系

倍比罚金制度由于基础判定数额无法确认使得具体适用一直受阻。但以“违法所得数额”与“非法经营数额”为主要计算指标的模式更多的是从犯罪人的损害角度考量，建议在罚金计量体系中明确从受害的权利人之损失进行解读的方法。虽然相较于犯罪人造成的损害私主体权利人所受的损失可能较小且相关权利人缺乏对应法治素养，而导致实际举证困难。但明确将受害人的损失举证纳入罚金计量体系并不是要否定从“违法所得数额”与“非法经营数额”指标进行罚金量定的模式，而是作为一种有益的方法补充。受害人举证的困难性并非具有绝对盖然性，司法实践中仍然存在相当部分的案件受害的权利人能够对自己的损失进行举证，故此这并非法律从立法上忽略从权利人之损失进行考虑的当然理由。刑法作为保障之法，虽然其功能性更多侧重于秩序价值下的集体法益，但个体法益与集体法益二者是对立统一的关系，集体法益正是由无数的个人法益集合组成。对于权利人损失的引入在罚金计量体系中，检察院可以通过与对应的市场管理机关合作调研，承担起国家经济损失的举证责任，与私主体权利人共同完成这一部分的损失量定证据供给，使得现行倍比罚金制度的适用更具灵活性。

四、结语

技术的迭代更新在拓展人们权利边界的同时也伴随着具有时代特色的不法侵害隐患。著作权本身所具有的法益属性以及财产的双重属性，导致网络环境下其权利的市场化过程中犯罪呈现出新的发展态势。犯罪的滋生泛滥势必要求更低的入罪标准以及更为严厉的刑罚，以回应保障安全、打击不法侵害的社会需求。但就侵犯著作权罪而言，只有解决好其本身制度存在的隐患，才能保证网络著作权领域犯罪圈的适度扩张，防止刑法适用恣意。坚持以法益侵犯作为犯罪的实质判断的核心，是对于侵犯著作权罪情节标准的数额化片面机械考量的正确评估路径回归；将权利人的损失纳入倍比罚金刑的计量体系，作为“违法所得数额”与“非法经营数额”指标无法适用或错误适用时的辅助手段，是对侵犯著作权罪的法益侵害后果的评估完善。法律作为上层建筑，虽有不少学者倡导法律的前瞻性，要求前置化保护的适用。但法律特别是刑法，更多的应是坚守当下，坚持罪刑法定原则与谦抑性，对当前的现实问题及时作出制度回应。入罪标准与刑罚作为刑法定罪与量刑的两大功能体现，控制着刑事规制犯罪圈的扩张幅度，伴随着技术演进，制度的回应与完善应当充满着审慎与反思。