人工智能创作行为对合理使用制度的挑战及应对＊

汤瑾熠 傅 畅 肖冰冰

（湖南警察学院，湖南长沙 410138）

0 引言

人工智能创作技术的飞速发展大幅度地解放了人类脑力劳动，使人机合作创作和人工智能独立创作成为可能。美国Narrative Science 公司负责人在接受《连线》杂志采访时预测，未来15 年，95%的新闻稿件将由机器人完成。但是，人工智能数据输入的过程中经常要对海量作品进行复制、修改、调整。这种创作模式对传统的合理使用制度造成了较大冲击。人工智能在创作的过程中对大量版权作品的使用行为如何定性？这种使用是否被包含在合理使用制度的范围内？传统版权法中“版权保护—合理使用”倡导的法的价值取向是否需要顺应人工智能技术的变革进行相应调整？希望本研究能够为这些问题地解决提供较为全面的分析思路。

1 人工智能创作行为对著作权法合理使用制度的挑战

1.1 法律适用困境

人工智能创作需要进行大量的数据输入，但在《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）合理使用制度列举的12 种明确规定的情形中，无法为人工智能这种大量数据输入的行为提供有力的法律支撑。首先，对比合理使用制度中的12 种情形，无论从科研、教学、个人学习抑或是其他，均无法将人工智能进行大量数据输入的行为扩大解释为合法行为。其次，人工智能不属于民事意义上的主体，未被赋予法律人格，无法成为著作权的合法主体。最后，在修改后的《中华人民共和国著作权法》中，虽然对于著作权专有权利中的复制权定义进行了修改，增加了“数字化”，但并非属于实质上的修改，仍然无法将人工智能进行大量数据输入的行为认定为合法行为。反观全球，早在2010 年美国甲骨文与谷歌的对决中，大法官以其复制的只是基本元素而本质程序上仍然有很大的区别为由，判决谷歌属于合理使用。1994 年，美国联邦最高法院审理的Campbell 诉 AcuffRose 音乐公司案，法院在审理该案中首次采纳了“转换性使用”规则。而我国对于合理使用制度虽然进行了一定的更新与研究，但对于“转换性使用”的概念还未有深一步地研究。

1.2 理论基础困境

1.2.1 与“作者中心主义”的矛盾

“作者中心主义”具体是指作品来源于作者的创作，作品是作者人格与精神的外在表示，所以作者可以对作品进行全面的控制。在赋予了作者崇高的法律地位之下，实质上会导致合理使用制度的“内容虚化”，打破合理使用制度带来的平衡。一是在“作者中心主义”下复制权的不断扩张，对于复制权不加控制，无法确切的定义何为复制行为，现如今对于复制权的宽泛认定必定会损害到著作权人的利益，合理使用制度便有可能成为著作权侵权的“保护武器”，如此便没有公平可言。二是人工智能的数据输入行为也认定为复制，这就导致AI 创作中的“输入”和“输出”使用均会落入版权人宽泛的复制权范围，难以认定AI 创作是不是属于复制行为、能不能适用合理使用制度。三是在传统版权法中合理使用本就处于从属地位（相较于版权保护），其法的价值地位一直没有被提升至合理位置，已经无法适应当今社会的发展需求。

1.2.2 与“三步检验法”的冲突

“三步检验法”并不属于我国创造，而是广泛存在于《伯尔尼公约》、TRIPS 协议等国际条约中，而我国则在条约基础上结合我国国情创造出了独特的“三步检验法”认定标准。第一，判断某行为是否已经构成著作权法意义上的侵权；第二，该行为不应与权利人的正常使用相冲突；第三，该行为没有不合理的侵害权利人的正当利益。而在我国现有《著作权法》中对于合理使用的情形采用列举式的方式加以限定，再结合我国的司法实践，在实践中由于法条对于合理使用情形的规定过于狭隘，法官在运用“三步检验法”时难免会对于合理使用当中的某些规定进行扩大解释，从而产生冲突。以合理使用制度中“对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”这一条为例，当一个艺术作品在公共场合被展出后，吸引了大量的人来进行临摹、绘画和摄影等，驻足此地的人数过多时，是否影响了该艺术作品的展示功能、是否应认定为违反了“三步检验法”中的“该行为不应当与权利人的正常使用相冲突”这一规定。同时，在人工智能飞速发展的今天，人工智能对于其海量文本数据库中作品的复制、汇编以及改编是否构成著作权法意义上的侵权呢，法律并无明文规定，而当法官行使自由裁量权时，势必会因为主观能动性的不同而产生争议。另外，“三步检验法”的文本表述太过僵硬，未肯定合理使用的正当性，也没有提供具体操作的规则，使合理使用制度陷入困境。

2 人工智能数据获取和使用行为的定性分析

人工智能创作行为在现行合理使用制度下产生的首要问题便是机器输入阶段数据的获取和使用的合法性问题。诸如扫描、获取、保存海量的版权作品的数据输入行为，本质上是一种著作权法视角下的复制。而在对海量作品的复制过程中，必然会涉及他人的版权作品。一方面，因为机械深度学习的需要而不得不复制；另一方面，又难以一一获得权利人的认可，且交易成本过高。未经许可将版权作品复制到机器学习的过程中是合理使用还是侵权使用决定了机器学习和结果输出等后续行为是否正当。而根据我国现行的合理使用制度封闭式列举的模式仍然不能为人工智能的复制行为找到合法化的土壤，理由如下。

首先，从解释论的角度，能够解释人工智能数据输入的只有第1 项或第6 项。第1 项中规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，“个人学习、研究或者欣赏”限定了使用作品的主体和目的，这里的主体仅限于自然人，而不包括法人和其他组织。从目的论出发，人工智能的开发者作为市场主体，其进行技术研发的最终目的难以摆脱追求商业利益，显然不属于该条规定的情形。第6 项中规定，为学校、课堂教学或者科学研究限于“少量复制”，且主体限于“教学或者科研人员”，此条也不符合商业性人工智能中数据复制海量性的要求。无论是该条款第1 项还是第6 项，均无法将合理使用的情形扩大解释适用于人工智能数据输入的复制行为[1]。

其次，从立法技术的角度出发，著作权法第24 条新增的三步检验法对合理使用的情形鉴定实质上是半封闭式的，其判断步骤为：在特殊情况下，不得影响作品的正确使用，不得影响著作权人的合法利益。仅限于“在下列情形下使用”，实质上构成对解释12 种情形的限制而非开放的授权式规定。学者林秀芹认为，“三步检验法”存在一个严重的缺陷，它的文本表述抽离了合理使用制度背后的伦理基础和价值理性，对合理使用的正当性未置一词，没有提供可具体操作的规则，也没有提供合理使用的宗旨和价值目标，像个虚空的架子，其内容需要从条约约文之外去寻找和解释[2]。反观美国，2016 年“美国作家协会诉谷歌案”中，法院采取“知识增值”的立场认为，谷歌为了提供文本数据挖掘和分析服务而对作品进行复制和展示，具有“转换性意义”，构成合理使用。这一判例对“转化性使用”规则的全面适用体现了“对促进创新”价值的偏重和倾斜。

结合我国现有著作权法实际，人工智能创作的数据输入行为无法找到明确、直接的条款作为其合法性依据，也无法通过解释论的方法扩大解释将这一行为合法化。因此，未经权利人许可向人工智能输入版权作品构成著作权侵权。

3 人工智能时代合理使用制度变革势在必行

在我国现行著作权法的背景下，向人工智能未经权利人同意输入海量版权作品构成侵权行为，但是基于著作权法“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法宗旨，为促进人工智能技术革命，顺应人工智能时代发展的浪潮，探索人工智能数据输入行为的合法可能性势在必行。

3.1 人工智能数据输入行为的合理性

基于人工智能自身的学习性质和技术性质，人工智能数据输入行为具有合理性。一方面，人工智能的学习特质是指人工智能数据输入的目的是深入学习构成自己的创作算法模式，未来强人工智能的发展势必将赋予其与人类类似或者更强的学习能力和创作潜能，人工智能的发展势必会促进人类各个产业的革新和生产生活方式的变革，这对于人类文明进程具有跨时代的意义。立法者不应将与其相关的立法视角仅仅局限于人工智能部分的商业属性上，应从整体上进行结构性创新意义的把握，重视人工智能学习特性的巨大潜能，服务于科学技术发展需要。另一方面，人工智能的技术特质要求进行大量数据训练，从中提取创作公因式，创作出“类人化”的数据模型，产生足以解放人类部分脑力活动的优秀作品，减少人类在重复性机械的工作上的时间成本。以创作类的人工智能机器为例，人工智能的开发者将分析问题的重点从通过算法理解人类写作思维的情感表达和特殊句型结构等语义学概念转向从海量文本中统计高频的词语、句式结构搭配，提炼出通用的句式模板和依据深度学习创作出的数据模型，两者相结合产生出人类可以理解的文本。机器的创作过程可以大致理解成以大量的文本数据为参照物，通过快速学习，提取创作公因式，产生独有的机器数据语言模型，根据人类输入的新问题和需要进行海量提炼后的加工创作。基于此技术特性，如果数据库不够大，用来学习的参照物不够多，就难以形成相关领域的语言表达样式，人工智能的文学创作能力就大打折扣，这也与人工智能促进创新的核心功能相违背。而对于这些海量文本中的版权作品基本无法实现权利人一一的明示同意，只能通过合理使用制度创设可行的适用路径加以解决。

3.2 合理使用制度革新的必要性

合理使用泛指在特定情况下，法律允许他人自由使用享有版权的作品而不必征得权利人许可的合法行为。1967年，《伯尔尼公约》等国际公约一直将版权保护与合理使用按照主从关系处理，合理使用被置于从属的、次要的地位，其内容由于“三步检验法”的立法缺陷和过严的限缩解释而被进一步压缩和侵蚀。合理使用制度革新的核心原因就是在作者中心主义的影响下，合理使用的地位被版权保护过度压缩。因此，应重新衡量版权保护与合理使用的价值取向，做出适应时代新情况的调整，具体理由如下。

（1）人类不再是创作的唯一主体，新型的人机合作创作和人工智能独立创作模式正在孕育，其具有很强的技术天然优势和市场资本青睐，有更广阔的发展前景。以作者中心主义为中心的版权保护至上主义会被根本动摇，所以应在重视合理使用制度的基础上，最大化地实现数据信息在公共领域流通过程中激励创新、增强社会总体效益的功能。在保护版权的同时，应注重市场效率、多元社会价值、促进创新等其他因素。而对于合理使用制度进行优化改良，便是考量多种价值因素下，对现有困局的突破路径之一。

（2）版权不是人类作者独有的上天赋予的自然权利，而是国家基于功利主义的要求为保护劳动、促进创新的产物。从传统的激励理论出发，知识产权为激励知识产品的产生，赋予权利人垄断权只是手段，促进产品更新、技术革新才是其本质初衷。合理使用要求的公平精神是一种法律意义上知识成果的共享，版权不同于其他有形的财产权，版权的权源具有其特殊性，即所有的创造物都是植根于已有作品的借鉴与共享，创作源于前人的智慧成果。如果不断放大原有创作无限制的垄断权利，而不合理地限制其他人使用已有的作品、阻碍其进行新的创作，这也是不符合法的公平价值的。版权的垄断性应该是相对的、有条件的、受限制的[3]。

（3）从经济学的角度分析，基于人工智能创作算法模型的技术优越性，其创作生产效率、质量将会产生变革式地突破。人工智能创造物及创造能力的供给将大幅提升，版权作品的稀缺性将大幅降低。版权保护在社会总体公共效益方面应相应减弱，而合理使用的地位和价值则应提升。另外，数字技术的发展使权利人通过技术措施垄断作品的现象日益明显，例如不允许他人欣赏或学习自己的作品等，导致知识经济市场竞争失去平衡，造成技术创新能力受限，减少人工智能所能触及的优秀“参照物”作品。因此，合理使用制度的改良，有助于控制过高的交易成本，推动作品市场资源的有效配置，实现版权社会效益的合理共享[4]。

4 我国合理使用制度的优化路径

4.1 平衡“版权保护-合理使用”之间法的价值取向

在人工智能引发第四次科技革命的时代，在创作领域，“后作者中心主义”兴起，原有的奉行作者利益至上的“作者中心主义”受到根本的挑战和动摇。首先，人机合作创作和人工智能独立创作的新型模式已然动摇了“作者中心主义”的根基，人不再是唯一的创作主体。其次，发挥人工智能的独特创作优势，在短时间内进行大量的创作，大大地提升创作效率，增加了作品供给，版权作品的稀缺性降低，而基于此的著作权法版权保护的价值倾向应当适度调整，提升合理使用的价值地位。在人工智能时代，人民群众在信息获取方面的需求增大，而我国的法律保护取向应以人民群众为根基，提升合理使用的法律价值地位。

4.2 引入生产性合理使用制度

生产性合理使用制度是将对他人作品进行创造性使用的行为纳入合理使用制度。消费者对于消费内容的复制、剪辑、重新混合便是生产性合理使用制度的表现形式之一。如果法律规定公众只能被动读取作品而不能发挥其创造能力参与到作品之中，人们可能会逐渐失去创新创造的积极性而沦为被动接收的惰性容器。需要引入生产性合理使用制度，从根本上促进公众的创新使用，促进大众创新。学者秦俭综合域外的司法判决与法条规定认为，生产性合理使用的适用条件为，使用者出于非营利目的，为重混、讽刺、仿作或滑稽模仿等创造性使用，同时只能使用已发表的作品，并在使用时须注明作品来源，且不得不合理地损害著作权人的合法利益。当然，在适用该制度的同时要把握好版权保护和合理使用之间的价值取向，避免恶意使用[5]。

4.3 在司法实践中进行创新性探索

任何优秀的法律制度的发展都扎根于司法实践的创新。法官在司法实务中应当对合理使用制度基于利益平衡、权利受限、社会价值等多元因素进行考量，丰富扩张适用合理使用制度的理论论证。最高人民法院于2011 年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8 条规定，法院在判断被诉侵权行为是否能够适用版权限制与例外条款时，直接参考了美国转换性理论下的“四要素”分析法，不少法院在界定个案中的特定作品使用行为时，曾使用“转换性使用”的措辞，或实质上以四要素分析法判断具体行为是否构成合理使用。《意见》第8 条实际上等同于最高人民法院授权下级法院在“确有必要”时，突破我国现行《著作权法》对合理使用情形的限定，在实务中能在一定程度上发挥积极的能动作用[6]。

4.4 优化立法模式

以中外比较研究的视角，紧跟国际人工智能立法技术趋势，立足于合理使用制度的前沿研究，可供选择的制度回应方案有两个。一是借鉴欧盟和日本，在沿用大陆法系的“三步检验法+具体列举”模式中，增设新的合理使用例外情形，将数据输入这一必不可少的人工智能创作行为纳入合理使用的情形[7]。二是仿效美国为促进创新而采取的“四要素判断法”的合理使用的立法模式，该模式具有更加适应社会发展需要的灵活性和优越性，能够为人工智能技术的发展提供良好的环境。

5 结语

人工智能技术的发展改变了作品的表现形式，同时对作品的传播、使用和创作方式也产生了深刻的影响，合理使用制度面临新的挑战。一方面，随着著作权权利客体和权利内容的扩张，著作权人的权利范围不断延伸;另一方面，技术措施和格式合同在人工智能时代的应用不断挤压合理使用的适用空间，快速、便捷和低成本的复制技术也使侵权行为和合理使用的边界变得模糊不清，破坏了著作权人和使用者之间的利益平衡，使社会科学文化发展的公共利益目标在数字时代难以实现。基于合理使用具有的维护利益平衡、保障表达自由、降低交易成本和发挥外部性的制度价值，合理使用在人工智能时代仍有其存续的意义和正当性，并且应适当扩大其适用范围，以灵活应对人工智能时代发展的新需求。合理使用制度不能被边缘化，要缓和合理使用制度和“作者中心主义”的冲突，寻求一条共赢之路，提升合理使用制度的地位，进一步深化研究合理使用制度具体在现实中的适用。例如，生产性合理使用制度，但也要把握好版权保护和合理使用之间的价值取向，避免产生恶意使用或者钻法律漏洞的情形发生。人工智能的发展不应被困在法律技术的框子，在坚持著作权法的立法目的和利益平衡原则下，将人工智能创作认定为合理使用，在不损害著作权人的正当权益同时亦有利于文学艺术产业的发展，更能促进人工智能技术、产业的进步。不断地追求人工智能创作行为与法律革新的和谐关系，构建人工智能时代背景下的新的著作权合理使用制度。