论“外延型”执行救济制度体系

陈杭平

一、引言

法谚云：“无救济就无权利。”此言对民事强制执行尤为适用。民事强制执行，即运用国家公权力强制实现私权利（债权、担保物权）。在中国语境下，就是依据申请执行人的执行请求权，执行法院不顾被执行人的意愿而强制剥夺其财产或限制其行为自由。从以下几个方面来看，强制执行天然带有侵害执行当事人、利害关系人权益的“基因”，需要通过执行救济制度预防侵害的发生或制止侵害的扩大。

首先，强制执行与司法审判不同，其本质特征在于事实上的干预、剥夺、限制，而非观念上的裁量、判断；其次，法院在实施执行过程中，对财产权属的判断贯彻形式化原则，难免会因为权利外观与实际不符、占有与所有相分离等原因，错误地执行他人所有的财产；再次，法院通常根据执行依据之记载实施执行，原则上贯彻“抽象执行请求权说”，但由于执行依据的记载与权利的真实状况会有出入，可能导致被执行人被迫双重给付或过度给付；最后，我国不实行执行文付与制度，法院往往需要频繁地变更、追加被执行人，逾越执行依据记载的主观范围，可能剥夺对相关主体之必要的程序保障。

我国民事诉讼法学界关于执行救济制度体系的研究由来已久，形成了一批颇具代表性的学术成果。例如，有学者将其区分为程序性救济与实体性救济；〔1〕有学者则将其区分为执行救济异议制度、执行救济诉讼制度和执行回转；〔2〕有学者在区分一般救济制度和特殊救济制度的基础上，主张一般救济制度又可分为程序性救济制度和实体性救济制度，而特殊救济制度仅包括分配方案异议之诉等。〔3〕笔者认为，在功能上，执行救济制度旨在对受侵害之执行当事人、案外人提供法律救济，故应将侵害性执行行为的类型作为救济制度体系建构的逻辑起点。

在学理上，可将侵害性执行行为分为“违法执行”与“不当执行”两类。所谓违法执行，指的是执行行为违反法律规定的执行要件、程序或方法。①详见《关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕3号）第2条列举的“错误执行行为”，也即违法执行行为。当然，即使执行行为的外观合法，如果违反公平原则、比例原则、善意执行理念，实质损害当事人或第三人利益的，也属于违法执行的范畴。〔4〕所谓不当执行，指的是执行行为虽然符合强制执行法规范，但执行之结果与实体法律关系真实状况相背离。

与之相对，对于违法执行的救济，因一般不涉及实体法律关系的争议，易于查明和判断，通常由法院执行部门内设的审判组织进行审查并作出裁定。这可称作“内嵌型”执行救济制度，狭义上是指执行异议、复议；广义上包括执行监督、执行回转。对于不当执行的救济，因涉及执行当事人、利害关系人的实体权利义务，应赋予其更加充分的程序保障，故在审执分离的原则下，通常从执行程序中溢出，由法院审判部门按照诉讼程序进行审理并作出裁判。本文称之为“外延型”执行救济制度，大体包括《民事诉讼法》第234条规定的执行异议之诉（含案外人异议之诉、许可执行之诉），由司法解释确立的执行主体适格异议之诉（变更追加当事人异议之诉）、分配方案异议之诉及立法机关正酝酿的债务人异议之诉四种。②《关于公证债权文书执行若干问题的规定》（法释〔2018〕18号）既在第12条第2款、第22条赋予被执行人（债务人、担保人）直接起诉请求不予执行公证债权文书的权利，出于平衡各方当事人的利益，又在第24条赋予了债权人、利害关系人在特定情形下向法院直接起诉的权利。不过，《民事强制执行法（草案）》并未规定不予执行公证债权文书之诉，故本文不加以讨论。

本文之所以称之为执行程序“外延”的救济制度，是因为相关诉讼之结果直接作用于强制执行，使其停止、变更、限制或继续。因此，这类诉讼具有程序上的形成之诉的特征。这与当事人为谋取新的执行依据而另行提起的诉讼截然不同。例如，物的交付执行中，原物毁损灭失且当事人无法就折价赔偿协商一致的，执行法院终结执行。申请执行人另行起诉，已与原强制执行无关，而法院所作裁判并不直接作用于执行程序。

就执行救济制度体系中的位置而言，“外延型”执行救济虽相对少见，但事关对执行当事人、利害关系人的实体权利的保护，无疑更加重要。有鉴于此，下文先梳理“外延型”执行救济制度的历史演进过程，继而分别从解释论和立法论两个层面出发，提出完善“外延型”执行救济制度体系的方案。本文立足《民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》），旨在为民事强制执行的合法、妥当的实施加上“安全阀”。

二、“外延型”执行救济的历史演进

在改革开放前，法院的执行工作贯彻强制执行与说服教育相结合的原则。当时，执行程序的规范化程度很低，主要通过执行人员发挥主观能动性，灵活机动地推进执行工作。相应的，执行救济也处于一种“低规范化”状况，当事人、利害关系人只能通过申诉、信访等渠道反映法院执行中存在的问题，欠缺法定程序保障。典型的如1979年最高人民法院制定的《关于人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》“八、执行”部分规定：“执行工作一定要依靠群众和有关部门，要做好对当事人的说服教育工作，注意工作方法……判决和裁定正确，当事人故意拖延或拒不执行的，应依靠有关单位和群众进行说服教育。如反复教育无效，可通知当事人所在单位强制执行”。同时，该文件对执行救济未置一词。

1982年《民事诉讼法（试行）》有了明显进步，主要体现在第162条的规定，该条在保护案外人实体权益方面迈出了一大步，确立了“案外人异议+审判监督程序”的制度构造。作为救济案外人实体权益的制度，案外人异议远早于案外人异议之诉而产生。在参与“试行法”起草的学者看来，较于在资本主义国家民事诉讼中“所谓的‘异议之诉’”，此规定具有简便、易实现的优点。不仅异议可以书面或口头的形式提出，执行员可灵活采取书面或口头方式通知驳回，而且经合议庭审查、审委会讨论决定后，认为裁判或其他法律文书确有错误的，按照审判监督程序进行再审。〔5〕由此可见，该条主要附设于执行程序且与审判监督程序相交织，尚不具有“外延型”执行救济的基本特征。以致有学者认为，该部试行法并未规定执行救济制度。〔6〕

1991年《民事诉讼法》进一步完善了执行救济制度体系。一方面，第208条对试行法第162条作了修正，规定“如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理”。由此明确了只有原判决裁定错误的才按照审判监督程序处理，但对原判决裁定无误而执行可能侵害案外人实体权益的情形，仍付之阙如。另一方面，第214条首次确立了颇具中国特色的执行回转制度。1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）专门在第129-136条规定了执行监督制度。执行监督的机制包括上级法院指令或责令纠正、直接裁定或决定纠正、督促限期执行、决定由本院执行或与下级法院共同执行、指定本辖区其他法院执行、通知暂缓执行等。当然，这些主要属于“内嵌型”执行救济的范畴。

为了解决执行难、执行乱问题，2007年《民事诉讼法》“执行程序”编进行重大修改，其中包括首次引入执行异议之诉的规定。①本次修法在“内嵌型”执行救济上也取得了长足进步。一方面，新增第202条规定违法执行的程序救济，即书面异议、复议；另一方面，新增第203条，将督促执行的内容上升为立法。该法第204条在原民诉法规定的“案外人异议+审判监督程序”的基础上，针对原判决、裁定并无错误或者说案外人的异议与原判决、裁定无关的情形，规定执行异议之诉。由此形成了颇具中国特色的“案外人异议+执行异议之诉”的二阶段构造。而在域外，无论德国还是日本，案外人针对执行标的主张阻止或者排除强制执行的，不以向执行法院提出异议作为前置程序，而是径行提起执行异议之诉。从中可以看出路径依赖对制度变迁的影响。

在此以后，2008年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（法释〔2008〕13号，以下简称《执行程序解释》）第26条第2款创设了分配方案异议及异议之诉。2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民诉法解释》）专门对执行异议之诉的管辖、要件、主体、裁判等作出详细规定，并对分配方案异议之诉加以完善。2016年《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号，以下简称《变更追加规定》）第32条规定，被申请人或申请人对于特定类型的变更、追加当事人裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起15日内，向执行法院提起执行异议之诉。由此司法解释又创设了一种新的执行异议之诉，可称之为变更追加当事人异议之诉或执行主体适格异议之诉。当然，在实行执行文付与制度的国家，此类问题通过改写执行文及执行文付与异议之诉解决，与执行程序无关。

在“外延型”执行救济制度体系中，我国（大陆）尚欠缺一大板块——债务人或被执行人异议之诉。在“抽象执行请求权说”下，虽然执行债务已通过履行、抵销、提存等方式全部或部分消灭，但债权人仍可依据执行名义的形式化记载请求执行全部金钱债权。对此执行法院不得径行驳回，而应由债务人提起异议之诉，寻求救济。虽然理论界一直呼吁我国应当设立债务人异议之诉制度，但《民事诉讼法》历经多次修改而未采纳。取而代之的是《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第7条第2款。该款规定，被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，执行法院应当参照《民事诉讼法》第225条（2021年修改后的第232条）规定进行审查，即参照执行行为异议进行处理。然而，债权是否因被执行人履行、抵销、提存等消灭，是一个实体法律关系事项，不宜通过执行行为异议解决。最高人民法院受制于法律缺位，为了应对实践中层出不穷的相关争议，不得不采用了这种妥协办法。〔7〕

不过，2022年公布的《草案》第88条引入了债务人异议之诉制度。该条规定：“执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前，以申请执行人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行。被执行人知道或者应当知道存在多个异议事由的，应当在异议之诉中一并主张。”如果该条顺利通过立法机关审议，我国“外延型”执行救济制度体系即告完备，形成执行异议之诉、执行主体适格异议之诉、债务人（被执行人）异议之诉、分配方案异议之诉并存的制度体系。

概言之，回顾我国“外延型”执行救济制度的历史演进过程，具有以下几点特征：第一，随着改革开放以来社会经济的全面发展，当事人、案外人的民事实体权利的重要性日渐突出，不当执行的可能性、所涉纠纷的复杂性明显增加，需要通过独立的诉讼程序予以救济；第二，以执行难、执行乱问题的解决为政策目标，立法者、司法者致力于提高执行规范化程度，构成执行救济制度完善的内生动力；第三，虽然域外立法例的影响不断加深，但在特定历史情境下产生的制度雏形，具有不容小觑的路径依赖力量。

三、“外延型”执行救济的解释论

对于现行《民事诉讼法》及相关司法解释确立的三种“外延型”救济制度，《草案》主要进行承继而非另起炉灶。在此意义上，下文结合现行民诉法、司法解释及《草案》的条文，分别对执行异议之诉、执行主体适格异议之诉、分配方案异议之诉展开解释论作业。

（一）执行异议之诉

在金钱债权执行中，案外人对执行标的提出的异议如果得不到法院支持，可以提起执行异议之诉；同时，如果案外人的执行异议得到了法院的支持，申请执行人也可以提起执行异议之诉。学理上一般将前者称为“案外人异议之诉”，将后者称为“许可执行之诉”。严格来说，案外人异议和执行异议之诉分属于执行与诉讼两种程序。在审执分离原则下，前者贯彻形式审查，适用略式程序；后者则可以深入实体争议，展开完整意义上的诉讼攻击防御。《草案》第89条延续了“案外人异议+执行异议之诉”的两阶段程序构造。

在前一阶段，法院与当事人围绕案外人的异议权所从事的诉讼行为受到限制，不得违背执行程序，旨在强制实现权利而非确认权利的本质属性。当事人只能对异议的事实理由进行具体化说明，提供可以即刻审查判断的证据方法，但不得申请鉴定、勘验，原则上不能申请法院调取证据，也不能申请证人到庭作证；法院以当事人提交的证据为限，及时作出裁定。当事人在此阶段提供证据方法的行为可称为“疏明”，是一种程序性的证明，其证明度明显低于诉讼中对案件要件事实的证明。最高人民法院在释义书中也认为：“在执行异议中，由于人民法院只有十五天的审查期限，而执行机构不属于审判机构，执行异议审查程序也不是审判程序，一般情况下执行机构只需对执行标的权利归属的外观进行审查，并作出案外人对执行标的是否享有权利和该权利是否足以排除强制执行的判断。”〔8〕尽管《草案》将对案外人异议的审查期限延长至30日，但不会改变该种审查程序的略式程序的属性。

在后一阶段，涉及执行异议之诉的法律性质。对此在理论上存在不同学说，常见的有程序上的形成之诉说、确认之诉说等。不同学说的主要论点在于：如何理解执行异议之诉的承认请求判决所具有的排除执行效力，如何理解执行异议之诉的诉讼标的，执行异议之诉判决所具有的既判力内容为何，等等。本文赞同“新确认之诉说”。具体而言，案外人提起执行异议之诉，诉讼请求包含两个层次：一是针对申请执行人提出的，其对执行标的物享有的实体权益因强制执行受到妨害的主张；二是针对法院提出的，以判决宣告“对特定财产不予执行”的权利保护请求。在两个层次的相互关系中，前者为主，后者为辅。就此而言，应承认案外人执行异议请求判决对案外人实体权利的确认存在产生既判力。从此定性出发，相关当事人应当围绕执行标的物的权属、是否会受到妨害等穷尽攻击与防御的方法，而不能待执行异议之诉判决生效后再提起权利确认之诉，或者提起两个平行的诉讼。因此，针对当事人所主张的事实，应该达到通常诉讼中的证明标准，并在真伪不明时适用客观证明责任分配诉讼的不利后果。此即《民诉法解释（2022年修正）》第309条的规定。

不过，最高人民法院在司法解释中采用的似乎是程序上的形成之诉说，并肯定了当事人对诉讼请求的处分权。如《民诉法解释（2022年修正）》第310条第1款规定，执行异议之诉的判决以是否排除对标的物的强制执行为标的，也即将执行异议之诉定性为排除执行的形成之诉；第2款规定，案外人可以同时提出确认权利的诉讼请求。在释义书中，起草者进一步阐明：执行之诉的直接目的在于解决执行问题，对于执行标的权属的判决受限于当事人的诉讼请求。〔9〕但该条仅适用于案外人异议之诉，却不能涵盖许可执行之诉。如果执行法院经审查裁定对标的物不予执行，申请执行人提起许可执行之诉的话，显然不能同时提出确认案外人权利不存在的诉讼请求。事实上，《民诉法解释（2022年修正）》第311条也没有如第310条设置第2款那样赋予申请执行人以处分权。如果贯彻程序上的形成之诉说，许可执行之诉的判决并未对案外人主张的权利是否存在作出判断，不发生遮断当事人就该权利存在与否提起后诉的既判力。这或出现“既浪费司法资源，造成案外人诉累，难以避免判决的冲突，也不符合普通民众的法律观念”之不符合我国审判实际和国情的后果。〔10〕出于同类制度均衡、一致的考虑，本文主张统一采用“新确认之诉说”。案外人异议之诉与许可执行之诉，均向当事人提供完善的程序保障，确保其围绕案外人的权利主张、是否会受到妨害等实体内容展开充分的攻击防御，并发生对权利存在与否作出最终判断的既判力。①《民诉法解释（2022年修正）》第308条规定：“人民法院审理执行异议之诉案件，适用普通程序。”

在这两个阶段中，执行法院是否停止执行有所区别。对于执行标的异议，在审查期间不停止执行。执行法院只有经审查认为异议理由成立的，根据《民事诉讼法》第234条规定，才裁定中止对系争标的物的执行。对于执行异议之诉，在审理期间实行限制性继续执行，即对系争标的物的查封继续，但不得进行拍卖、变卖、交付等处置。不过，若申请执行人请求对财产进行处置并提供足额担保的，执行法院可以准许。对此，《执行程序解释（2020年修正）》第16条规定：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。案外人请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。”

（二）分配方案异议之诉

根据《民诉法解释（2022年修正）》第509、510条的规定，围绕分配方案，债权人、被执行人可以提出异议，如异议遭到其他分配当事人的反对，可以后者为被告，提起分配方案异议之诉。《草案》第181、182条基本沿用了司法解释的规定，修改仅有两处：其一，将异议权的提出期限从15日缩短为10日；其二，基于债权人、被执行人的合意而制作的分配方案，相关主体不得提出异议，相当于禁止其反言。对于分配方案异议及异议之诉，在解释论上有以下几点需要注意。

首先，仅分配方案列明的债权人、被执行人享有分配方案异议权。如果未在方案中列明的“案外人”对分配方案提出异议，要视异议的具体内容，确定按照执行行为异议还是执行标的异议程序处理。一方面，如果案外人主张其对分配方案中载明的财产有足以排除执行的民事权益，主张将相关财产从分配方案中剔除，应按照《民事诉讼法》第234条的规定处理。在此情形下，案外人或债权人对主持分配法院的裁定不服的，可以提起案外人异议之诉或许可执行之诉。另一方面，如果案外人主张其应当列入分配方案、参与分配的，属于对制作分配方案这一执行行为的异议，应按照《民事诉讼法》第232条的规定处理。在此情形下，如果主持分配法院裁定驳回案外人的执行异议，案外人不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级法院申请复议；如果主持分配法院裁定准许案外人参加分配，涉及对分配方案的内容修正，应通知债权人、被执行人。②如上文所述，普通债权人在分配方案送达任一当事人后不得申请参与分配，故原则上只有优先债权人才有资格在此之后申请参加分配。后者有权按照《民诉法解释（2022年修正）》第510条提出分配方案异议。

其次，分配方案列明的债权人、被执行人提出的异议并非都是分配方案异议。分配方案异议旨在更正分配方案，确切说是向着有利于异议人的方向变更。常见的分配方案异议包括债权人有无资格参与分配、债权人参与分配的债权数额、被执行人可供分配的财产范围、分配顺序、比例及金额等实体事由。执行法院对参与分配异议并不进行审查，而是将异议通知未提出异议的债权人和被执行人。后者为了维护既有分配方案，可反对其不利的异议，就此围绕分配方案应否更正而在当事人之间产生纠纷。异议人可通过分配方案异议之诉解决。相反，如债权人、被执行人对分配方案制作的方法、程序提出异议，如未组织听证、未征询债权人意见、未送达分配方案等，指向的是执行行为的合法性或适当性，属于执行异议，按照《民事诉讼法》第232条处理即可。

最后，分配方案异议之诉是异议人针对异议反对人提起的诉讼，故原告为异议人，被告为异议反对人。至于未反对异议的其他债权人、被执行人，因分配方案异议之诉的结果影响的是其分得财产的多少，但不影响其参与分配的权利，严格讲不具有《民事诉讼法》第59条第2款所规定的“法律上的利害关系”，而只具有事实上的利害关系。就此而言，法院不应通知其作为无独立请求权第三人参加诉讼。不过，实践中不乏通知其参加的操作。《民诉法解释》的起草者认为，对此无须统一规定，可由审判庭根据争议事项是否会影响到其他主体的权利而予以灵活掌握。本文从之。另外，根据《民诉法解释（2022年修正）》第510条第2款，分配方案异议之诉由主持分配法院专属管辖。

如果有多个债权人、被执行人提出分配方案异议并遭到反对的，基于各自独立的异议权可分别提起分配方案异议之诉。当然，如果异议事由相同，法院应合并审理、合并判决，以免产生矛盾裁判。反之，如果异议人为一人，但遭到数人反对，因涉及同一异议权是否成立，可视为诉讼标的同一，出于诉讼经济及节省司法资源，以归入固有的必要共同诉讼的范畴为宜。

分配方案异议之诉与执行异议之诉一样，对其性质在学理上存在争议，有形成之诉说、确认之诉说、命令诉讼说、救济诉讼说等。〔11〕本文认为，异议人提起分配方案异议之诉，诉讼请求同样包含两个层次：其一，对其异议理由涉及的债权之存否、数额等进行确认；其二，更正分配方案，形成对自己有利的新分配方案。尽管诉讼标的是对分配方案的异议权，但管辖法院就债权的存否、数额等的确认属于裁判先决问题，应发生既判力的扩张，禁止当事人再行起诉，防止出现矛盾裁判。因此，仍以采“新确认之诉说”为妥。

（三）执行主体适格异议之诉

根据《变更追加规定（2020年修正）》第32条规定，当法院对变更追加执行当事人的申请作出裁定时，被申请人或申请人不服并可提起主体适格异议之诉的情形包括：（1）有限合伙企业的有限合伙人是否未按期足额缴纳出资；（2）营利法人的股东、出资人等是否未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资；（4）公司的股东是否未依法履行出资义务即转让股权；（5）一人有限责任公司的股东是否将自己的财产独立于公司财产；（6）公司是否未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算。①执行力主观范围的消极扩张，即变更、追加被执行人，须满足必要性、正当性、妥适性三项要件。〔12〕《草案》第19条第2款对变更、追加被执行人的情形作了限缩。根据《草案》第21条第3款规定，只有对于“法人财产不足以清偿债务时依法对该债务承担清偿责任的出资人”“有限合伙企业财产不足以清偿债务时未缴纳或者未足额缴纳出资的有限合伙人”两类主体的变更、追加，申请人或被申请人不服的，才应当提起执行主体适格异议之诉。

如前所述，在德国、日本等实行执行文付与的国家里，执行力向执行名义未记载的第三人扩张，通过付与改写名义的执行文实现。如果申请人或被申请人对该种执行文的驳回或付与不服的，可以提出执行异议（抗议）或抗告，在例外情况下申请人可以提起执行文付与之诉，被申请人可以提起付与执行文异议之诉。〔13〕故执行当事人适格争议在强制执行程序之前解决。我国台湾地区不实行执行文付与制度，在1996年之前按照执行异议处理执行当事人适格问题。1996年“强制执行法”修改以后，第14条之一规定相关争议通过执行异议之诉解决（分为债权人提起的许可执行之诉和债务人提起的不适格异议之诉）。不过，对于执行法院所作裁定能否声明异议或抗告，学理上存在争议。有学者认为该款规定有误，当事人适格属于程序事项，可通过声明异议或抗告解决，两套救济程序并存也无必要，建议删除。〔14〕相比之下，我国大陆将变更、追加执行当事人的情形一分为二，原则上可对执行法院的裁定申请复议（主体适格复议），例外情况下可提起执行异议之诉（主体适格异议之诉）。

我国变更、追加被执行人的情形极为丰富多样，有些涉及实体事项，有必要为申请人或被申请人提供诉讼救济。事实上，域外主要通过执行前程序或另行诉讼解决执行当事人适格问题，在我国则由“变更追加裁定+主体适格复议/主体适格异议之诉”的方式解决。换言之，我国一方面允许较为宽泛地变更、追加被执行人，另一方面在多种情形下通过异议之诉予以救济，由此达到某种制度均衡。

执行主体适格异议之诉与执行异议之诉的程序设置并无二致。当然，两者在诉讼标的、诉讼目的及裁判效力等方面有所区别。首先，虽然两者的诉讼标的都可以表述为“异议权”，但相同外壳之下的内核迥异。在主体适格异议之诉中，法院重在审理判断第三人对于被执行人的债务是否承担法定的连带责任；而在执行异议之诉中，法院重在审理判断案外人对于执行标的物的权益是否真实、是否足以排除执行。其次，主体适格异议之诉的目的在于将第三人变更、追加为被执行人或者阻止该种变更、追加；而执行标的异议之诉的目的在于排除或继续对系争执行标的物的执行。最后，二者的裁判都具有遮断、拘束后诉的效力，但主体适格异议之诉的裁判与执行力的主观范围有关，而执行异议之诉的裁判与执行力的客观范围有关。

四、“外延型”执行救济的立法论

如前所述，债务人或被执行人异议之诉被《草案》首次引入。根据《草案》第88条第1款规定，执行依据生效后，发生消灭或者妨碍申请执行人请求的抗辩事由的，被执行人可以在执行程序终结前可以提起债务人异议之诉。与第89条关于执行异议之诉的规定相比，该款并不以被执行人向执行法院提出异议作为前置程序。换言之，在以保护被执行人为主旨的债务人异议之诉与以保护案外人为主旨的案外人异议之诉之间，形成了制度上的分岔：后者具有二阶段程序结构，前者仅具有一阶段程序结构。笔者私下通过请教《草案》相关条文执笔人获悉，第88条参照了大陆法系其他国家、地区的立法例，而第89条沿袭了《民事诉讼法》的规定。从其本意看，希望取消执行异议作为异议之诉的前置程序，但考虑到执行实践的延续性，立法不宜作剧烈变动，保留了执行异议之诉的二阶段程序结构。

从“外延型”执行救济体系的整体性出发，《民事强制执行法》至少有三种选择：其一，保留现有《草案》的不平衡规定，既遵照域外通常的立法例，又延续既成制度和实践；其二，按照域外“标准”立法例，取消执行异议之诉的二阶段程序结构，与债务人异议之诉一同采用径行诉讼模式；其三，债务人异议之诉与现行执行异议之诉一样，采用二阶段程序结构，保持制度间的平衡。回顾过去，关于债务人异议之诉制度设置的纠结，都曾存在于围绕执行异议之诉的争议中。

2007年《民事诉讼法》修正时，对于有关执行标的异议制度如何修改，就存在不同的观点。有的主张参照域外立法例，删除案外人异议，直接适用案外人异议之诉；有的主张保留案外人异议并增设案外人异议之诉，由当事人或利害关系人自行择一适用；有的主张将案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序，对执行机构有关案外人异议的裁定不服的，才可提起案外人异议之诉；还有的主张执行机构对案外人异议不作审查，只询问申请执行人是否同意撤回对系争执行标的的执行，若不同意，案外人可提起异议之诉。〔15〕立法者最终选择了保留案外人异议，并将其作为执行异议之诉的前置程序。自那以后，相关争议仍不绝于耳。有学者囿于域外没有案外人异议的制度范本，不自觉地受到域外执行程序不得解决实体争议之“审执分离”原则的束缚，认为增加前置程序反而使案外人救济程序更加复杂，主张删除这一“错位、累赘”的前置程序。〔16〕有学者认为案外人执行异议如果采取形式审查标准，与执行中查明被执行人责任财产所奉行的形式化原则重复，有“叠床架屋”之嫌。〔17〕有学者认为案外人执行异议如果采取实质审查标准，与案外人执行异议之诉的实质审理标准重复，相当于为执行标的异议提供了进行四审终审。〔18〕也有学者通过更加开阔、细致的比较法考察，认为直接起诉模式不是通例，域外实际上直接或间接地都允许执行机关根据初步实质审查对执行程序作不同处理，以便在案外人与债权人之间合理分配风险，进而主张废除案外人异议前置，改采由案外人自主决定的“任意选择模式”。〔19〕

关于案外人异议之存废，不能简单地以“域外无，则我国不应有”的逻辑加以论证，且域外是否真的完全没有也值得进一步追问，更不能对该救济程序的实效妄加揣测。从局部的实证调研来看，案外人异议制度发挥了执行标的异议“过滤阀”的功能。例如，某法院2012年至2015年的案外人异议案件中，仅11.9%最终提起执行异议之诉。此外，案外人异议审查还具有多种积极的效果。一方面，在案外人异议审查阶段，执行当事人达成执行和解协议的比例提高；另一方面，对于案外人是否与被执行人合谋转移财产，执行异议审查法官比民事审判法官更富经验，更能够识别异议事由的真伪。〔20〕当然，案外人异议之诉相对于案外人异议的占比小，也可能是因为案外人异议简便、低廉，导致案外人出于投机心理，滥提、乱提异议。换言之，该数据具有误导性，并非因为案外人异议制度过滤掉了绝大多数执行标的异议，反倒因为该项制度的存在，才导致案外人异议的滥用。然而，另有统计数据表明，某市两级法院在2017年至2019年办结的案外人异议及异议之诉案件中，驳回案外人异议的比例超过85%，驳回执行异议之诉原告诉讼请求的比例却高达87.5%、90%、92%。〔21〕由此可见，案外人异议之诉同样存在滥用的风险。如果删除案外人异议，大概率会引起案外人异议之诉的大幅增加，在审判机关“人少案多”的背景下，这种结果是否符合现实需求，不言而喻。删除之后，执行机关只能通过执行行为异议程序审查执行标的异议，通过“异议—复议”的途径救济，反而削弱了对案外人、当事人的程序保障。至于“任意选择模式”，除了增添程序的繁复性外，对于提高案外人执行标的异议的救济是否有作用，尚待研究和观察。因此，本文赞同《草案》第89条规定，保留“案外人异议+执行异议之诉”的二阶段救济模式。

以此为参照，本文主张债务人异议之诉以被执行人向执行法院提出债务人异议作为前置程序，同样实行两阶段程序结构。主要理由如下：（1）我国执行程序兼具纠纷解决的功能，执行法院通过略式程序对实体事项进行初步审查和判断，在事实上过滤了大多数实体争议。〔22〕这是中国语境下执行救济制度的一大特色，也可谓“审执分离”原则的中国内涵。如果抛弃这一结构性的制度特征，不仅与执行异议之诉的构造不一致，造成“外延型”执行救济制度失衡，而且容易导致债务人异议之诉的滥用，干扰执行程序的正常进行。（2）通过执行行为异议解决被执行人实体异议显然不当，但不应从一个极端走向另一个极端，简单地用债务人异议之诉替代执行行为异议。相反，应当参照案外人异议审查程序，设置被执行人异议审查程序，如当事人对异议裁定不服的，再向执行法院提起债务人异议之诉或许可执行之诉。

有资格提出债务人异议及异议之诉的，须是执行依据记载的被执行人、其继受人或其他执行力扩张所及之人。被执行人为复数的，如果执行依据记载的给付义务是合一确定的，典型的如必要共同债务人，应共同作为原告起诉；如果给付义务是分别确定的，例如普通共同债务人，各自就债务消灭或妨碍请求情况起诉。如果被执行人怠于提起本诉，导致其责任财产不当减少，有损害其他债权人的债权之虞的，其他债权人可代位提起诉讼。①《民法典》第535条第1款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。根据原《合同法解释（一）》第12条的规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。换言之，基于身份关系的给付请求权和具有人身依附性的给付请求权，不得代位行使。被执行人的其他债权人代位提起债务人异议之诉，是债权保全行为，与身份关系无关，也不具有人身依附性，应予准许。相对方须是申请执行人、其继受人或其他执行力扩张所及之人。如果申请执行人通过变更追加之诉将执行力扩张所及之人追加为被执行人，后者可以基于执行债权消灭、妨碍的实体事由，再对前者提出债务人异议及异议之诉。〔23〕

被执行人提起债务人异议、债务人异议之诉，并非主张执行依据本身有错误，而是执行依据所记载的权利存在消灭或妨碍事由，致使申请执行人的执行请求权相应减损，执行法院也不得根据执行名义的形式记载实施执行。常见的权利消灭事由包括清偿、提存、抵销、混同、免除、解除条件成就、赡养（抚养、扶养）权利人死亡、抛弃、被执行人破产等。权利的妨碍指的是执行依据记载的执行请求权并未消灭，但有一定原因致权利人不能行使。如执行和解中双方约定暂缓执行，若申请执行人在暂缓期间内申请继续执行，被执行人可提出债务人异议。此类事由还包括债权人书面同意暂不申请执行，债务人作出同时履行的抗辩，对请求交付的标的物行使留置权等。

不过，如果执行依据附有期限、条件，被执行人主张期限未届满、条件未成就的，关系到执行要件是否具备，属于执行行为异议而非债务人异议；如果执行依据生效后债权转让、免责的债务承担的，被执行人主张其不对原债权人承担债务或者已免除债务承担的，关系到执行力主观范围是否扩张或执行当事人是否适格，属于主体适格异议而非债务人异议。在这两种情形中，当事人对法院所作裁定不服的，前者可以向上一级法院申请复议，后者可以根据具体事由的不同分别向上一级法院申请复议或者向执行法院提起变更追加异议之诉。但是，被执行人均不可以提起债务人异议之诉。

须注意的是，债务人异议及债务人异议之诉旨在救济执行依据之记载（表征）与真实权利义务关系状况不相符时，被执行人的民事权利因不当执行而遭受侵害。因此，执行依据记载内容有错误，例如债权自始不存在、无效，或在判决确定之前已部分或全部消灭，相关事由并非发生在执行依据生效之后，被执行人只能申请再审，通过审判监督程序获得救济。二者的区别在于执行依据记载的权利正确（但嗣后消灭或受妨碍）还是错误。在解释论上，执行依据记载正确与否的判断时点，对法院判决而言有事实审（有二审的为二审，没有的为一审）最后一次辩论终结时、事实审判决宣告时、事实审判决生效时等不同标准。由于我国不像其他大陆法系国家那样具有制度性的“辩论终结时”，且实践中二审法院经常不开庭审理，而以阅卷、调查和询问当事人替代（《民事诉讼法》第176条），不妨在原则上将判断时点定在判决生效时，如定期宣判的为宣判之日，未经公开宣判的为向双方当事人送达之日。这样较易确定。当然，在最后一次开庭或询问当事人后，法院通常不再增加新的判断根据。在此以后发生债权消灭或妨碍事由的，不属于判决错误。若债权人依据生效判决申请强制执行，作为例外，允许被执行人就这一期间的事由提出债务人异议。①例如，二审法院在4月15日询问了双方当事人，告知其等待法院的终审判决。5月8日当事人双方约定债权债务抵销，但分别在5月10日、12日收到法院送达的二审判决书。债权人依据二审判决申请强制执行，债务人可以执行债权已被抵销为由提出债务人异议。

若执行依据属于没有实体上确定力的法律文书，例如公证债权文书、确认调解协议的裁定、支付令、准许实现担保物权的裁定，因债务人没有主张实体上抗辩事由的机会，债权消灭或妨碍事由发生在执行依据生效之前还是生效之后似乎没有本质区别。因此，在学理上，对于此类执行依据，对异议事由的发生时限无需作出限制。〔24〕当然，《草案》第88条不加区分地规定债务人异议之诉的事由均发生在“执行依据生效后”过于笼统。对于由法院作出的不具有实体上确定力的执行依据而言，如支付令、确认调解协议裁定、准许实现担保物权裁定，生效之前的实体事由可根据《民诉法解释》第372条规定，由作出该判决、裁定的法院作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定。②该条规定：“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。对人民法院作出的确认调解协议、准许实现担保物权的裁定，当事人有异议的，应当自收到裁定之日起十五日内提出；利害关系人有异议的，自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出。”至于公证债权文书，被执行人可以按照司法解释的规定，另行起诉撤销之。

在二阶段化构造下，执行法院对债务人异议的审查适用略式程序，通过限制当事人的证据方法及探明事实的程度，适用“优势证据”证明标准，作出执行债权有无消灭、妨碍事由的判断。若执行法院裁定驳回异议，被执行人不服的，可以提起债务人异议之诉。债务人异议之诉的诉讼标的为被执行人的异议权，旨在不准按执行依据强制执行或者撤销已实施的执行，具有程序上形成之诉的性质。然而，如果采用“形成之诉说”的话，被执行人败诉后，仍可以实体权利受到侵害为由，提起不当得利返还或损害赔偿之诉。为了促进集中审理、纠纷一次性解决和节省司法资源，本文同样采“新确认之诉说”。执行法院受理债务人异议之诉后，应当准许当事人围绕被执行人的实体权利展开充分、全面的攻击防御，所作判断对相关实体法律关系具有既判力。

五、结语

“外延型”执行救济制度旨在救济受法院不当执行侵害的当事人、利害关系的实体权益。从历史的角度看，我国“外延型”执行救济逐渐摆脱附设于执行程序的际遇，向独立的程序构造发展。随着《草案》弥补了债务人异议之诉的缺失，完善执行异议之诉，并将执行主体适格异议之诉、分配方案异议之诉上升为立法，“外延型”执行救济制度体系可告完备。由于强制执行制度变迁受路径依赖的影响，在我国语境下执行程序功能及审执分离原则具有独特性，相关主体在提起这些类型的异议之诉之前，应先向执行法院提出异议，由执行机关通过略式程序进行审查并作出裁定，过滤掉部分实体争议。换言之，这些类型的执行救济具有“异议+异议之诉”的二阶段程序结构。本文就此展开解释论与立法论探讨，以期对《民事强制执行法》的立法与实施有所助益。