网络游戏直播侵权纠纷中合理使用的司法认定研究

秦雨宁

内蒙古工业大学，内蒙古 呼和浩特 010080

一、问题的提出

从2016 年的“耀某诉某鱼案”开始，有关网络游戏直播侵权纠纷的争议从未停止，该案中认定涉案网络游戏画面不构成作品，其判决结果也引发了巨大的争议。2017 年的“某易诉某多公司案”更是打破了前案中网络游戏画面不构成作品的论断，将游戏画面作为类电影作品保护，并且驳回了某多公司的合理使用抗辩。直至2020 年，新修订的《著作权法》对网络游戏的著作权进行了更为明确的规定，使其与电影、电视等作品成为同类作品，本次修法虽然同样并未明确规定网络游戏的法律概念，但也为游戏获得著作权保护提供了新的可能性。

在新《著作权法》的视角下，判断游戏直播是否侵犯著作权的核心为直播中是否使用游戏的画面。在实践和理论层面更是众说纷纭，理论层面不同学者从“三步检验法”“转换性原则”等分析方法出发，得出的结论各有不同，实践层面在“某讯诉某跳动案”①参见（2021）渝01 民终3805 号民事判决书。、“某光文化诉某讯案”②参见（2020）粤73 民终574-589 号民事判决书。、“某西游直播案”③参见（2018）粤民终137 号民事判决书。等一系列案件中，合理使用抗辩也成为双方的争议焦点。本文意在从网络游戏本身的著作权属性分析出发，通过对比分析合理使用的法律和学理依据，为司法提供一种认定合理使用的可靠路径。

二、网络游戏直播客体的著作权属性分析

（一）网络游戏的著作权属性分析

作品需要具备独创性及一定的表现形式，对于网络游戏而言，游戏中所包含的操作规则、游戏背景、战斗主题、场景画面、角色形象、特效、道具、武器、音乐等均由游戏创作者预设，而这些内容的取舍、选择、安排、设计均体现了网络游戏创作者独特的思想个性，同时也兼具情感表达，这反映出网络游戏所具有的独创性。同时，游戏既可以在各类终端上表现出来，也可以通过各种方式进行固定和复制。尽管由于游戏设定，过程或结果存在一定的不确定性，但是对于游戏整体而言其内容是相对确定的，过程的随机不会超出游戏本身。综上所述，网络游戏符合作品的概念和基本特征，应受到《著作权法》保护。

（二）网络游戏画面所属的作品类别

在司法判例中可见，实践中普遍以类电子作品的方式对网络游戏进行认定。从此类案例的判决书当中也可以看出，法院在对待网络游戏的态度上往往认可其画面的连续运行构成了类似电影的效果，因此将网络游戏连续运行画面认定为类电作品。在新《著作权法》实施的背景之下，视听作品和《著作权法》形成了前后承接的关系，两者范围的扩展关系也得到了广泛认可。基于这种扩张，网络游戏有更加充分的理由被纳入视听作品的范围，受到著作权的保护。

（三）网络游戏直播落入了著作权控制范围

以确定网络游戏受到著作权法的保护为前提，才能够讨论侵犯游戏著作权的相关问题。上述情况下，以网络游戏作为主要内容时，游戏直播的主播以及直播游戏的平台，在未得到著作权方允许的情况下直播，通过信息网络公开传播或者转播享有著作权的网络游戏作品，均有可能构成侵犯著作权的行为。根据其直播的类型划分，实时转播的情形构成以有线或者无线的方式公开转播或转播作品，则可能对广播权产生侵犯；录播的情形则可以使得网络游戏直播的观众根据其情况在直播以外的其他时间同样能够观看直播的内容，录播造成的侵权属于对网络信息传播权利的侵犯。

三、合理使用制度的分析

（一）合理使用的现行法律规定

当前根据我国著作权相关法律的规定，对网络游戏侵权行为能够进行规范的法条包括《著作权法》当中的第二十四条规定，以及《著作权法实施条例》当中的第二十一条。根据《著作权法》第二十四条的规定，在十二种情形下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。而《著作权法实施条例》的主要作用，在于对《著作权法》的规定进行解读，明确如何应用该法律进行管理，且在条例当中清晰明确说明了网络游戏正常应用的相关范围以及标准。

（二）合理使用的理论分析方法

1．三步检验法

根据《伯尔尼公约》的相关规定，处于该公约规定保护以及影响范围内的国家能够在允许的范围内对已经登记或发表的作品进行复制，但复制的基本要求为不能够对原作品的正常获利造成影响，在TRIPs、WCT 以及WPPT 等约定中同样存在相关内容，三步检验同样源于上述公约。我国自加入上述的国际公约后，同样根据上述公约制定了我国著作权保护的相关标准，例如，《著作权法实施条例》第二十一条的内容实质上就体现了三步检验法的要求和精神。

2．四要素分析方法

根据美国版权相关法律的规定，在美国判断是否存在版权应用相关问题时需要通过如下四个标准作为参考：（1）具有著作权作品应用的主要目的；（2）作品本身的具体性质；（3）作品使用的范围以及使用的影响；（4）作品使用对作品本身造成的影响。[1]需要注意的是，四要素的分析方法仅仅提供了四个参考的维度，对于这四种要素在判断合理使用与否时孰轻孰重、有无先后顺序等均未有明确的规定，实践中也交由法官自行判断。

3．转换性使用原则

转换性使用原则是脱胎于四要素的分析方法，美国的Pierre Leval 法官在讨论合理使用四要素的过程中着重强调被使用部分的数量和质量这一要素的重要性，提出“转换性使用”这一概念。这个概念能够解释为合理使用成立的基本，应当为要求二次作品必须在原作基础上以其他目的或不同的性质增加新的内容，形成新的信息、新的设计体系，且新的内容能够形成对原本作品不同的认识。在Campbell v．Acuff-Rose Music 案件审理时即主要应用了这一原则。[2]

（三）实践中合理使用的情况

实践中司法机关主要依据《著作权法》第二十四条以及《著作权法实施条例》第二十一条进行裁判，但也存在具体应用过程中对法律法规条文的内容进行重新解读以及应用的情况。根据最高人民法院对知识产权相关法律法规的相关解读，为促进我国文化事业以及文化产业的进一步发展，在版权法律和法规应用过程中能够适当放宽解读的范围，以便于文化相关的企业能够得到更好的发展。各省对著作法律以及法条的解读，同样体现了这一观点。如在广东省的解读中，对“合理应用”的范围进行了一定的扩张，缩小了《著作权法》的影响范围，同样使得著作权相关法条的使用更为灵活。[3]在这种指引之下司法实践中也出现了一些参考学理方法分析合理使用制度的案例，例如“上海某术电影制片厂与某影年代案”①参见（2020）粤73 民终574-589 号民事判决书。中引入了转换性使用原则，“某讯与某音侵权《王者荣耀》案”②参见（2019）粤0192 民初1756 号民事判决书。以及“某讯诉某跳动著作权纠纷案”③参见（2021）渝01 民终3805 号民事判决书。中也借鉴了四要素分析方法。

四、司法角度下合理使用认定方法的抉择

合理使用制度在学理上多重的分析方法与司法实践中突破《著作权法》第二十四条和三步检验法的指引倾向导致了司法裁判标准的不统一，有必要基于法律条文，对合理使用制度本身及其判断方法展开研究，为司法裁判提供可靠的认定路径。

（一）对合理使用制度规定的梳理

鉴于我国著作权相关法律法规基本参照了三步检验的方法，因此当前我国《著作权法》的制定同样建立在该种方法之上。因此也有观点据此将我国《著作权法》规定的合理使用的范围划定为明确列举的情形外加符合三步检验法的情形。但本文认为，这种观点是对现行法规定的误解。在位阶原则的基本要求下，《著作权法实施条例》是《著作权法》的下位法，所以《著作权法实施条例》并不能构成对《著作权法》中规定的合理使用制度的拓展，而是在进一步解释说明《著作权法》中所列举的十二种情形的同时，对于第十三项规定进行限缩解释。这说明了我国现行立法采取的是相对保守封闭的列举式，对合理使用制度进行了严格的限制。

（二）对四要素分析方法以及转化性使用原则的分析

四要素分析方法以及转化性使用原则溯本同源，在实际应用中也存在类似的效果。这两种方法在判断是否构成合理使用时有着标准清晰、全面灵活的优点，但这也是它们被诟病的地方。针对四要素分析方法而言，其结论的针对性不能得到充分的肯定，具体体现在四种要素在使用时，仅仅能够用于考量的参考，而不能直接用于决策，在实际应用时，并不一定要求四项要素全部具备。即当某些案例能够符合四项要素中的部分，且通过法院的分析确定案例本身确实符合要求时，同样能够给出适用的认定。[4]针对转化性使用原则而言，在原有作品基础上添加了多少新内容、新情感和新认识完全依靠法官进行判断，也因此引发了美国本土学者对其缺乏预见性的批判。尽管这两种方法对我国现行封闭式的立法有着借鉴意义，但不宜作为裁判直接依据。

（三）权衡考量合理使用的后果

在司法实践中抉择合理使用制度的应用标准，在讨论现行法规定和学理层面的分析方法的同时应当将目光拉远，综合合理使用制度适用的后果和法社会效果进行权衡。以合理使用作为基础前提的情况下，应用具有著作权的作品时无需与著作权人实现沟通，且同样无需支付著作权使用的相关费用。以网络游戏作为考量对象时，当直播活动符合合理使用的要求，那么网络游戏直播人以及平台即可以在未经许可的情况下，随意开展直播活动，同时也不必支付报酬，而且这种直播活动往往带有商业目的，可能获取利益。这对于开发网络游戏付出了巨大心血的游戏著作权人而言负担过重，明显地损害了著作权人的利益。因此在司法裁判中也应将合理使用的后果纳入考量因素当中，针对游戏直播者和平台的合理使用抗辩进行全面权衡。

五、司法认定建议

通过权衡网络游戏著作权人享有的权利，比较合理使用制度的分析方法，以及从法律规定和司法效果的角度考量，应当在网络游戏直播纠纷中统一合理使用的司法认定标准，并就此提出几点建议。

（一）严格适用现行法中合理使用的规定

在网络游戏侵权直播纠纷中，面对网络游戏主播和平台提出的合理使用的抗辩，裁判者应当对法律条文采取文义解释的方式，严格对照现行法中合理使用的情形，禁止突破现行法中有关合理使用的规定。在著作权立法和司法解释皆无先例的情况下，如果将四要素分析方法、转换性原则等美国“法官造法”的产物作为裁判理由，那么就有法官脱离本土法源进行不当的造法的可能性存在。[5]总而言之，在裁判过程中应当严格遵守现行法中对合理使用的规定，实现司法有据。

（二）以三步检验法作为主要分析工具进行全面考量

在立足现行法规定的情形下，司法过程中对于是否构成合理使用的分析也应将三步检验法作为主要的分析方法。这既符合现行法的规定，保证了法律条文效力上的层级性，同时也符合我国加入的国际公约的要求。在此基础之上，顺应《著作权法》在信息网络时代的立法导向，在分析的过程中也可以将美国版权法中提出的合理使用的四要素、转换性原则等作为补强证明说理的因素予以适当的援引。在裁判分析的过程中，同时也应权衡考虑控辩双方的投入、后果等社会效果因素，发挥著作权保护创作者、促进文化繁荣的目的。

（三）强化对网络游戏的著作权保护

在新《著作权法》实施的背景之下，著作权司法保护力度的增强是显而易见的立法导向。例如，诉前有着诉前保全措施、诉前禁令的保护措施，在及时制止侵犯著作权行为的同时，通过保全措施增强对著作权人受到侵害后的赔偿补偿。一旦侵权行为确定存在，则需要通过提高赔偿额度的最高上限，并且加入惩罚性赔偿以便于增强对著作权的保护。针对前期研发投入多、市场竞争激烈、推广速度较快、波及范围较大的网络游戏而言，规制网络游戏直播行为，强化网络游戏的著作权保护更是信息化时代下司法的趋势和必然。在司法裁判的过程中也应以有效制止侵权行为的发生、规范游戏市场的秩序作为裁判的社会效果层面的追求，充分运用好《著作权法》中新增的保护手段和方式。