西部民族地区文化资源开发的文化公法理念与文化私法考量

回亚茹

党的二十大报告提出了繁荣发展文化事业和文化产业、增强中华文明传播力影响力等方面的战略任务。在文化强国战略指引下，西部民族地区文化资源开发方兴未艾，对民族地区中国式现代化建设特别是产业结构优化意义重大。《民族区域自治法》规定了在民族自治地方进行资源开发时的各方义务。以《非物质文化遗产法》《公共文化服务保障法》为代表的文化公法对文化资源本身的保护，贵在来源性确认和原真性传承，关注区域或民族整体利益；以《著作权法》为代表的知识产权文化私法对基于文化资源的创新进行保护，重在保护动态性变化、差异化表达，关注创作者与投资者个体利益。文化公法和私法并行路径对推动西部民族地区文化资源创造性转化、创新性发展意义深远。

一、西部民族地区文化资源开发主体与开发成果特征

(一)开发主体：行政主导到市场主导

西部民族地区文化资源开发历经了从行政主导到公私合作再到市场主导的发展变化，文化行政机关、文化事业单位、文化企业、个体从业者等多方主体各自发挥不可或缺的作用。

从新中国成立之初到《著作权法》等文化类私法出台之前的四十年间，民族文化政策切实推动了西部民族地区文化事业的繁荣发展。二十世纪五十年代开展的民族识别与各民族社会历史调查过程中[1]，少数民族和汉族工作人员共同组成民族歌舞团、文艺演出队、文艺学术团体，如中国民间文艺家协会开展多次关于少数民族民间长诗、故事、歌谣等方面的采风活动，挖掘搜集大量西部民族地区文化资源，完成多部民族题材作品的整理、汇编、出版工作。

随着《著作权法》《著作权法实施条例》等文化私法规范相继出台，西部地区少数民族文化产业开始起步，各民族群众共同参与的政企合作开发模式较为常见，在少数民族文化资源开发、公共文化基础设施建设等方面签订公私合作开发协议，共同合作、共享受益。行政部门依据文化公法规定的职责进行文化类项目规划，对少数民族特色文化的导向、理念、价值进行把关，民族地区当地或非民族地区的文化开发公司、技术公司等进行相应创作、传播、营销，双方同享文化资源开发成果，目前这种模式仍较为常见，例如2019年西藏自治区文化厅主办、江苏藏缘文化发展公司承办了首届“文创西藏”版权交易设计大赛。

2004年我国正式成为《保护非物质文化遗产公约》批约国，国内外相关文件均明确“鼓励合理利用非物质文化遗产资源”，自此西部民族地区政府开始积极申报各层级非物质文化遗产。党的十八大以后，国家在西部民族地区开展精准扶贫工作，在民宗部门、版权部门等的指导下，一些地区将文化资源开发与扶贫事业相结合。乘着“非遗热”的东风加之数字基础设施的完善，当地创意者、传播者以及从事民族文化创意工作的小微企业数量迅速增长，极大地提升了开发效率，经营范围包括少数民族服装设计制作、民族工艺品等，以网络视听为代表的新兴文化开发模式发展态势良好[2]。

(二)开发成果：兼具原真性与创新性

西部民族地区文化资源开发以当地民众为核心参与力量，在现有文化资源基础上守正创新，例如民族舞蹈编舞通常是在基本经典动作上进行的创新。“非现代性”文化资源与开发中产生的创新性内容无法做到泾渭分明[3]，开发成果既属于知识产权保护客体，通常还会涉及较多公有领域元素，受到文化尊重、文化传承、文化权利保障等公法理念的规制。例如对民族传统刺绣图样、神话故事等文化资源进行开发形成的同题材作品，在艺术风格、构图设计、色彩组合、人物形象等方面具有同质性，这种“同质性”较高的客观情况与知识产权制度所倡导的创新性原则相背离，但却体现了文化公法研究提倡的原真性原则。兼具原真性与创新性的开发成果的后续运用流转需从文化私法与文化公法双重视角进行审视。

西部民族地区文化资源开发成果除了可以是《著作权法》客体以外，还展现为《商标法》《农产品地理标志管理办法》规定的用以证明地理来源及民族关联性的区域公用品牌。例如已经注册为证明商标的库尔勒香梨、和田玉枣、喀什石榴、阿克苏苹果、吐鲁番葡萄干等，“地名”+“商品名/通用名”兼具商誉承载、标准生产的商业属性与民族文化历史积淀的人文属性。

二、西部民族地区文化资源文化公法与文化私法协同保障现状

随着西部民族地区现代化建设步伐加快，文化资源开发水平与运用效益稳步提升，文化公法与文化私法在立法内容上初步衔接，司法层面对两者综合考量，行政层面文化资源保护与知识产权法律普及齐头并进。

(一)立法层面：文化公法与文化私法内容上初步衔接

《非物质文化遗产法》《文物保护法》《公共文化服务保障法》等历史文化保护类中央立法通过参照性规范表述，保障文化资源开发成果受知识产权法规制。西部民族地区立法例如2021年实行的《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》规定在尊重文化资源基础上，顺应文化传播规律，鼓励合理开发，版权管理等有关部门支持、指导申请国内外知识产权。在最高法知识产权司法解释、司法文件中，社会公众利益、基本文化权益、惠宜分享等政策型表述多次体现。

在激励开发方面，文化私法通过承认创新产权保护进行间接激励，文化公法则规定了行政部门履行扶持帮助义务直接激励。在文化权利保障方面，文化私法通过权利限制机制间接保障公民文化生活需要，文化公法则直接细化规定参与创作等文化权利，并对西部民族地区差异性因素加以综合考量，通过公共文化服务机制体现实质公平。在成果交易方面，文化私法通过权利登记、授权许可等规定一般情形下的市场运用模式，文化公法则通过文化产品政府采购、政企合作开发等规范特殊情形收益实现模式。

(二)行政层面：版权宣传服务与文化资源保护运用齐头并进

近年来，西部民族地区文化资源逐渐形成了市场化可循环的开发模式[4]。目前我国已形成国家、省区、州市、县四级非物质文化遗产传承人遴选和管理机制，基本完成联合国教科文组织倡导的清单编制义务[5]。各层级主管部门注重加强传承人群体的知识产权意识，在传承点开展知识产权知识培训，引导其自觉遵守知识产权规则，改变其固有的创意共享传统思维，使其能够在所属行业里起到遵纪守法模范带头作用，从而有效预防文化资源开发过程中的利益冲突。新疆维吾尔自治区等地处西部且文化资源丰富的省区在其知识产权“十四五”规划中提出通过探寻区域特点及优势文化资源形成特色知识产权发展道路。

文化资源开发主体、行政部门协调配合已形成机制成为常态。文化产业发展涉及多项步骤、多种载体形式，因此在中央层面和地方层面均多套管理系统和执法体制并存。中央层面的文化和旅游部非物质文化遗产司、国家文物局，中央宣传部下设的国家版权局和国家知识产权局等通过部际联席会议进行传统文化资源开发相关工作的协调。西部民族地区版权部门、民族宗教部门、文旅部门等通过综合协作，开展文化资源保护与开发工作。

(三)司法层面：纠纷类型兼具公法性与私法性

文化资源开发中的纠纷形式上是私权纠纷，但通过对裁判文书进行实证分析发现，裁判者有意吸收公法理念调整意思自治空间，均衡个案法律关系。

其一，职务开发成果易引发权属纠纷。西部民族文化资源开发成果多发生在国家政策扶持下，侵权法律关系主体设立目的通常具有公益性与政治性，包括少数民族歌舞剧团、民族出版社、电影制片厂、社会科学研究院所、民族医药研究所、报社等，有些案件还会涉及机关法人如民族地区文化厅、文化局、民宗局等。被诉侵权行为实质上蕴含传承传播少数民族优秀文化，防止文化流逝的文化法治意义，有些则因“体现国家意志”等而不适宜作为私权纠纷涉案对象。

其二，民族特色企业营销中纠纷频发。例如“库尔勒香梨”证明商标使用引发若干商标权纠纷案件。还有由于信息不对称性，从业人员在主观上将权属明确的开发成果误认为公有文化领域，未经权利人许可而改编或直接交付相关企业，在商标标识、包装设计、门店装潢、文字介绍中使用。已涉案主体包括新疆伊犁酿酒总厂、新疆民族特色餐饮企业、民族特产销售企业等。最高人民法院2017年指导性案例判决书中将“本土特色民间艺术衍生作品的使用符合民间艺术固有的民间性、民族性、区域性特征”作为判赔数额酌减因素。

三、文化公法与文化私法协同保障展望

西部民族地区文化资源开发既关涉经济社会发展、文化多样性保护等宏观目标的实现，也涉及开发成果流转运营中可能面临的各种知识产权问题。深入研究公法规范与私法规范如何在西部民族特色文化产业发展中同频共振，发挥耦合效应，是我国作为有着丰富传统文化资源的多民族统一国家的必然选择。

(一)宏观层面：贯彻铸牢中华民族共同体意识

文化资源开发制度完善应放置于铸牢中华民族共同体意识的标准下审视，避免单纯追求利益对文化要素选择性利用和摒弃影响民族情感。民族间文化交往交流交融持续不断，文化资源相似性高于差异性，例如蒙古、达斡尔、鄂温克等民族民间刺绣与贴花艺术汲取了藏族传统图案；藏族史诗《格萨尔王》与蒙古族史诗《格斯尔传》的内容较为接近。许多传统文化母题相似，各民族世代共享，一旦制度设计允许特定民族或代表其利益的社会组织进行集体产权登记，可能伤害其他群体的感情和利益，处理不当会引发矛盾。

文化类行政工作应放置于铸牢中华民族共同体意识的标准下审视。作为舶来品的知识产权制度源自功利主义考虑，而非社会内部权利意识自然凝聚，其在西部民族地区运行应充分尊重文化差异和民族感情，有针对性地开展普法，谨慎对待具有特定文化观念或宗教观念的文化资源开发工作。例如唐卡艺术历来有着画前磕头、不署名等创作习惯，将唐卡明码标价一直备受质疑[6]。2014年，西藏新闻出版(版权)局组织调研唐卡版权问题并向国家版权局征求意见。2019年，国家民族画院唐卡艺术研究院院长将其创作的唐卡作为美术作品进行版权登记。然而目前绝大多数当地画师及藏族群众未能接受将创作成果私权化观念，对涉及较多信仰元素的民族文化、祭祀仪式流程设计等，相关行政部门不宜主动引导版权登记。

(二)中观层面：制度融贯与立法模式创新

其一，明确“披露来源”义务。我国已经基本完成各少数民族文化资源摸底普查。在此基础上可尝试规定“披露来源”义务，要求文化资源开发者和后续演绎者在授权许可、权利登记时说明“地域”来源和“民族”来源。其二，禁止对民族特色文化资源进行歪曲、贬损或虚假暗示营销。完善文化资源利用应急管理方案，防范滥用知识产权对公有文化资源传承与利用造成阻碍，防范资本对文化价值进行人为划分导致形式碎片化、内涵庸俗化及相关舆论争议。明确行政部门、传承人、开发人等的主体责任，充分尊重民族情感。其三，鼓励开发成果传播，提高西部民族地区知名度，推动经济发展，间接实现惠宜分享。其四，适时出台兼具公权保护与私权保护，兼顾物质文化遗产与非物质文化遗产，兼有促进法与保护法内容的法律规范，专门调整传统文化资源开发、利用、管理中发生的各种社会关系。

(三)微观层面：制度运行与价值理念互相渗透

西部民族地区文化类行政工作应重视知识产权归属与流转问题，清晰界定各方权责利。其一，民族地区行政部门或文化事业单位被诉侵权的知识产权诉讼时有发生，应提高权利意识和防范知识产权风险的能力。例如一些民族地方举办成立纪念庆祝活动时发布公告，对活动中创作的民族题材表情包、吉祥物形象、主题标志等征集、权属、使用等管理问题进行事先明确，一般会将活动筹备领导组作为开发成果的权利人，未经其授权不得随意使用，不得篡改歪曲。同时，行政部门会充分利用这些开发成果，例如授权当地民族特色企业免费使用民族运动会会徽和吉祥物标志，促进民族特色产品宣传与展销，展示提升民族企业形象及品牌优势。其二，将少数民族文化资源开发与民族团结进步建设工作相结合。资源开发创造经济收益，通过民族团结进步建设工作及时化解相关知识产权纷争。

司法实践中应注重文化公法价值理念的运用，以缓和文化私法在侵权认定、判赔数额等方面相对僵化的规定，预防过于严格可能引发的制度信任危机。其一，将来源群体习惯性使用认定为合理使用情形。文化资源来源地成员长期以来一直以传统的方式，习惯性地使用或演绎文化资源相关内容，或对本民族传统文化资源进行开发，即便部分借鉴、使用广为流传、被广大人民群众视为“正统”的在先开发成果，也不宜一概认定为侵权。例如西部地区广泛流传许多民族特色民歌，当地人不需获得著作权利人授权，也可以在民族聚居地表演该类民歌衍生音乐作品。其二，司法裁判应充分考虑文化传承理念。西部民族地区相对冷门的文化资源开发社会意义大于商业意义，在展开弘扬民族传统文化、保护文化多样性工作中，因原真性记录与在先开发成果常有相似之处，并非恶意侵权，一般不构成商业竞争。裁判者应尽量采用过错责任原则，避免严格侵权认定影响后续开发失去真实性，充分尊重从业者的情感，慎重选择赔礼道歉等责任承担方式。

四、结语

西部民族地区文化资源开发是文化传播规律和民族地区现代化发展的必然现象。传统族群资源竞争理论认为资源开发易引发族际冲突，但文化资源创意开发产业是无边界可循环的绿色产业，其开发过程及开发成果应是平等团结互助和谐的社会主义民族关系的体现。文化私法与文化公法通过制度衔接和理念融合，协调应对文化产业形态多元化与数字化带来的挑战，最大程度消弭资源开发个体之间和地缘、业缘群体之间权益纷争和文化摩擦，使各民族在文化资源开发过程中共享共赢，实现民族地区物质文明和精神文明双重建设，进一步铸牢中华民族共同体意识。