论首违不罚制度中行政裁量权的规制

徐 娟 娟

(华东政法大学 法律学院， 上海 201100)

裁量是行政处罚实践中的重要内容，也是行政法研究的重要内容。行政法治的目的并非消除现实中广泛存在的行政裁量权，而是要对它的运作进行有效地规制和监督。首违不罚原则起源于执法实践中，在法律层面对其有规范之前，该原则就已广泛应用于道路交通安全管理等秩序行政中。之后，为响应优化营商环境的政策，逐渐运用于税务征收领域。早期在缺乏法律规制的情况下，行政机关在执法过程中主要依据的是地方政府规章以及一些有关免罚清单的规范性文件。目前在中央层面免罚清单缺位的情况下，各个地方对首违不罚原则的构成要件没有达成一致的理解，导致执法存在偏差，同样性质的行为可能由于时间和地域不同而出现相差较大的处罚结果。

行政机关作为实施立法的执法主体，大部分法律法规都是由其贯彻实施。考虑到各地区之间确实存在一定的差异性，法律对行政处罚的设立并非完全确定，而是给行政机关执法留有了自由裁量的空间和选择的余地。正因如此，行政机关在执法过程中作出处罚决定具有一定的主观性[1]，因为考虑的要素不同而作出处罚力度不同的决定。在这种情况下，行政执法无法做到尽善尽美，甚至可能存在侵犯相对人合法权益的情况，进而引发与相对人之间的争议和矛盾，对法律的有效运行以及行政效能的提高甚至社会环境的和平安宁带了负面影响。故而，从限制权力滥用、保护公民权利及建设法治政府、贯彻依法行政理念两个角度出发，首违不罚制度中自由裁量权必须受到一定程度的规制。一方面，现代法治赋予了依法行政新的时代内涵，要求行政机关权力行使必须严格依照法律规定，并且在法律授权的范围内进行。行政裁量权行使过程中的自由性与依法行政的理念背道而驰，要实现法治理念，就必须采取必要措施规范行政机关滥用裁量权的行为。强化首违不罚制度中自由裁量权的规制，不仅有利于在行政执法过程中实行依法治国的基本方针，同时也利于推进法治政府建设的进程。另一方面，行政权力与公民权利是相互依存又相互对立的矛盾关系，行政权力的实现要求公民一方履行相应的义务。作为权力的持有者和实施者，行政机关不排除存在滥用权力的可能。作为行使具体权力的行政人员，在作出某些行政决定时常常也会受到非客观因素的影响，甚至为了谋取利益而滥用行政权力，违反公平公正、平等对待原则，对相同情况进行不同处理。这种行为将会从根本上损坏法律秩序。权力必然要受到限制，自由裁量权是行政权力的重要组成部分，自然也不例外。孟德斯鸠曾在《论法的精神》中提到：“凡是掌握权力的人都很容易滥用权力，这是一条颠扑不破的经验。”[2]因此，必须控制和规范自由裁量权的行使，并且，对自由裁量权的规范也是确保“初次违法不予处罚”机制有效运行的重要途径和工具。

一、首违不罚制度中行政裁量权规制的现状

(一)首违不罚制度中行政裁量权规制的研究现状

由于“初次违法不予处罚”机制是我国在实践基础上总结诞生的内生性产物，对它的研究也以国内学者为主。目前，对于“首违不罚”机制的研究成绩斐然，但关于在该制度中如何规制自由裁量权的学术探索却寥寥无几。现存研究主要聚焦“初次违法不予处罚”制度的内在法理以及该制度在实际运行中所面临的困境。

关于“初次违法不予处罚”的内在法理问题，有些学者认为该制度是处罚便宜主义与包容审慎监管执法政策相结合的产物[3]。处罚便宜主义是指即使行为人的违法行为已经满足了行政法上规定的可以处罚的构成要件，行政机关在具体案件中仍然可以放弃对这种行为的调查和惩罚。在不同层级和类型的法律法规中，对于处罚便宜主义的体现也不尽相同，有的表述为“可以不予处罚”，有的则表述为“可以处罚”。在《行政处罚法》修订前，行政机关行使自由裁量权的依据主要来自部门行政管理法规中“可以处罚”的规定。自由裁量权的行使表面具有一定的主观随意性，但是处罚便宜主义并不一定违反依法行政的基本原则。依法行政要求国家事务的行政权和管理权必须依法行使并得到授权[4]，进而要求行政机关对于满足处罚要素的行为必须按照法律规定的行政方式，实施具有法律效力的处罚[5]。处罚法定并不要求行政机关必须作出对相对人权益减损的行政处罚，其核心在于严格按照法律进行惩处，所以即使是不予处罚的决定也仍然符合法定处罚原则，应当将处罚便宜主义纳入依法行政而不是视作例外。“包容审慎”是在优化营商环境的大背景下提倡的新型监管方式，在行政处罚的适用中，这种监管方式表明执法应当选择更加灵活的方式，如果可以不予处罚就不对相对人作出处罚决定，其与前文所述的处罚便宜主义具有内在的统一性。

关于首违不罚制度在实际运行中面临的困境，有学者提出了三个方面的问题，即立法权限不统一、缺乏危害性评价制度、个案中具体法律利益失衡。首先，立法权限不统一造成了各地在适用该制度时标准也难以达成一致。其次，危害性评价制度是关于如何认定“危害后果轻微”要件，以及缺乏对违法行为本身具有的社会危害性的考量。最后，个案中的法益失衡主要是在涉及第三方利益的情况下，违法者的“未经处罚的首次违法”可能会违反实质公平，损害第三方利益，并且无法补救。

综上，对于“初次违法不予处罚”机制的研究主要集中在理论基础和现实运行困境。对于该制度存在的问题，学者们也分别提出了相应的解决之道。例如构建危害性评价制度、提倡统一地方立法权限等，建立一个严谨周密的制度将有助于提升行政权力的效能，缓和行政机关与相对人之间的对立关系，进一步规范执法机关的执法行为。但是现有研究对规制“首违不罚”制度中的自由裁量权的研究还亟待更深入的探索。因而，自由裁量权监管制度在理论和实践上都需要进一步的丰富和完善。

(二)首违不罚制度中行政裁量权规制的法治现状

在《行政处罚法》修订之前,部门规章中有类似于“初次违法可以不予处罚”的相关规定。在北大法宝中检索发现，有两个部门规章涉及初次违法，一个是国家(质量)技术监督局在1990年发布的《计量违法行为处罚细则》，其中第二十六条第二款规定“初次违法，情节较轻的”可以从轻或免予处罚。另一个有关规定是交通运输部2017 年修订后的《民用机场专用设备管理规定》的第六十八条,对于同样性质的违法行为，初次违法的处罚标准要远低于多次违法的处罚标准。在《行政处罚法》修订之后，有关初次违法的规定如雨后春笋般涌现。在北大法宝中检索发现，2021年有21部部门规章，2022年有3部部门规章中都增加了初次违法可以不予处罚的规定。

然而，现阶段学界的研究很多还是集中于一般意义上的行政处罚裁量标准，对于“初次违法不予处罚”制度中的自由裁量标准却极少触及。与刑法量刑范围的研究相比，自由裁量措施的标准属于行政法研究范畴的短板和重难点。考虑到理论上的缺陷和执法上存在的诸多问题，以及有必要深入细致地研究关于初次违法不予处罚条款的裁量标准，本文意图在对主要困难进行具体分析的基础上，根据对初次违法不予处罚条款的裁量权参数作系统的梳理，在制度实施过程中如何有效规范自由裁量权的行使方面，提出了一些相应的改进措施。

二、首违不罚制度中行政裁量失范的原因

(一) 法律规定的行为要件不明确

《行政处罚法》第三十三条第一款中对适用首违不罚原则的违法行为构成要件的规定如下。一是“初次违法”，二是“危害后果轻微”，三是“及时改正”[2]。首先是对“初次违法”如何界定。“初次”的内涵含糊不清，容易导致理解上的错乱和模棱两可。《行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为发生之日起两年未被发现的不再给予行政处罚。”根据该条追责时效的规定可以推导出，初次违法至少可以分为两种“初次”。第一种是事实上第一次发生违法行为。第二种是法律意义上的初次违法，即违法行为第一次被行政机关发现。由此亦可衍生出第三种“初次”，即第一次实施违法行为同时被行政机关发现。对“初次违法”应当作何种理解，实践中并没有统一的定论。首次发生违法行为除了在时间上有争议之外，在空间上亦存在两种观点，一种认为首次违法是在某个领域内首次发生违法行为，另一种则认为是首次触犯行政法律规范，而不论是哪个具体的领域。在时间问题上，第一种观点争议较小，盖因行政处罚权行使的基础是行政机关至少要发现相对人存在某些具有处罚可能性的违法行为。如果只是事实上违法，行政机关则失去了权力行使的基础。相比较而言，后两种观点争议较大，二者最大的区别在于相对人是不是真实地初次违法。而对于查清相对人是否有多次违法行为在实践中有一定的难度和主观性。在空间问题上，由于行政执法管理的范围较为宽泛，各地对于初次违法究竟是发生在具体领域还是整个行政管理领域亦存在争议。

其次，是对于“危害后果轻微”要件的认识。《行政处罚法》第三十三条规定了两种不予处罚的情形，第一种情形是“违法行为轻微”并及时改正，没有造成危害后果的不予行政处罚，且该种情形是属于法定应当不罚。这与首次违法可以不罚所要求的危害后果轻微要件在实务判断中经常产生混淆。两种情形要求的“轻微”指向的对象不同。前一种应当不罚要求的是行为轻微，后一种裁定不罚要求的是后果轻微。虽然通常情况下，轻微的危害后果一般都是由轻微的违法行为所引起的，但在各地的免罚清单和地方政府规章里如果做更多的要求，将会限制首违不罚原则的适用。

最后是对“及时改正”要件的认识，及时改正意味着相对人的违法行为造成的轻微的危害后果至少应当具有改正的可能性，而并不严格要求具有结果避免的可能性，在实务中，各地的免罚清单要求过于严格，在初次违法的基础上还要求相对人的初次违法行为没有造成危害后果，同时具备这两种要件时才可以酌定不予处罚，显然，这与应当不予处罚的情形存在重合，并且在此种情形下并不要求相对人是初次违法。

此外，在首违不罚的实际运用中，行政机关还要求相对人初次违法行为无主观恶意。例如，浙江省对于在市场监管领域实施轻微违法行为的相对人采用告知承诺制处理方式。在其适用条件中就要求相对人不仅要符合首次违法的条件，而且还要求无主观故意[3]。对法律文本作扩张解释，以及作出过于严格的要求都会导致原本的制度无法发挥其真实的效用。根据《行政处罚法》第三十三条第二款中的规定可以看出，主观过错虽也是衡量是否应当对违法行为人作出行政处罚决定所要考虑的因素，但其并不在初次违法不予行政处罚所考量的范围内，故而不应将二者的要件相混淆。

(二) 行为效果裁量没有确定统一的标准

首违不罚原则并不意味着相对人的违法行为符合该原则构成要件时必然不会受到行政处罚，其在法律文本中的表述“可以不罚”。首先，不予行政处罚和免于行政处罚在实践中的运用产生混乱。此两者法律概念是完全不一致的，首违不罚中的不罚应作不予处罚理解。根据《行政处罚法》第三十三条所规定的几种不予处罚的情形来看，这些行为的共性在于虽形式上有违法，但实质上并未对法律所保护的法益产生侵害，即不具备行政法上的可罚性故而不给予行政处罚[4]。而免于处罚是指相对人不仅实质违法，而且应当给予行政处罚，只是由于具备法律规定的特殊条件而最终免于处罚。

其次，“可以不罚”同时也意味着“可以罚”，既不是必然不罚，也不是必然要罚，最终是否作出处罚决定是行政机关在法律授权范围内行使裁量权的结果。在执法实践中，一些地方在适用首违不罚原则时的规定过于随意和宽松，采取“一刀切”的态势，对于初次违法的行为均给予不予处罚的处理结果。这样的处理方式忽略了“可以”一词赋予行政机关的自由裁量权。各地的免罚清单有的规定范围过小。例如，长三角对税务轻微违法行为的首违不罚只规定了十八种适用情形。而相反的是，承德市关于行政处罚的自由裁量规定就过于细致，几乎对于每一种处罚事项都规定了相应的裁量幅度。过于宽松或过于细致的规定都会使该原则的适用失去原本的效果。

最后，由于目前缺乏统一的裁量机制，各地的行政执法机关在判定是否给予处罚时存在较大差异。同类性质的行为由于违法行为发生地的不同，不同的行政机关对其作出不同的处罚结果[5]，这显然有失公平。即使考虑到了各地域之间本身就存在差异，但是行政机关应当被认为是公权力的象征，是一个统一体，而不应当因地域差异而使公权力的行使存在较大差别。

(三)缺乏配套的程序性自由裁量标准

行政执法机关为了正当行使自由裁量权，设定了一套自由裁量标准来进行自我约束，该标准是以规则形式设立，依据授权法律的意志，预先确立的一种特定的判断标准。就“初犯不罚”条款而言，其自由裁量标准是各级行政机关在实施自由裁量权的时候加诸自身的一组规范性约束和技术规则，其根本目的是合理规范该条款的语义模糊或不确定性所引起的潜在自由裁量性。

这种规范性约束和技术规则主要是通过“免罚清单”的形式表现。例如，浙江省2022年6月下发《浙江省财政厅关于在财政执法领域实施轻微违法行为告知承诺制的通知》，列出了不予处罚的事项清单[6]。目前，围绕“初次违法不罚”条款的自由裁量标准普遍缺乏程序性考虑。行政程序不仅是达到行政目的或结果的技术手段，而且具有独立于主体而存在的内在价值[7]。对于首违不罚制度而言，程序性的自由裁量标准主要包括行政执法机关对于初次违法行为如何作出不予处罚的行政决定的内容，同时还包括后续对不予处罚的相对人进行教育和监管的问题。但是，当前在许多地区的免罚清单和自由裁量标准中，对该程序的规定都过于原则和抽象，总的来说，在发出警告、责令改正、听证、听取陈述和辩护以及不予处罚决定的作出等各个方面都还没有完整的程序性规定。配套的程序性标准的欠缺导致首违不罚制度在实践中的运行无法达到预期的效果。

三、规范行政裁量权行使的路径

(一)对“首违不罚”条文中不确定概念作进一步的明确

《行政处罚法》第三十三条第一款中规定的法律概念过于简单抽象。为了避免各地行政机关在执法时对这些概念产生混淆，理解存在偏差等，在制定自由裁量标准时应当对“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”的内涵具体化。而且，对于法律概念的理解不能仅根据法条的语义进行解释，这其中还需要行政机关进行合理的价值判断和政策评估。

首先，对于“初次违法”不能仅依据前述第二种观点理解。相对人在第一次被行政机关察觉违法行为之前或许已经存在多次违法行为但都没有被行政机关所获知。如果在此种情况下仍对其适用首违不罚，则偏离了该原则设立的目的和法意。应当依据“双重初次”的理解，即行政机关初次发现相对人第一次实施违法行为。同时，在空间上亦应限定为某一个领域初次发生的违法行为。例如《四川省交通运输厅、重庆市交通局关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见》中规定给唯有“在川渝两地范围内本年度首次被查获”才能适用告知承诺制[8]。

其次，应当辨别危害后果轻微和违法行为轻微的内涵，与无危害后果的情形相区分。行为轻微并不是判断是否能适用首违不罚原则的要件[8]。无危害结果也不是可以不予处罚的硬性条件。法条中只对相对人提出了“造成的危害后果轻微，并且能够及时改正”的要求。此外，还应当对不同的危害后果进行具体化的细分，并根据不同的形态设定更加具体的处罚规范。关于危害后果轻微的判断，可以通过违法行为的危害程度深浅、侵害范围的大小、后果消除的难易程度等因素进行全方面的考虑，并以此为基础作出适当的处理。

最后，对于“及时改正”的判断，什么情况下可以判定违法行为人的行为是及时改正。有学者认为“及时改正”有以下两种情形。一是立即改正，二是在一定期限内改正，只要是在合理的时间内将违法状态恢复到了被侵害以前的状态都可以被认定为是“及时改正”。不论相对人主观意志如何，只要违法状态消除即可。至于合理的期限究竟是多久还没有明确统一的规定，故而该要件的认定在一定程度上仍然有赖于行政执法机关在实践中结合具体情况进行严格的检查和判断。

(二)确定裁量的标准，尽可能压缩行政机关自主判断的空间

如上所述，即使相对人的行为完全符合首违不罚制度的构成要件，行政机关最终是否给予其行政处罚仍然有选择的余地。首违不罚原则是酌定不罚而非法定应当不罚。换言之，即使明确了首违不罚制度中三个构成要件的内涵，行政机关作出合适的处理方式仍然需要以其长期积累的执法经验和政策考量为基础。可以不予行政处罚是法律授权给行政机关在实践中结合实际情况行使的自由裁量权，是否作出处罚决定亦可称之为“效果裁量”。

一方面，不能简单粗鲁地实行“一刀切”政策。对于所有符合首违不罚构成要件的违法行为一律不给予处罚，应当给行政机关留有一定的裁量空间。当前许多地方出台的免罚清单里都存在这个问题，过于宽泛的规定很容易让执法部门在实践中陷入困境，并且也与个案正义的要求背道而驰。因此，应当将初次违法不罚的裁量标准具体化，在某些情况下即使违法行为人的行为与该制度的要件相吻合，也需要承担一定的法律后果。例如，《福建省新闻出版领域包容审慎监管执法三张清单》里规定对出版物印刷企业接受他人委托印刷出版物，未依照条例的规定验证印刷委托书、有关证明或者准印证，或者未将印刷委托书报出版行政部门备案的行为，即使是初次违法并及时消除了危害后果也并没有采用不予处罚的处理方式，而是列入了可以从轻处罚的事项清单。

另一方面，应当结合《行政处罚法》第三十二条中规定的从轻和减轻处罚的情况对于完全符合或者只符合一部分首违不罚构成要件的违法行为给予不同力度的处罚决定，从轻处罚意味着在拟作出的处罚幅度基础上选择比该处罚幅度低的行政处罚，减轻处罚是在法律规定的处罚幅度以外的处罚。《行政处罚法》第 三十二条有明确规定，即“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：主动消除或者减轻违法行为危害后果的，受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，配合行政机关查处违法行为有立功表现的，法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”换言之，如果相对人对于违法行为造成的后果及时改正的，行政机关应当对其从轻或减轻处罚。如果仅符合前两个构成要件的，行政机关还需要结合实际情况来确定处罚方式。对于法律有明确详细规定的某些情形应当如何处罚的，行政机关不能依据自己的判断作出其他类型的处罚。

(三)建立与完善行政裁量运作的法定程序

一个制度的有效运转需要配套必不可少的程序进行规制。在首违不罚制度的运作中，是否对相对人作出处罚决定与其合法权益息息相关，不予处罚决定的作出与实施也离不开程序的引导，所以亟须建立与完善一个合理的程序对首违不罚制度中的自由裁量权的行使进行规范。

首先，加强执法机构在调查核实阶段的程序性规制。调查核实是开启首违不罚制度的关键与前提。如果相对人的行为不符合可以不予处罚的条件则应当转为普通的行政处罚程序进行处理[9]。如果满足可以不予处罚的条件，参照《四川省交通运输厅、重庆市交通局关于在交通运输领域推行轻微违法行为告知承诺制的意见》中告知承诺制的适用流程，行政执法机关应当向当事人指出违法行为，宣传相关法律法规的规定，并向其提出整改要求。当事人签署承诺书后由执法人员上传，当事人立即改正或按期改正之后即可结案。如若当事人拒绝签署承诺书，则由执法机关依法对其实施行政处罚后结案。

其次，加强对相对人正当程序权利的保障，规范行政机关告知听证权利以及听取相对人陈述申辩的程序。任何行政处罚决定的作出都会对相对人的权益造成一定程度的减损，尤其在适用首违不罚原则的前提下，行政执法机关拥有较大的裁量空间，裁量权的不规范行使必然会侵犯到相对人的合法权益。故而为了让行政机关履行听取陈述申辩的义务并确保其规范实施，在制定自由裁量标准时需要突出相应的程序性规则。

再者，加强不予处罚行政决定作出之后对相对人进行教育以及监督机制的程序性规定。《行政处罚法》第三十三条第三款中规定：“对当事人违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”[10]法条虽有要求与规定，但没有明确通过何种方式对相对人进行“教育”，故而行政机关在制定初次违法不罚的自由裁量标准时，应当为此规定明确程序性措施，如各地已经在实践中广泛运用的签署告知承诺书、警示告诫、责令改正等方法对相对人进行教育。

最后，应当设立程序性规定，要求行政机关证明其决定的正当性。执法的过程是将抽象的法律与实际相结合的过程，又称为法律适用，评价一个行为是否应当受到行政处罚，以及应当对其作出何种类型的处罚，都涉及法律适用的过程，这是一个对法律进行解读和解释的过程。为了避免行政机关在这个过程中随意或过分适用裁量权，应当设立相应的程序规范行政机关向相对人说明作出某种处罚决定的理由的行为。并且，行政机关在说明“不予处罚”的决定作出的理由时，不能只是重申已经认定的违法事实、适用的法律规定及其相容性，还需要对其在作出该决定时所考量的其他因素进行合理的解释。故而，有必要在制定自由裁量标准时将配套的程序性规制进一步明确、具体化。

四、结语

由于法律概念具有抽象性和模糊性，即使通过设定自由裁量标准来限制自由裁量权的运用，也不能保证自由裁量结果的完善。换句话说，无论对行政机关自由裁量权如何规制，自由裁量标准即使不断改进完善，也不可避免地会发生行政争议。故而，需要通过其他的途径来解决相对人与行政机关之间因自由裁量权行使而引发的矛盾。实践中，相对人选择的最实际、最普遍的方式就是向人民法院提起诉讼。除了通过逐步完善自由裁量标准自我进行约束之外，司法程序也是监督和约束行政机关自由裁量权行使十分有效的一个手段，行政诉讼在首违不罚制度中对自由裁量权的规制与行政机关的自由裁量标准相辅相成，都是必不可少的存在。