犯罪故意中的“明知”

张明楷

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第14 条的规定，故意是认识因素与意志因素的统一；从法条的文字规定来看，认识因素就是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”；从不法与责任的关系来说，认识因素是明知自己的行为会实现构成要件，或者明知（认识到）构成要件事实。不管认为故意是违法要素还是责任要素，也不管是采取认识说还是容认说，成立故意犯罪，都要求行为人明知构成要件事实的发生。①为了表述方便，以下一般按《刑法》第14 条的规定表述为明知危害结果的发生。所以，如何理解明知，对于故意的认定具有重要意义。但我国的刑法理论与司法实践，就明知的判断所使用的一些概念还比较混乱（如将应当知道、可能知道也认定为明知）。本文试图通过分析明知与相关概念的关系，说明犯罪故意中明知的含义。

一、明知与已经预见

《刑法》第14 条在规定故意犯罪时使用了明知的概念，但第15 条在规定过失犯时使用的是预见的概念。这给人的感觉是，明知就是明确知道或确定性认识，预见不等于明知。但本文的基本观点是，明知就是指知道、认识到、预见到，或者说，预见属于明知；没有必须将明知中的“明”作为一个定语限定“知道”。

预见并不是臆想，而是根据经验法则、事物的发展规律预料到将来会发生的事情。行为人在实施某种行为时预见到行为的危害结果内容，当然属于认识到了危害结果内容。只不过在日常用语中，预见一词的侧重点在于说明行为人在事前就预料到，而知道或认识到并没有强调事前预料（但也并不排除事前知道或者认识到），侧重的是人的大脑对客观世界的反映。然而，这一区别在刑法上没有意义。因为责任主义要求责任与行为同时存在，即使将故意、过失作为不法要素，故意、过失也必须与行为同时存在，也要求行为人在行为时对行为的危害结果具有认识。事前的预见或者事前的认识，其实不是犯罪故意的内容，只有行为时的预见、认识，才是犯罪故意的内容。

诚然，预见的内容可能最终与客观真实不相符合，但认识、知道也是如此。换言之，认识、知道并不都是符合客观事实的，常见的事实认识错误、不能犯、过失犯等就说明了这一点。例如，甲以为前方是自己的仇人而开枪射击，但前方其实是野兽。这表面上涉及不能犯与未遂犯的判断，实际上是行为是否符合故意杀人罪构成要件的问题。倘若认为不符合构成要件，则不需要判断行为人有无杀人故意。但不管行为人有无杀人故意，行为人的认识都不符合客观真实。再如，乙预见到自己瞄准野兽开枪的行为可能击中附近的被害人，但为了击中野兽仍然开枪，却击中了被害人。对此，刑法理论会没有争议地认为，乙的行为成立间接故意杀人。倘若乙没有击中被害人，则是应否处罚间接故意的未遂犯的问题，但不影响乙主观上存在杀人的间接故意的判断结论。

在采取容认说的我国刑法中，行为人是否具有故意的非难可能性，并不是仅取决于知道的程度，而是同时取决于是否具备认识因素与意志因素。只要行为人知道或者认识到自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任危害结果的发生，就表明行为具有故意的非难可能性。例如，当行为人的行为导致他人死亡时，即使行为人并不是明确知道自己的行为会致人死亡，只是大体知道或预料到自己的行为会致人死亡，却依然希望或者放任他人死亡，无疑成立故意杀人罪。这是因为，既然大体知道自己的行为会致人死亡，就应当产生反对动机，放弃实施该行为。如果在大体知道的前提下没有形成反对动机，反而作出了实施犯罪行为的意思决定，就表明行为人蔑视他人的生命，具有故意的非难可能性。

不仅如此，即使采取认识主义，明知也只是意味着知道、认识到、预见到。《晋书·刑法志》曰：“其知而犯之谓之故，……不意误犯谓之过失。”“中国封建社会刑法关于‘故意’的定义，以‘知’为基本要件，凡行为人对其行为的危害后果事前有预见、有认识，即为故意。”①张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第305 页。预见到结果发生时仍然作出实施行为的决定，不可能属于不意误犯，只能归入知而犯之，知而犯之就具备故意的非难可能性。所以，即使采取认识主义，也难以将明知与预见相区别。

在我国司法实践中，也没有将明知限定为明确认识、明确知道。例如，在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑法修正案（十一）》”）之前，《刑法》第191 条要求洗钱罪的行为人明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等犯罪的所得及其产生的收益。《刑法修正案（十一）》为了使自洗钱成立犯罪，删除了关于明知的规定，但毫无疑问的是，成立洗钱罪仍然以行为人明知自己掩饰、隐瞒的上游犯罪是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪等犯罪的所得及其产生的收益为前提。2009年11月4日最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15 号）第1 条第2 款规定：“具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的‘手续费’的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。”在上述通常认定为明知的场合，很难得出行为人必须明确知道这一结论。相反，完全可以认为，在上述情形下，行为人只是预见到了自己协助转换的可能是犯罪所得及其收益。上述解释第1 条第3 款规定：“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”据此，行为人客观上掩饰、隐瞒的是毒品犯罪所得，但却误以为自己掩饰、隐瞒的是金融诈骗所得的，并不影响洗钱罪的成立。①根据法定符合说，这一解释不存在疑问。显然，在这样的场合，要评价行为人主观上“明确知道”是存在疑问的，但这并不妨碍将其评价为“明知”，进而认定为故意。

诚然，我国《刑法》第14 条与第15 条虽然分别使用了明知与已经预见两个看似不同的概念，在刑法理论上也可能据此认为：在犯罪故意中，行为人认识到了结果发生的盖然性；在犯罪过失中，行为人只是预见了结果发生的可能性。②此即盖然性说，参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第7 版），东京大学出版会2019年版，第163 页。但是，这并不是指明知与预见本身存在区别，而是指所明知或所预见的程度存在区别。倘若盖然性是指较大或者较高的可能性，人们既可以说某行为人明知发生结果的盖然性，也可以说某行为人预见到发生结果的盖然性。如若认为明知与预见存在区别，那么，至少对两种情形难以解释：一种情形是，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但并没有轻信能够避免结果的发生，而是希望或者放任其行为造成结果。由于行为人只是已经预见而非明知，所以，不能评价为直接故意与间接故意；又由于行为人并没有轻信能够避免结果的发生，也不符合刑法关于过失的规定。即使以故意与过失是一种位阶关系为由，将这种心态评价仅为过失，也并不合适。这是因为，虽然行为人对结果只有低程度或者不清晰的预见，但只要以追求结果发生的意志实施构成要件行为，就具备了故意的非难可能性。由此得出的结论是，即使只是预见到危害结果发生的可能性，但在此前提下，只要希望或者放任其发生，就成立故意。简言之，预见能够被评价为明知。另一种情形是，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免结果的发生，并不希望或者放任其行为造成结果。可以肯定的是，这种情形因为缺乏故意的意志因素，最终只能评价为过失。这表明，明知与已经预见没有区别，至少明知能够被评价为已经预见。概言之，虽然《刑法》第14 条与第15 条分别使用了明知与预见这两个概念，但只有对这两个概念作等同理解，才不至于出现空当与漏洞。

也许有人认为：既然行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就不能说他不希望或者不放任其行为造成结果；既然行为人只是预见自己的行为可能发生危害社会的结果，就不能说他希望或者放任结果的发生。但这样的观点，是用认识因素替代了意志因素的判断，实际上采取了认识主义，并不符合我国刑法的规定。况且，说“行为人明知自己的行为可能发生危害结果，却轻信能够避免”，或者说“行为人已经预见自己的行为会发生危害结果，并且希望或者放任结果发生”，既未违背事实与常识，也没有用语错误与语法错误。不管在日常生活中还是在司法实践中，人们都不可能说，行为人虽然预见到了自己的行为可能发生危害社会的结果，但并不明知自己的行为可能发生危害社会的结果。

或许有人认为，在刑法中明知与预见是两个专业术语，只能进行规范的解释，而不能按照普通用语解释。笔者不以为然。明知与预见原本就是普通用语，对《刑法》第14 条与第15 条中的明知与预见，不可能作出与普通用语不同的解释。刑法既是裁判规范，也是行为规范。区分明知与预见，并不利于司法人员判断行为人是否具有故意与过失。一般来说，行为人最清楚自己在行为时的心理状态，倘若司法人员明确区分明知与预见，而一般行为人并不区分明知与预见，必然使故意与过失的认定陷入困境。区分明知与预见，也不利于行为人在预见结果发生时产生反对动机，因而不利于发挥刑法的行为规制机能。

旧中国民国时期的刑法与刑法理论就没有区分明知与预见。例如，1928年《刑法》第26 条第1款与第2 款分别规定：“犯人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。”“犯人对于构成犯罪之事实虽预见其能发生，而其发生并不违背犯人本意者，以故意论。”第27 条第2 款规定：“犯人对于构成犯罪之事实虽预见其能发生，而确信其不发生者，以过失论。”1935年《刑法》第13 条与第14 条关于故意与过失的规定，也是如此。据此，明知与预见两个概念都用于故意；预见则既用于故意也用于过失。郗朝俊1930年所著的《刑法原理》指出：“故意为犯罪意思之谓也，即认识犯罪事实，决意犯罪行为之心意状态也。”“过失者，应认识其犯罪事实，且本能认识，乃因自己不注意，而未为认识，遂致生其所未预期之结果之作为不作为也。”①郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，第180 页、第188 页。陈瑾昆就1928年《刑法》所撰写的讲义指出：“预见主义（Vorstellungstheorie）。谓只需预见其结果发生，即为有故意，亦称曰认识主义或观念主义。”②陈瑾昆：《刑法总则讲义》，中国方正出版社2004年版，第100 页；另参见潘恩培：《刑法实用总则》，国风书局1936年版，第47 页。王觐就1928年《刑法》规定的故意与过失的区别指出：“过失与故意之区别，依希望主义与认识主义主张之不同而异其结论……认识主义主张……故意过失之区分，以有无预见为准据，认识行为之反社会性而有为之之决意者，谓之故意，应注意并能注意而不注意，缺乏认识，致发生犯罪之事实者，谓之过失。”③王觐：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第130 页。不难看出，民国时期的刑法理论就没有区分明知与预见，因为确实不可能区分。按理说，1928年《刑法》与1935年《刑法》所规定的“以故意论”的情形，由于行为人并不是有意使构成犯罪之事实发生，只是其发生并不违背犯人本意，对认识因素应当提出更高要求，刑法条文却反而使用了预见一词，而没有使用明知概念。这其实也说明，预见与明知没有区别，不能认为预见是程度较低的明知。

在同样使用汉字的日本，学者们对故意与过失的认识因素使用的都是相同的概念。例如，西田典之教授指出：“故意是对犯罪事实特别是结果的认识，与此相对，过失是对结果的认识可能性。”①[日]西田典之（桥爪隆补订）：《刑法总论》（第3 版），弘文堂2019年版，第231 页。山口厚教授指出：“故意被理解为是对构成要件该当事实的认识、预见，与此对应，过失被理解为构成要件该当事实的认识、预见可能性。”②[日]山口厚：《刑法总论》（第3 版），有斐阁2016年版，第241 页。松原芳博教授指出：“刑法，以处罚认识、预见到犯罪事实而实施行为的故意犯为原则；由于不注意而没有认识、预见到犯罪事实的过失犯，只有在刑法有特别规定时才例外地受处罚。”③[日]松原芳博：《刑法总论》（第2 版），日本评论社2017年版，第275 页。其中的认识、预见都是用汉字表述的，而且学者们在完全等同意义上使用认识、预见这两个概念。

由于明知就是指知道、认识到、预见到，所以，明知并不限于确切知道或者确定性认识，而是包括了不确切的明知与不确定的认识。

在刑法没有明文界定故意的国家，刑法理论对故意有不同的分类。例如，日本刑法理论将故意分为确定的故意与不确定的故意。“其中的确定的故意，可以分为两种类型：第一种类型是，将构成要件的实现作为意图、目的的心理状态……；第二种类型是，虽然没有将构成要件的实现作为目的来追求，但认识到事实的发生是确实的情形。”④[日]井田良：《讲义刑法学·总论》（第2 版），有斐阁2018年版，第173 页。“例如，行为人以取得火灾保险金为目的，偷偷地对自家住宅放火时，知道卧床不起的老人还在住宅中却仍然放火，因而导致老人死亡。即使老人的死亡不是行为人的目的，但也能认定行为人具有杀人罪的确定的故意。”⑤[日]浅田和茂：《刑法总论》（第2 版），成文堂2019年版，第309 页。简言之，“行为人意图犯罪结果的发生，或者认识、预见到犯罪结果的确实性”的，就是确定故意。⑥同注①，第230 页。不确定的故意，则包括概括的故意、未必的故意与择一的故意，而未必的故意则大体上相当于我国刑法中的间接故意。⑦同注④，第174 页。据此，不确切的明知或不确定的认识，也能成立故意。

德国一般将故意分为意图（第一级直接故意）、直接故意（第二级直接故意）与未必的故意三种形态。意图，是指行为人追求构成要件事实的发生；直接故意，是指行为人虽然不是确定要实现其意图，但预见到构成要件事实确实要发生；未必的故意，则是指行为人并不以实现构成要件作为意图，而且所预见的结果也不确实，只是预见到结果或许会发生，但仍然将发生的情形纳入自己的意思内。⑧Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.540f.这种未必的故意其实就是不确切的明知或不确定的认识，同样属于故意。

我国刑法明文将故意区分为直接故意与间接故意，不确定的认识，既可能是直接故意，也可能是间接故意。亦即：即使行为人只是预见到结果或许会发生，而不能确定结果一定发生，但希望这种结果发生的，就是直接故意；如果行为人只是预见到结果或许会发生，不能确定结果一定发生，但放任这种结果发生的，就是间接故意。在行为人希望结果发生的场合，即使认识到发生结果的很小可能性，也不影响直接故意的成立。①Vgl.Roxin/Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.,C.H.Beck 2020,S.541.在行为人认识到结果确定要发生或者必然发生，但并不是希望结果发生时，在日本属于确定的故意，在德国属于直接故意，在我国刑法理论上存在争议②参见姜伟：《罪过形式论》，北京大学出版社2008年版，第130 页以下。，本文主张归入直接故意。在行为人认识到结果可能发生，并且接受这种结果的发生时，在日本属于不确定故意，在德国属于间接故意，在我国也属于间接故意。概言之，对结果发生的不确定的认识，在日本、德国与我国均属于故意。如果将明知仅限定为确定性认识，即明知不包括不确定的认识，就不仅将间接故意排除在故意之外，而且将直接故意的部分情形也排除在故意之外，难以符合《刑法》第14 条的规定。

以上是按刑法理论通行的关于确定故意与不确定故意来说明明知不限于确切知道或确定性认识。其实，确切知道与确定性认识究竟是什么含义，不同的学者会有不同的理解。一方面，行为人完全可能确切知道自己的行为只是可能造成危害社会的结果。例如，甲第一次使用枪支，没有开枪射击的经验，在将枪支瞄准被害人乙时，他确切地知道，自己的开枪行为只是可能导致乙死亡，而非必然导致乙死亡。在这种情况下，行为人确切知道了两种可能性，而不是确切知道自己的行为必然发生危害社会的结果。另一方面，行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，而非必然发生危害结果时，也可以说行为人缺乏对结果发生的确定性认识，只具有对结果发生的可能性认识。但不管是上述哪一种情形，都符合“明知自己的行为会发生危害社会的结果”这一大前提。所以，明知不限于确切知道与确定性认识，而是包括了不确切知道与不确定性认识。

此外，不确切知道与不确定认识，不是指证据不确定或不确实，而是有确实的证据证明或者推定行为人明知结果发生的不确定性（或可能性）。倘若在案证据不能确定行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，则不能认定行为人具备明知的要求。概言之，只要现有证据不足以认定行为人知道自己的行为会发生危害社会的结果，就不具备犯罪的故意。

有学者提出，刑法总则中的明知主要是指从行为人自身角度来考虑的主观认识，而分则中的明知主要是指从他人的角度来考虑的，对行为人主观认识的一种判断和分析。对于刑法分则中唯一一个行为人对自身状况的明知，即《刑法》第360 条“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”中的明知，应改为“知道”更为妥当。③张少林、刘源：《刑法中的“明知”“应知”与“怀疑”探析》，《政治与法律》2009年第3 期。

其实，总则中的明知与分则中的明知并没有什么区别，分则中的明知只不过是一种重复规定或者注意规定。④参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年第2 版，第629-631 页。所以，由于《刑法》第14 条明文规定了犯罪故意，刑法分则中所有的“明知”都是可以删除的。不管是明知还是知道，不管是总则中的明知还是分则中的明知，都是指行为人需要认识到构成要件事实，不存在是从自身角度来考虑还是从他人角度考虑的问题。例如，就真正身份犯而言，行为人都必须明知自己具有身份。另一方面，区分明知与知道，既缺乏可行的标准，也没有实际意义。

需要指出的是，认为明知就是知道、认识到、预见到，并不意味着任何程度的预见都能满足任何犯罪故意的要求。换言之，虽然说预见就是明知，但不排除某些犯罪的成立要求行为人对构成要件事实具有确定的认识，故行为人的大体预见或者怀疑并不满足成立犯罪的要求。例如，关于中立行为是否成立帮助犯的判断标准，存在主观说、客观说与折中说。①参见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第71 页以下。笔者的观点是，应当通过综合考察以下几点得出妥当结论：（1）正犯行为的紧迫性；（2）行为人（帮助者）对法益的保护义务；（3）行为对法益侵害所起的作用大小；（4）职业行为或者日常行为的重要性，或者说中立行为本身对行为人带来的利益大小；（5）行为人对正犯行为与结果的确实性的认识。前三点主要是基于共犯的处罚根据提出的要求（法益保护），后两点主要是基于自由保障的需要提出的要求（自由保障）。例如，甲在出售五金工具时，只是大体上预见或者怀疑购买者可能使用该工具实施杀人行为，即使后来确实如此，对于甲的出售行为也不应认定为帮助犯。②参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2021年第6 版，第570 页。

还需要说明的是，说已经预见就是明知，并不是说故意的认识因素与过于自信的过失的认识因素相同。这是因为成立过于自信的过失行为人并非真正“已经预见”，只有当行为人已经预见并且轻信能够避免时，才成立过于自信的过失。换言之，在过于自信的过失中，已经预见并不是真正的有认识，行为人只是曾经预见过结果的发生，由于同时或后来轻信能够避免结果的发生，或者说否认了结果的发生，因而从结局上或者整体上说，仍然是没有认识结果的发生。但是，如果行为人已经预见结果的发生，且没有轻信能够避免，则属于明知结果的发生。

二、明知与应当知道

众所周知，大量的司法解释采取了“明知，是指知道或者应当知道”的定义方式。于是，“应当知道”也属于对构成要件事实的明知。从形式上看，司法解释虽然将“应当知道”作为明知的一种情形对待，但这样的规定不仅存在逻辑缺陷，而且误导了下级司法机关。

（一）“应当知道”的逻辑缺陷

“法律是透过语言被带出来的。”③[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，五南图书出版有限公司2000年版，第111 页。作为行为规范与裁判规范的刑法，要求使用确切的、简洁的语言。④参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第293 页。Maria Theresia 在匈牙利规定，必须给立法机关一个“愚笨的人”，如果这个人没有办法理解法律草案，那么，就必须重新改写该草案。⑤同注③，第120 页。耶林（Rudolf v.Jhering）也提出：“立法者应该像哲学家一样思考，但像农夫般的说话。”①转引自[德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，五南图书出版有限公司2000年版，第110-111 页。然而，要让一部刑法的内容完全由普通用语表述，则几乎不可能。当普通用语与刑法所要表达的规范意义存在距离时，立法者不得不使用规范用语。所以，一部刑法由普通用语与规范用语组成。在我国，司法解释并不是指法官在判决中对法条的解释，而是指由“两高”像制定法律条文一样对法律适用所作的解释性规定。所以，司法解释也是由普通用语与规范用语组成的。但不管是从普通用语还是从规范用语的角度出发，“应当知道”都不能表明行为人知道。

第一，“应当”是对命令规范的表述。“一切命令都用一个应当来表述，并且由此表示理性的一个客观法则与一个意志的关系。”②李秋零：《康德著作全集》（第4 卷），中国人民大学出版社2003年版，第420 页。“应当”这一概念的普通含义与规范含义并不存在明显的距离。一般人常说的“父母应当管教子女”“子女应当孝敬父母”，与《民法典》第26 条规定的“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”“成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务”，并无实质区别。在此意义上说，“应当”表达了一种在感性世界中产生行动的理性命令，而“能够”表达的就是“应当”的命令在感性世界或自然条件下发生的一种“可能性”。③张会永：《“应当意味着能够”吗？——从康德的观点看》，《哲学分析》2022年第3 期。

哲学界对康德提出的“应当蕴含能够”这一命题④参见[德]康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 2004年版，第 442-443 页。，存在两种不同的解读。一种解读是从行为者能力的角度出发来判断“应当”是否合理。亦即，“应当”所要求的，必须是行为者实际上有能力完成的，如果行为者的能力“不能够”完成应当的要求，那么“应当”的要求就是不合理的。这种理解被称为强势解读。另一种弱式解读主张用能够来限制应当，“应当”要求行为者做的事情，都是与行为者的能力相适应的，是行为者能够做的。凡是行为者做不到的，就是不应当的。⑤同注③。国外学者所做的心理实验表明：“责任”判断对“应当”判断有影响，但对“能够”判断并无影响；而且“责任”判断与“应当”判断之间的关联不适用于非道德的“应当”判断，也不适用于判断行动者何时能够做他应当做的事。他们的实验表明，“与广泛的哲学论证相反，应当判断并不蕴含能够判断，但应当判断会受到责备判断的影响”⑥陈杰：《应当蕴含能够吗？——对一个经验性拒斥的回应》，《江西社会科学》2020年第10 期。。“我们在日常生活中有这样一种直觉：即便某人无法做到某事，我们仍然会认为他有义务做此事。”⑦陈杰：《康德的“应当蕴含能够”原则》，《求索》2022年第4 期。例如，在幼儿落水时，即使父母因为不会游泳等原因而不能够救助幼儿，我们仍然会认为父母有义务（应当）救助幼儿。

显然，如果对应当与能够的关系作弱势解读，也只是意味着应当知道时，行为人是能够知道的。如果对应当与能够作强势解读，则意味着如果行为人不能够知道时，则不能要求他应当知道。

但是，不论作哪一种解读，能够知道不等于已经知道。不管“能够”是指物理意义上的可能性，行为人做某事的相关知识、意志能力，还是包含时间、场所条件，能够知道表明的是一种可能性。因此，在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。前者具有故意的责任，后者仅具有过失的责任。既然如此，将“应当知道”与“知道”相并列就相当于将过失责任与故意责任等同，明显不合适。而且，“应当知道”显然是对过失犯的表述（参见《刑法》第15 条），即应当知道却不知道，属于典型的疏忽大意的过失。

司法解释在规定“应当知道”时大都有“有证据证明确属被蒙骗的除外”的表述，有证据证明确属被蒙骗，只是表明行为人因为受蒙骗而不能知道，但并不意味着行为人不应当知道。例如，行为人被蒙骗误以为帮助他人运输面粉，但客观上却帮助他人运输了毒品时，虽然行为人不能知道自己所运输的是毒品，但我们依然可以得出行为人应当知道自己所运输的是毒品的结论。换言之，“有证据证明确属被蒙骗的除外”只能表明行为人确属被蒙骗时不知道真相，但并不表明行为人确属被蒙骗时不应当知道真相。所以，司法解释的规定就隐含了矛盾。

例如，2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定：“走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的‘明知’，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘应当知道’，但有证据证明确属被蒙骗的除外……”这一规定就显得自相矛盾。亦即，即使行为人确实不知道是毒品或者被蒙骗而不知道是毒品，但在实施贩卖、运输等行为时也完全“应当知道”，如同没有故意但可能有过失一样。反过来说，行为人在“应当知道”是毒品的前提下，完全可能由于某种原因（包括确受蒙骗）确实不知道是毒品。既然“应当知道”与“确实不知道或者被蒙骗”并不是对立关系，而是可能同时存在，就不可能由后者排除前者。反过来说，既然“确实不知道或者被蒙骗”可以排除“明知”，就表明“明知”不可能包括“应当知道”。

第二，应当知道只适合于对过失心理的表述，《刑法》第15 条的规定就充分说明了这一点。如果认为明知包括知道与应当知道，那么，对于《刑法》第14 条与第15 条的第1 款就可以分别表述如下：“知道或者应当知道自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”于是，故意与过失的区别就在于是“应当知道”还是“应当预见”。但如前所述，知道与预见的含义相同，应当知道与应当预见也没有区别。而且，即使认为知道比预见更为具体，但与应当知道而不知道相比，已经预见则一度存在现实的认识（即使行为人打消了这一认识），既然已经预见是对过失心理的表述，应当知道就不可能是对故意心理的表述。否则，过失的非难可能性就比故意更强，但这明显不合适。

事实上，司法机关也用“应当知道”描述过失犯。例如，有判决指出：“被告人赵某是国有企业的主管人员，在本案所涉合同的签订过程中，其所起的决策作用是显而易见的，符合此罪对主体的特殊要求。赵某担负着管理、经营国有资产的重任，应当知道合同的签订、履行具有一定的风险，有被骗的可能，因此应当在签订合同前认真履行审查签约对方的主体资格、履约能力等职责。由于有朋友介绍，赵某就轻信被骗的危害后果可以避免。在这种过失心理的驱使下，赵某放弃履行自己的职责。赵某的主观心态，符合此罪对主观方面的要求。因此，当客观方面发生了近130 万元的国有财产被诈骗的危害结果后，赵某的行为确已构成签订合同失职被骗罪。”①“赵晨签订合同失职被骗案”,《最高人民法院公报》 2001年第3 期(总第71 期)，http://gongbao.court.gov.cn/PeriodicalsDic.html，2022年10月6日访问。签订合同失职被骗罪是过失犯罪，当行为人应当知道有被骗的可能时，仍然签订合同，就存在过失，而不是存在故意。倘若行为人不可能预见被骗的可能，则连过失也不存在，当然也不成立签订合同失职被骗罪。

第三，以具体犯罪为例。《刑法》第312 条就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，只有“明知”的表述。倘若认为明知是指明确知道，则不仅不能将应当知道归入明知，而且不能将大体知道归入明知。如若说“明知”就是“知道”的意思，那么，在“知道”之外增加“或者应当知道”，就表明“应当知道”不属于“知道”，因而也不属于“明知”。可是，既然法条只有“明知”的规定，而“应当知道”不属于“知道”，司法解释就不应将“应当知道”予以独立规定，否则就是典型的类推解释。

第四，或许有人认为，应当一词不只是对命令规范的表述，而且有理所当然的意思，亦即，司法解释中的应当知道是指理所当然知道。可是，刑法条文的所有应当一词，都是对命令规范的表述，而不是指理所当然。既然如此，针对刑法作出的司法解释，就没有理由特意用通常表述命令规范的应当知道来表述理所当然知道。因为如下所述，当司法人员已经习惯于刑法用应当表述命令规范时，也会习惯于将司法解释中的应当知道理解为命令规范，进而将过失行为认定为故意犯罪。

（二）“应当知道”的实践误导

由于将应当知道作为明知的一种情形存在明显的缺陷，所以，刑法理论一直对司法解释中的应当知道进行补正解释，大多认为，司法解释中的应当知道是指根据事实推定行为人知道。②参见陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7 期；周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2 期；参见张少林、刘源：《刑法中的“明知”“应知”与“怀疑”探析》，《政治与法律》2009年第3 期；皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，《法学评论》2012年第 1 期；等等。然而，不是所有法官、检察官都会阅读并接受学者的观点，在法官、检察官眼中，司法解释的文字含义比学者的论理解释重要得多。

首先，不少法官、检察官是凭字面含义适用刑法条文与司法解释的，又由于应当知道的表述在字面上暗含了应当知道却不知道的情形，所以，司法实践中不乏利用应当知道这一概念将过失行为认定为故意犯罪的判决；即使司法解释规定“具有下列情形之一的，可以认定为应当知道”，许多判决却在不具备情形之一时，也以应当知道为由认定行为人的行为构成故意犯罪。

例如，某判决指出：“被告人王火某应当知道是他人犯罪所得的赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应予惩处。……被告人王火某虽然当庭提出其并不是明知所收购的电池系王德某盗窃所得的辩解，但其在公安机关的供述以及被告人王德某的供述辩解能够证实，即便被告人王火某不明确知道收购赃物系王德某盗窃所得，但其应当知道被告人王德某的赃物并非通过正常渠道获得，同时对赃物来源也没有尽到应有的谨慎义务，据此也可以认定被告人王火某具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，故对被告人王火某当庭的自行辩护意见，本院不予采纳。”③辽宁省海城市人民法院（2021）辽0381 刑初755 号刑事判决书。这一判决没有列出任何可以推定行为人明知是赃物的事实，而且将没尽到注意义务作为认定行为人应当知道的根据，进而是将过失行为认定为故意犯罪。①另参见广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13 刑终59 号刑事裁定书，广东省惠州市中级人民法院（2020）粤13 刑终417 号刑事裁定书，安徽省滁州市中级人民法院（2020）皖11 刑初10 号刑事判决书，内蒙古自治区宁城县人民法院（2021）内0429 刑初285 号刑事判决书，内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区（2021）内0602 刑初406 号刑事判决书。

其次，即使司法机关承认行为人受蒙骗，也会认定行为人应当知道。正如前文所述，因为受蒙骗只是表明行为人不知道，并不能否认行为人应当知道。

例如，2014年12月1日，莫某峰（广东常春藤生物科技有限公司董事长）向吕某设立的江门市集合源生物科技有限公司购买“杂草生长干扰素”原液后，雇用工人对该原液进行分装生产“杂草生长干扰素”和贴标签，并对外销售。经鉴定，上述“杂草生长干扰素”含有百草枯成分，且未在产品标签上明示该成分。事后查明：百草枯是吕某私自加入“杂草生长干扰素”的；公司审查所依据的是已提交并通过国家专利局实质审查的专利配方，而吕某提供给公司董事会和国家专利局的配方中均不含百草枯成分；莫某峰不少于10 次向吕某确认其产品是否含有百草枯成分，均得到否定答复。莫某峰的确不知道“杂草生长干扰素”中含有百草枯成分，然而，法院最终仍判处莫某峰成立生产、销售伪劣产品罪，理由是：“虽然被告人莫某峰一直辩称其不知产品中含有百草枯成分，是受到吕某的蒙骗。但即使其所辩解属实，其作为生产企业的实际负责人，而且生产的是一种有毒、有害的农药产品，其应当知道生产该产品应需具备的条件、安全生产标准、准入机制和法律规定，而不能以受到蒙骗或不清楚法律规定为由而免除法律责任。”②广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703 刑初46 号刑事判决书。由此可见，下级司法机关并不因为行为人受蒙骗而否认其应当知道，之所以如此，就是因为应当知道所表述的就是过失。换言之，如果认为行为人有预见义务，就不可能因为受蒙骗而否认预见义务。

最后，即使是完全可以认定行为人明知的案件，司法机关为了减轻证明与说理负担，也以行为人应当知道为由认定犯罪，或者笼统认定行为人“知道或者应当知道”。

例如，有法官在论述一起在非法拘禁过程中故意杀人的案件③广东省高级人民法院（2007）粤高法刑四终字第226 号刑事裁定书。时指出：“被害人李某某系被他人扼颈致机械性窒息死亡，从常理分析，心智正常的人都应当知道扼颈会导致被害人死亡的结果，所以即使不考虑先前的非法拘禁行为，单就被告人张某某等人对被害人实施扼颈行为来分析，都可以构成故意杀人罪。”④胡鹏、杜新春：《非法拘禁罪中暴力情节转化的适用》，《人民司法》2008年第4 期。其实，任何心智正常的成年人都“知道”扼颈会导致被害人死亡，而不只是“应当知道”。⑤另参见2018年11月9日最高人民检察院《关于印发最高人民检察院第十一批指导性案例的通知》（检例第43 号：骆某猥亵儿童案）；王星光、庄绪龙：《强奸犯罪中造成其他严重后果的情形》，《人民司法·案例》2013年第8 期，第21-22 页。

再如，有判决指出：“根据各被告人的微信聊天记录、刑事判决书及5 名被告人的供述均能证实，被告人冯某某曾因走私犯罪受过刑事处罚，且涉案搬运地点均在非设关的偏僻河岸、时间均在晚上，另对搬运人员着装有明确要求可见各被告人知道或者应当知道所从事的行为系走私行为。”⑥广东省中山市第二人民法院（2021）粤2072刑初1864号刑事判决书。另参见山西省隰县人民法院（2021）晋1031刑初80号刑事判决书。这一判决列举的事实完全可以推定行为人知道所从事的行为是走私行为，而不只是应当知道。

从上面的判决可以看出，司法机关既通过应当知道这一概念，将过失认定为故意犯罪，又通过应当知道这一概念免除了自己的证明与说理责任。这是因为要认定行为人知道，必须有证据证明；而要说行为人应当知道，则基本上不需要任何说理。不能不认为，司法解释关于应当知道的规定误导了下级的司法活动。①2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》未对明知进行专门解释，未列举性规定何为应当知道。相关人员的解释是，这并不是起草时对这一问题有所疏漏，其中一个重要理由是“避免学术争论对司法实务的误导”。参见陆建红:《刑法分则“明知”构成要件适用研究——以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角》，《法律适用》2016年第2 期。这个说法难以令人信服。在明知的认定问题上，误导司法实务的是司法解释有关应当知道的规定，而不是学术争论。相反，学术上一直都在对这一错误表述进行补正解释。

即使司法人员能够将司法解释中的应当知道理解为推定行为人知道或者行为人理所当然知道，被告人也不可能这样理解。当司法机关认定行为人已经知道时，被告人可能辩解自己并不知道；但当司法机关认定行为人应当知道时，被告人根本无从辩解。这是因为普通被告人不可能从推定行为人知道或者理所当然知道的角度来理解应当知道的含义。相反，当被告人客观上实施了构成要件的不法行为，主观上确实不知道真相，而司法机关称其应当知道真相时，被告人都会从有义务知道的角度来理解，进而放弃自己无罪的辩解。于是，应当知道的规定与适用无形之中剥夺了被告人的辩护权。

笔者也注意到，近年来的司法解释较少使用应当知道的表述。例如，“《解释》（指《关 于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》——引者注）起草之初曾在第1 条第1 款对明知作出说明，即明知是指知道或者应当知道。专家论证会上有意见指出，尽管过去相关司法解释文件有类似表述，但从理论上看并不严谨， 应当知道包括确实不知道或者说过失的情形，而《解释》强调的是明知可以通过客观证据来推定，并非要将过失的情形涵盖在内。考虑到国外不乏将过失洗钱规定为犯罪的立法例，为避免司法中可能出现的不必要的误解，坚持我国洗钱犯罪为故意犯罪的立法本意，《解释》删去了该文字表述。”②刘为波：《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《刑事审判参考》（第72 辑），法律出版社 2010年版，第125 页。

但这并不意味着司法解释放弃了明知包括知道与应当知道的立场。况且，此后的司法解释照样规定明知包括知道或者应当知道。例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第7 条规定，知道或者应当知道是盗窃所得的窨井盖及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。2020年3月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、海关总署《关于进一步加强国境卫生检疫工作 依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》规定， 知道或者应当知道实施审批管理的微生物、人体组织、生物制品、血液及其制品等特殊物品可能造成检疫传染病传播，未经审批仍逃避检疫，携运、寄递出入境的，构成妨害国境卫生检疫罪；2020年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》（公通字〔2020〕19 号）规定，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买，符合《刑法》第341 条第1 款规定的，以非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪定罪处罚。

诚然，司法解释一直使用“应当知道”的表述，但以前的误用不是此后误用的理由。刑法一直在不断地修改，司法解释也不妨不断修改。在刑法都不可能保持稳定的当今社会，没有必要强调司法解释的稳定性。虽然学者们一直在为“应当知道”进行补正解释，使这一表述不包含过失，但“应当知道”的问题不在于使学者们产生误解，而在于使下级司法机关产生误解。在任何国家，刑事立法的完善路径是，立法机关制定法律后，解释者根据正义理念与文字表述，并联系社会现实解释法律；在许多情况下，为了实现社会正义，解释者不得不对法律用语作出与其字面含义不同的解释；经过一段时间后，立法机关会采纳解释者的意见，修改法律的文字表述，使用更能实现正义理念的文字表述；然后，解释者再根据正义理念与文字表述，联系社会现实解释法律；再重复上面的过程。这种过程循环往复，从而使成文法律更加完善，使司法不断地追求和实现正义。诚所谓“解释紧随法典之后，修正紧随解释之后，这一工作无休无止”①[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董烔、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第74 页。。在我国，司法解释的完善过程也应如此。期待“应当知道”的表述会逐渐被所有人公认为不包括过失，只是幻想；司法解释不再使用“应当知道”来表述明知，才属良策。

三、明知可能与可能明知

一般认为，《刑法》第14 条规定的认识因素包括两种情形：一是明知自己的行为必然（确定）发生危害社会的结果；二是明知自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓“明知可能”，是一种简略的说法，就是指后一种情形。另一方面，《刑法》第14 条规定的明知，就是指已经知道或者已经认识到、预见到，而非指行为人可能明知或可能知道。可能明知或可能知道，是指行为人有能力知道或者有可能知道自己的行为会发生危害社会的结果。显然，可能明知其实不是对故意的认识因素的描述，只能是对过失心理的描述。例如，在掩饰、隐瞒犯罪所得案件中，“明知”包括两类情形：一是知道肯定是赃物；二是知道可能是赃物（不是“可能知道是赃物”）。这两种情形既可能由相关证据证明，也可能通过相关客观事实进行推定（其实也是证明的一种方式）。如果行为人明知可能是赃物，就表明行为人具备了明知的要求。但是，倘若行为人只是可能明知是赃物，则表明行为人同时可能不明知是赃物；如果不能排除合理怀疑地证明行为人已经明知，则表明行为人主观上只存在过失。显然，明知可能与可能明知存在明显的区别，但刑法理论与司法实践常常将两者相混淆。②以下所称明知可能，一般是指故意的认识因素中的明知自己的行为可能发生危害结果，不包括明知结果可能发生却轻信能够避免的情形。

例如，有学者指出：“‘明知’包含‘知道’或‘知道可能’这两种情形。‘知道’，指的是行为人确切地知道，对应确定性认识说；知道可能也可以称作可能知道，要求行为人具有知道的可能性，对应可能性认识说。”③林家红：《奸淫幼女型强奸罪中的“明知”——定位、内涵及其证明》，《刑法论丛》2020年第3 卷。还有学者指出：“明知包含可能知道，不包含应当知道，明知是故意犯罪的前提。”④刘德法、魏璐瑶：《论刑法中的明知》，《周口师范学院学报》2019年第1 期。

本文完全赞成明知不包含应当知道的观点，但不同意可能知道属于明知的结论。在过失犯罪中，“应当预见”意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括具体情形下必须防止法益侵害结果发生的义务。但是，刑法只是要求有能力履行义务的人履行义务。义务规范为一般人所设，毋需具体确定；而能否预见则因人而异，需要具体判断。如果法律法令、规章制度、生活准则赋予一般人预见义务，属于一般人之列的行为人能够预见，那么便是应当预见的。判断行为人是否应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，实际上就是判断他能不能预见。①参见曾宪信、江任天、朱继良：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第98-99 页。换言之，认定疏忽大意的过失时，关键在于判断行为人是否具有结果的预见可能性。“能够预见”“可能预见”只是表明行为人具有预见可能性（《刑法》第16 条的规定，也表明了这一点），并不意味着行为人已经明知。

如前所述，由于知道、认识到与预见到都属于犯罪故意的明知，所以，行为人怀疑自己的行为可能发生危害社会的结果，通常也能评价为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。只不过，其中的怀疑也必须是基于经验法则的怀疑，而不是臆想。特别应当注意的是，怀疑并不是指在行为人是否知道这一点上存在疑问，或者说，怀疑不是指行为人“可能知道也可能不知道”，而是指行为人不能确定构成要件事实的发生，但认识到有发生的可能性。如果行为人可能知道也可能不知道，根据事实存疑时有利于被告人的原则，就应当认定行为人不知道。例如，只要行为人主观上怀疑其所运输的可能是毒品，事实上又确实在运输毒品，即可认定行为人明知是毒品而运输。但如果案件事实表明行为人对自己运输的物品既可能知道是毒品，也可能不知道是毒品，就应认定行为人并不明知是毒品。

可能明知与明知可能并不是对立关系，而是位阶关系。亦即，故意与过失作为两种责任形式，共同点是对危害社会的结果都具有预见可能性（可能知道），但故意则在此前提下进一步预见了结果的发生，并且希望或者放任结果发生。所以，只要行为人可能知道，就表明行为人具有过失，但不能直接得出行为人具有故意的结论，只有当行为人知道了结果发生的可能性，并希望或者放任结果发生，才能成立故意。所以，明知可能与可能明知是故意的认识因素与过失心理状态的关系。②有学者指出，可能知道（或知）是根据案件的具体情况，可以判断行为人可能知道的概率很大，可能知道的盖然性远远高于可能不知道。参见周光权：《明知与刑事推定》，《现代法学》2009年第2 期。但这个意义的可能知道显然是从证明角度而言的，因而与本文所称的已经证明行为人可能知道并不相同。

2001年6月4日最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（以下简称“《解释》”）规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第360 条第2 款规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”有学者指出：“这一司法解释明确规定嫖宿幼女罪应以明知被害人是不满14 周岁的幼女为条件，并且将‘明知’规定为知道是或者可能是，这一表述可以理解为‘知道或者可能知道’，因而其含义等同于‘知道或者应当知道’。”③陈兴良：《“应当知道”的刑法界说》，《法学》2005年第7 期。持这种观点的学者也认为，“应知”或者“应当知道”指的都是明知，因而属于故意的范畴，但“应当知道”容易被误解为不知道，进而认为是疏忽大意的过失。为此，应当引入推定故意的概念。建议摈弃“应当知道”一语，代之以“推定知道”，以此作为推定故意的认识因素。还有学者指出：“《解释》将‘明知’规定为知道或可能知道，主要是从实体法以及认识程度的角度对‘明知’作出解释，以便降低明知的证明难度。” 有的判决也将明知可能表述为司法解释中的应当知道。例如，2011年春节后，被告人高某与山东省昌邑市××中学一女学生王某（被害人，时年13 岁）开始网上聊天。2011年3月，高某与王某见面相识，为了便于联系，高某给王某购买一部手机，并多次驾车接送王某放学、上学。其间，高某先后四次在昌邑市利民街龙丰印染厂家属院其租住的房屋内对王某进行奸淫。同年3月25日，王某报警称其被高某强奸，后高某自愿向王某补偿人民币10 000 元。法院认为：“被告人高某目无国法，多次与幼女王某发生性关系，给王某的身体和心理造成了较大伤害，其行为已构成强奸罪。高某具有与其年龄相当的认知能力，明知王某系初中学生，应当知道作为初中学生的王某极大可能系不满十四周岁的幼女，仍然放任自己的行为而与该不满十四岁的女学生多次发生性关系，其奸淫幼女的动机明显，事实清楚，被告人及其辩护人亦未提供其确实不知王某不满十四周岁的有效证据，故对其关于不明知被害人系幼女的辩解不予采信。鉴于高某有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。”①最高人民法院公布三起性侵害儿童犯罪典型案例，《人民法院报》2014年1月4日。另参见“常某妨害传染病防治案”，北京法院参阅案例第53 号，2020年5月25日北京市高级人民法院审判委员会第15 次会议讨论通过，https://www.bjcourt.gov.cn/article/newsDetail.htm?NId=175002732&channel=100015004，2022年9月8日访问。

倘若从字面含义来说，可能知道与应当知道的含义的确是等同的。虽然在司法解释中，应当知道所表述的并不是过失，而是推定行为人知道或者行为人理所当然知道，但可能知道只是表明行为人有可能认识到被害人是幼女，而不表明行为人已经认识到被害人（可能）是幼女。而且，上述司法解释所称的“行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女”，所对应的正是行为人明知自己的行为必然（确定）或者可能发生危害社会的结果。行为人知道被害人可能是幼女，不一定是通过推定得出的结论，行为人完全可能明确交代自己的真实心理状态就是知道被害人可能是幼女也可能不是幼女。在上述高某奸淫幼女案中，高某就是明知王某可能是幼女，而不是可能知道王某是幼女。所以，不宜将可能知道与司法解释中的应当知道划等号，而应将可能知道与过失犯中的可能预见划等号。

还有学者基于上述《解释》指出：“‘可能明知’区别于知道或者应当知道，在知的程度上低于后者，是明知的一种特殊形态。从语义上解释，‘可能明知’是指‘可能知道’‘大概知道’‘基本知道’等，是一种低盖然性的知，即行为人不知的可能性要大于知的可能性。但即便如此，法律仍然基于某种特殊的刑事政策把可能明知入罪，其目的是更好地保护该特殊法益受到不法侵害。”②钟朝阳：《刑法中的“可能明知”》，《四川大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4 期。但这样的观点可能存在疑问。

嫖宿幼女罪是故意犯罪，不是过失犯罪，如果说可能明知区别于司法解释所称的知道或者应当知道，就意味着可能明知区别于明知，因而不属于明知。可是，既然不属于明知就表明没有故意，当然就不可能成立嫖宿幼女罪。持上述观点的学者似乎认为上述解释将过失行为认定为嫖宿幼女罪，故提出法律基于某种特殊的刑事政策将可能明知入罪。其实，最高刑为死刑的强奸罪与奸淫幼女犯罪也只能是故意犯罪，嫖宿幼女罪不可能是过失犯罪。

总之，上述司法解释所规定的情形，并不是指行为人可能知道被害人是幼女，而是指行为人知道被害人可能是幼女。既然知道被害人可能是幼女，就意味着知道自己的行为可能发生侵害幼女的性的不可侵犯权的危害结果，因而属于明知可能。

笔者曾经就奸淫幼女型强奸罪（以下表述为奸淫幼女罪）的故意内容指出，要求行为人明知是幼女，并不限于行为人明知对方肯定是幼女，而是包括明知对方可能是幼女。也因为如此，奸淫幼女罪可以由间接故意构成，即行为人在认识到对方可能是幼女的情况下，即使不希望发生损害幼女身心健康的结果，但因为对年龄持漠不关心的态度，进而对损害幼女的身心健康结果持放任态度的，如果对方实际上是幼女，仍然成立奸淫幼女罪。当行为人明知或者预见到被害人可能是幼女时仍然与之性交的，成立间接故意的奸淫幼女罪。①参见张明楷：《间接故意也可构成奸淫幼女罪——与欧阳涛、陈泽宪同志商榷》，《现代法学》1984年第3 期。持反对意见的学者认为，奸淫幼女罪只能是直接故意，因为对年龄的间接故意不意味着对奸淫行为的间接故意，行为人对奸淫行为只能是直接故意。同时指出：“知道被害人可能是幼女，或者虽不知道但可能知道被害人是幼女，实施奸淫行为的，同样构成奸淫幼女罪。前者即认识到被害人可能是幼女，也可能不是幼女，而不管是否幼女，仍对之实施奸淫行为，也就是对是否幼女抱着间接故意的心理态度。后者即主观上没有认识到被害人是幼女，但只要给以应有的注意，就可能认识到被害人是幼女，而对之实施奸淫行为，也就是对是否幼女存在有疏忽大意的过失。”②马克昌：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第209 页。

其实，在行为人没有使用暴力、胁迫等强制手段的情形下，与被害人性交的行为是否造成了危害社会的结果，关键就在于被害人是不是幼女。只要是幼女就发生了危害社会的结果，如果不是幼女就没有发生危害社会的结果。所以，对被害人年龄的认识与对自己的行为会不会发生危害社会结果的认识是完全统一的。如果说只要行为人对实施奸淫行为具有直接故意就认定为直接故意犯罪，那么，行为人确实不知道也不可能知道被害人是幼女，却与之性交的，因为有直接故意，也必须认定为奸淫幼女罪。但持上述观点的学者也不认为这种情形成立奸淫幼女罪。③同注②。这反过来说明，只有行为人明知被害人是幼女，才可能成立奸淫幼女罪，而明知被害人是幼女，包括明知被害人肯定是幼女或者可能是幼女。如果行为人只是可能明知被害人是幼女，还不能得出其具有奸淫幼女罪故意的结论，还需要进一步查明行为人是否明知对方肯定是或可能是幼女。

从上面的讨论可以看出，明知可能与可能明知存在明显区别。如果行为人明知被害人可能是幼女而与之性交，被害人确实是幼女的，即便行为人不希望被害人是幼女，不希望自己的行为侵害幼女的性的不可侵犯权，却对此存在放任的，也成立奸淫幼女罪。但如果行为人只是可能知道被害人是幼女，则不意味着行为人明知被害人是或者可能是幼女，并不当然成立奸淫幼女罪。这是因为故意中的明知，是指行为人已经现实地认识到，而不是指行为人可能认识到。可能认识到只是具备了过失的非难可能性，还不具备故意的非难可能性。

笔者也注意到，有的学者所称的可能知道，其实是指知道可能。例如，有学者指出：“可能知道就是一种合理怀疑。”“可能知道是明知的一种表现形态，它属于行为人的主观认识范畴，是一种盖然性认识，达不到确信的程度，并且这种明知往往和间接故意相关联。”④刘德法、魏璐瑶：《论刑法中的明知》，《周口师范学院学报》2019年第1 期。显然，持这种观点的学者所称的可能知道，其实就是知道可能。但是，不管是从日常用语来说还是从规范用语来说，可能知道与知道可能存在严格区别，不宜混同。如果将明知自己的行为可能发生危害结果，表述为可能明知自己的行为会发生危害结果，那么，对真正的可能知道或可能明知的现象，就缺乏贴切的用语来表述。

更为重要的是，由于可能明知并不表明行为人已经明知，因而只是对过失犯的描述，而当行为人明知可能发生危害结果，并且希望或者放任结果发生时，就成立故意。所以，如果将明知可能与可能明知相混淆，就必然导致将部分过失行为认定为故意犯罪。

如果将明知可能与可能明知相混同，也不利于被告人行使辩护权。如前所述，当司法人员认定行为人明知自己的行为可能发生危害结果时，被告人很容易辩解自己是否明知这一点。但当司法人员认定行为人可能明知时，被告人也会认同自己有可能明知。概言之，司法人员如果用普通用语表达与该普通用语不相符合的另一含义，必然使被告人陷入无法理解因而无法辩解的境地。

提出明知可能属于故意的明知，并不排除某些特殊的犯罪要求行为人明知构成要件事实的确定性，因而使得明知某种事实的可能性的情形并不成立犯罪。例如，各国刑法均规定了诬告陷害罪，而且其责任形式仅限于故意，亦即，行为人明知自己所告发的是虚假的犯罪事实，明知诬告陷害行为会发生侵犯他人人身权利的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。问题是，应否要求行为人认识到所告发的确实是虚假的犯罪事实？换言之，行为人认识到所告发的可能是虚假的犯罪事实时，是否成立诬告陷害罪？国外存在未必的认识说与确定的认识说之争。①参见 [日]山中敬一：《刑法总论》（第3 版），成文堂2015年版，第822-823 页。本文认为：为了防止不当限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实（确定的认识说）；当行为人估计某人实施了犯罪行为，认识到所告发的犯罪事实仅具有属实的可能性而予以告发的，不宜认定为本罪。概言之，行为人对虚假的犯罪事实必须具有确定的认识，但对其他的构成要件要素可以是未必的认识。②由于侵害结果不能完全由行为人左右，即便行为人对于虚假的犯罪事实有确定的认识，也可能只是放任侵害结果发生。