团队计酬式传销非犯罪化研究

印 波

(中国政法大学 刑事司法学院,北京 100088)

团队计酬式传销(可简称“团队计酬”)虽是市场流通领域常见商业模式,但却是2005年国务院出台的《禁止传销条例》所禁止的形态。2009年《刑法修正案(七)》第4条增设组织、领导传销活动罪,规制的犯罪行为形态为“拉人头+收取入门费”,但不包括团队计酬。然而,司法实践中对团队计酬刑事立案查处情形屡见不鲜。2013年两高一部发布《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称《意见》),但基于涵摄内容严谨性欠缺,团队计酬除罪乏力,入罪反而有据可循。

随着百亿帝国——权健自然医学科技发展有限公司法定代表人束昱辉被判处组织、领导传销活动罪,(1)参见李英锋:《宣判权健案给我们的启示》,载《中国消费者报》2020年1月10日,第1版。传销犯罪的预防与打处政策力度日渐升级。团队计酬非罪化目标渐行渐远,已经成为阻碍直销业发展的桎梏。(2)例如,笔者有幸参加国家市场监督管理总局发展研究中心于2022年7月13日举办的“新经济时代直销与禁止传销法律政策研究与对策研讨会”、于9月5日举办的“新经济时代直销与禁止传销监管政策研究工作座谈会”,中国人民大学法学院于2022年7月31日、10月15日举办的“直销监管立法修订研讨会”等会议。与会的市场监督管理机关、公安经侦部门负责人、直销与禁止传销领域专家学者、直销业代表等均不同程度认可团队计酬入罪化是制约当前直销业发展重要因素。近年来,多地市场监督管理部门或认定张庭、林瑞阳明星夫妇的上海达尔威贸易有限公司利用网络从事传销活动,或对其涉嫌传销进行调查与听证,TST微商奖金模式所涉团队计酬是否构成传销犯罪又成为热议话题。(3)参见刘青青、石丹:《张庭夫妇“微商帝国”崩塌始末》,载《商学院》2022年第Z1期。

本文认为,严惩传销犯罪的同时,也要避免刑法沦为社会控制工具。(4)参见刘艳红:《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》,载《中国法学》2016年第4期。有必要揭示《意见》规定的偏误并分析团队计酬入罪的潜在依据与动因,论证团队计酬非罪化原理,并从司法、立法、政策的综合维度提出系统的非犯罪化措施。

一、团队计酬式传销的厘析

要论证团队计酬非犯罪化,应从犯罪学视角分析发因与规律,将之与犯罪化的金字塔骗局相区分。

(一)团队计酬与金字塔骗局的区别

1.从直销到团队计酬的演变。上世纪中期的美国,制造业蓬勃发展,传统产品产能过剩,新型产品得不到市场及时认可。受到原子核裂变的启发,专营维他命的纽崔莱公司开创以顾客使用产品感受为交流媒介、由工厂直接销售到终端的直销商业模式。(5)参见印波:《美国多层次直销行政监管模式及对我国的启示》,载《华东政法大学学报》2022年第2期。基于直销依赖客户传播,如传教士布道一般开展销售,刚移植到我国就被称传销。直销减少广告宣传成本,增加营销者自身消费成分,具有绝对竞争力。

传统直销销售人员相互之间缺少分工协作,靠销售产品获得提成。为提升销售、培训动力,降低销售人员流动率,提高顾客忠诚度,以安利为代表的企业引入多层次利润分配模式,规定营销商招募和培训职责,并增加个人与发展团队之间利益关联。(6)参见William W. Keep, Peter J. Vander Nat. Multilevel Marketing and Pyramid Schemes in the United States: An Historical Analysis, Journal of Historical Research in Marketing 2014(6).团队计酬即指经营者通过不断发展人员组成层级,以下线销售业绩为依据计算和给付上线报酬的传销行为。有学者认为其是社会化大生产发展产物,体现新型营销哲学,是市场营销史上的一场革命。(7)参见卢致新:《论传销在中国的发展——从市场营销史上的革命谈起》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》1995年第4期。

2.团队计酬与金字塔骗局的关系。营销者除了销售产品取得提成,还可基于直接、间接下线的销售业绩获利。不断发展团队、增加层级成为团队计酬逻辑使然。团队计酬类型极为丰富,有太阳线极差制、双轨制、矩阵制、趋势90制等,还不断涌现出五花八门的混合模式。(8)参见印波:《传销犯罪的司法限缩与立法完善》,载《中国法学》2020年第5期。尽管上下线之间利益分配结果有所差异,从公平竞争角度容易受质疑,但其基本符合市场资源配置、按贡献取酬的商业运作规律。只要利润分配机制设计合理,经销商都会努力帮助下线更好销售和培养新人,产品销量也呈现几何级数增长,创造诸多商业奇迹。

倍增效应也易被逐利者所操纵。在监管不严、经营者利欲熏心情况下,多层级模式容易偏离销售产品初衷,流变为没有实体产品、传而不销或借助以假乱真、以次充好的道具产品为载体,以按层级拉人头、收取入门费为目的的金字塔骗局。

团队计酬与金字塔骗局均利用口口相传模式和几何级数扩张效应,上下级之间均有利益关联。但两者有着明显区别:一是团队计酬以销售产品为目的,而金字塔骗局以非法抽取人头费、入门费为目的;二是团队计酬有实实在在、物有所值产品,而金字塔骗局没有产品,仅有虚拟产品或价格虚高道具产品;三是团队计酬有相对较高退出自由并在合理期间内可退货,而金字塔骗局则通过限制人身或虚高入门费、要求囤货、难以退货等方式深度套牢参与者;四是团队计酬具有市场经营性质,即使有一定民事欺诈成分,仍属市场营销行为,而金字塔骗局则是通过层压模式的诈骗行为。

(二)团队计酬与非犯罪化的关联

非犯罪化是刑事一体化理念下的综合命题。如同法治化、现代化一样,非犯罪化并非变易不居,需要在具体语境中厘析。既包括立法上非犯罪化,也包括司法上非犯罪化;既包括实体法上非犯罪化,也包括程序法上非犯罪化;既包括刑事法上非犯罪化,也包括刑事政策上非犯罪化。(9)参见贾学胜:《非犯罪化研究》,法律出版社2011年版,第4-10页。基于转轨时期的监管漏洞,我国经济刑法领域往往强调犯罪化,而忽视在谦抑维度同等重要的非犯罪化。

团队计酬与非犯罪化有如下关联:一是合理的团队计酬具有相对平衡的利润分配机制,不合理的团队计酬仍是市场自发经营行为而非侵犯财产权行为;二是基于违规人际锁链效应,团队计酬可能构成不正当竞争行为。只有团队计酬变质为金字塔骗局,才可能构成危害社会经济秩序的刑事违法行为;三是一些复杂的混合型传销既有以销售业绩为计酬依据成分,又有拉人头、收取入门费成分,应判断是否可以单独切割团队计酬部分。若为“拉人头+收取入门费”传染而成立整体上传销诈骗,但可切割团队计酬部分,仍应仅认定行政违法。(10)参见印波:《网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正》,载《比较法研究》2022年第1期。

二、团队计酬式传销的立法出罪与司法入罪

团队计酬规制呈现出立法出罪与司法入罪两种反向矛盾态势,折射出立法者自由刑法观与司法实务界安全刑法观的龃龉。(11)参见刘艳红:《中国刑法的发展方向:安全刑法抑或自由刑法》,载《政法论坛》2023年第2期。

(一)团队计酬的立法出罪

立法上对于团队计酬规制经历出入罪不明、非法经营罪规制、彻底出罪三个阶段。基于全球范围内直销模式迅速传播,1997年国家工商总局出台《传销管理办法》(已废止,以下简称《办法》)。根据其第2条规定,传销是由招募传销员直接向终端消费者给付产品的合法经销方式。传销监管没有起到普遍合规效果,传销经营者鱼龙混杂,抬高产品价格、推销假冒伪劣产品、偷税漏税、走私贩私、经营者卷款潜逃等时有发生。1998年国务院应急发布《关于禁止传销经营活动的通知》,传销(包括团队计酬)彻底沦为行政违法行为。无论是合法经销方式的例外禁限,还是一律停止的严格禁令,均未明确刑事责任。

根据入世承诺,我国政府需解决原有经营传销活动外商企业转型问题。1998年国家工商行政管理局、对外贸易合作部和国内贸易局发布《关于外商投资传销企业转变销售方式有关问题的通知》,规定外商企业必须符合经审批的单层次直销模式——推销人员只能将产品直接推销给最终销售者,且只能按直接销售产品金额计酬。自此,直销等同于单层次计酬直接销售到终端,而多层次团队计酬统一归入违法传销。传销与直销二元分立的折中方案最终为2005年出台的《禁止传销条例》与《直销管理条例》所确认:一方面,我国市场发育程度低,群众消费心理不成熟,面对传销经营活动危害无所适从,只能一概禁止;另一方面,必须兑现加入WTO后三年内取消对“无固定地点的批发或零售服务”限制的承诺。(12)参见《服务贸易具体承诺减让表》第2条最惠国豁免清单第二部分“具体承诺”的第4类“分销服务”第E项承诺。

全国人大常委会于2009年通过的《刑法修正案(七)》第4条增设组织、领导传销活动罪。基于骗取财物的要件设定,本罪更为准确的命名应是传销诈骗罪。其行为较《禁止传销条例》第7条的非法传销行为范围明显更窄,并非针对带有市场经营性质的团队计酬,而是打击脱离经营性质——以经营活动为名,拉人头且收取入门费的诈骗型传销。

(二)团队计酬的司法入罪

2013年两高一部的《意见》是迄今以来指导传销犯罪刑事规制最为全面的司法解释性文件。“单纯的‘团队计酬’式传销活动”“形式上采取‘团队计酬’,实质上按照人员数量计酬或返利的传销活动”“骗取财物”等概念的涵摄阐释欠妥,实证层面并未完全巩固团队计酬立法出罪成果,反而容易顺应刑事认定物化倾向,(13)参见刘艳红:《人性民法与物性刑法的融合发展》,载《中国社会科学》2020年第4期。造成团队计酬复归入罪现象。以下对入罪裁判理由加以检讨:

1.不单纯的团队计酬式传销活动。若将“单纯”与“销售商品为目的”“销售业绩为计酬依据”叠加,易产生对商品的过高臆想。以二叉树/双区制罪例为例,(14)参见江苏省徐州市泉山区人民法院初审的权某某等14人组织、领导传销活动案,(2017)苏0311刑初34号刑事判决书。不具有直销牌照的某专业线化妆品公司销售委托代加工系列化妆品,原材料成本不足市场销售价格5%,但产品使用效果尚可。为扩大销量,增加产品影响力,组织招商会和培训会,邀请美容院和美发院经营者通过购买一定数量货物获得准入资格加盟。各类化妆品及赠品搭配按单购买,分1、3、7、13单四个档次,首次购买分别需要12500、37500、57500、102500元。推荐人可获取一次性技术服务费5000元,需提供驻店服务、培训并帮助卖货。重复购买则不含有该笔5000元。每个经营者只能发展两个客户,形成两条线,按照计单顺序从左向右不断下挂,形成两个区,按周计算业绩,业绩多的是大区,业绩少的是小区,小区业绩按照每单600元、85单封顶提成。小区计算过的业绩归零,大区业绩依然保留,只算小区业绩奖。每人根据自身购买原始单数,从公司获得直推加盟商自身小区奖10%、20%、40%、60%作为管理奖。公司还从利润中拿出少部分资金设立单独奖励支持业绩突出的经销商。

上述模式常被执法机关径直认定传销犯罪,明示或默示裁判理由是团队计酬不单纯。(15)少数裁判文书将团队计酬无罪抗辩否定理由予以释明,以实现心证公开。而绝大多数否定抗辩要么不予置评,要么不予采信以避之,需要通过庭内外反复交涉才能探明潜在认定理由。从刑事司法学观之,不仅要关注文义性裁判理由,还应在具备汲取实务经验条件下关注观念性裁判理由。有必要结合渗透到违法性判断的市场营销智识,推敲据以入罪的实证因素:

(1)直销牌照欠缺。裁判理由常以之否定团队计酬单纯性。商务部公示90余家取得直销牌照企业,相当比例依旧变相实施团队计酬。一些企业明目张胆以牌照为挡箭牌拉下线,推行多层次奖金,一些企业则敦促团队壮大的个人成立公司并以各种补贴规避禁限。(16)参见徐春梅:《“多层次”已成直销企业潜规则》,载《中国经营报》2012年5月28日,第E01版。直销理论界有观点认为单纯的团队计酬仅针对拿牌直销企业;未获牌团队计酬必须作为犯罪处理。(17)参见邵贞、郑兆利:《议传销行为的罪名适用》,载《政法学刊》2016年第5期。但本罪并非规制无牌经营行为,而是传销诈骗行为。高门槛直销准入资格使大量实力不足的中小团队计酬企业转入地下,怀着法不责众心态继续经营。(18)参见叶文庆:《我国直销立法回顾及前景展望》,载《企业家天地》2007年第10期。若因未获行政许可就追究刑事责任,无以计数无牌企业及经营者、管理者可能获罪。(19)申请成为直销企业必须在连续五年没有重大违法经营记录,实缴注册资本不低于人民币8000万元,在指定银行足额缴纳保证金2000万元,建立信息报备和披露制度。所销售产品必须为该公司或母公司或控股子公司生产的产品,产品范围局限于化妆品等六大类,且符合国家认证、许可、质检或强制性标准。参见《直销管理条例》第7条、第8条。

(2)产品自营性欠缺。裁判理由常对商品作严苛要求,即具有自主知识产权的自营产品,产品原材料必须具有相当成本,不可牟取过高利润,否则认定为道具产品。这些理由看似符合《意见》第1条“以推销商品、提供服务等经营活动为名”,并与《办法》第6条第3项“销售本企业在中国境内生产的产品”相吻合。尤其贴牌经营者宣传品牌自主性,易被认定以虚假宣传手段骗取他人财物。但从市场经营视角,贴牌生产有助于资源优化配置,是社会化协作必由之路。若商家夸大宣传品牌自主性,宜追究广告宣传不实责任,不应径直认定团队计酬不单纯。

(3)产品成本低廉。裁判理由常以之认定道具产品。产品成本不仅有原材料直接成本,还包含人员工资、销售、运输、存储、财务、知识产权等间接成本及产品自身损耗,根据综合成本才能计算出利润率。可通过上市公司年报公开数据计算有代表性同类型产品成本和利润。价格形成是复杂而非僵化的,专业线化妆品品牌价值、特有配方均应体现在价格中。若经营者确实提供真实、可用、现存、市场有需求产品,综合成本并不显著低于同类型产品,并有完善的退换货机制,就足以表明企业以销售产品为导向,不应认定团队计酬不单纯。

(4)收取入门费。裁判理由常推导出参加者不得缴纳任何数额资格费用或认购任何数量的产品,否则团队计酬不单纯。四个等级货物认购在司法实践中不被允许,与《办法》第15条“经批准的传销企业不得以缴付入会费、保证金或者认购一定数量的产品等作为参加传销的条件;不得向传销员收取培训费、手续费等各种名目的费用,不得强制传销员购买有关资料”不谋而合。有实务工作者也认为,团队计酬不应存在任何交入门费情况。(20)参见王涛:《“团队计酬”式传销的前世今生》,载《犯罪研究》2014年第2期。但低额入会费具有履约保证金性质,是确保参与人投入精力并合规经营的必要手段,在传统模式也较常见。作为一种体验式销售,团队计酬加盟者也会适度自我消费,几乎所有团队计酬都无法消除自我购买成分。应对入门费所占利润来源比重及对销售驱动力作全面认定,才可判断团队计酬是否单纯。

(5)按人头计酬。即便是以卖产品为主,只要有按人头计酬成分,裁判就可认定团队计酬不单纯。与《办法》第17条“传销企业不得强制安排传销员发展下线人数,或者根据发展下线的人数计算报酬”相契合。既然发展人加盟会获得直推奖5000元,那么直推奖总额必然与人头数成比例;若有证据证明推荐人有其他如技法操作教授、导购等对等服务提供并有成本支出,不宜简单认定为“拉人头”。应审查直推奖是否系经销者主要收入来源。若仅是较少部分,则不宜认定团队计酬不单纯。无论是挂单制,还是挂人制,都应根据奖金增长逻辑判断。若奖金数量与团队销售产品业绩成比例,难以认定团队计酬不单纯。

团队计酬单纯度评价涉及多重维度,若稍作偏颇认定,就可能滑入传销犯罪。《禁止传销条例》《直销管理条例》未直接设定单纯度标准。尽管《办法》有所涉及,但作为出入罪依据仍待进一步明确。市场经营具有复杂性,利润形成因素往往参差交错、界限模糊。市场经营行为很难单纯,又何况蕴含复杂利益关系的团队计酬呢?即便是单纯的团队计酬,也必然有人际计提因素:不仅为扩大产品销量,也为对冲个体经营风险、降低机会成本。

2.形式上采取“团队计酬”,实质上按照人员数量计酬或返利的传销活动。“形式上”“实质上”之类映衬限定如同“单纯的”一样抽象,难为适用者减负,仍留予较大解释续造空间。形式上团队计酬入罪条款适用概率远高于单纯团队计酬脱罪,原因是前者顺应执法利导倾向及案件进入刑事司法程序后的惯性定罪思维。

拉人头取费式传销收入与所发展人员数量成正相关,而与销售产品数量无关;团队计酬收入仅与下线销售产品业绩相关,而与人的数量无关。但两者均具有通过人员层级关系取利特征,销售层级与人数与产品销量一般同步增加,导致单纯的团队计酬常按照形式上团队计酬入罪。两者区分仍需落脚到是否以销售商品为目的,是否成立传销诈骗。形式上的团队计酬脱离产品销售,是通过人头层级抽取财物行为,而真正的团队计酬虽要发展人,但主要基于销售产品业绩计算和给付报酬。拉10个人卖10单货和拉1个人卖10单货在个体提成方面不应有较大差别。单个客户需求量往往不会虚高,通过发展人员推高产品销售业绩具有一定合理性。只要确实旨在卖货且货有所值,主要按照产品销量计酬或返利,即便需招募发展人员购买,也不应认定形式上的团队计酬。相对客观的判断依据可以是后台所显示的销售状况,若主要是二次销售(即复销)且有合理退货记录,则一般排除形式上的团队计酬;若均系首次销售而有很多未实际消费,则有形式上的团队计酬嫌疑。

本款与前款单纯的团队计酬脱罪难以无缝衔接。若团队计酬不单纯,但尚未彻底沦为拉人头,则无法适用《意见》处理。《意见》将一种常态情形留白,在缺乏周延规制情况下,担负打击犯罪之责的执法机关自然愿意适用《意见》第5条第2款,将稍有发展人取利成分模式涵摄入传销犯罪。

3.骗取财物。较《禁止传销条例》中的“牟取非法利益”,“骗取财物”体现出更为明显的社会危害性。如果忽视“实施《刑法》第224条之一规定的行为”后缀,《意见》第3条的骗取财物更像表面构成要件要素。(21)参见张明楷:《传销犯罪的基本问题》,载《政治与法律》2009年第9期。执法机关在掌握传销犯罪规律时,也多关注前端手段阐释:

(1)编造、歪曲国家政策。主要针对与国家政策牵强关联、南辕北辙或虚构国家投资项目的传销。例如,北海1040阳光工程传销参与者经常宣传,国家虽然表面上打击传销,但是实际上暗地里扶持资本运作模式,以筹集资金振兴北部湾经济。更有甚者捏造领导讲话、会议精神、媒体报道或移花接木、断章取义,论证其经营合法性。(22)参见印波:《团队计酬式商业模式,是犯罪化还是规范化》,载《民主与法制周刊》2017年第43期。

(2)虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景。此系列行为是骗取财物的工具行为,但是“夸大”应视项目及盈利前景是否现实可行,是否会造成资金链断裂。例如,投入3800元,按层级设置发展一定数量及层级下线,两年后回报381万元。投入36800元回报700多万元,投入69800元回报1040万元。(23)参见《中国防伪报道》2017年第11期刊载的《南京开展集中打击行动 捣毁传销窝点200余个涉案金额7000万元》一文。五级三晋制模式只有基于零损耗层压才可能实现预期回报,忽视导致金字塔坍塌的变量,系明显违反经营规律的传销诈骗。但在介绍他人购买产品利润幅度内拨出一部分给经销商,整体符合投入产出平衡规律,即便对项目或盈利前景略有夸大,也不宜认定骗取财物。

(3)掩饰计酬、返利真实来源。基于传销企业往往不愿对外透露其计酬、返利模式,以遮蔽暗箱操作的拉人头取费。进销存财全面智能化、数据接口秘密性等使得传销日趋技术化、隐蔽化。在很多网络传销查处中,若执法机关没有及时掌控后台操作系统,就无法获取精确奖金计算逻辑。但掩饰计酬、返利真实来源未必意味着骗取财物。若依靠层级获取利润有限,没有击鼓传花、逐级打款、层层抽水特征,不宜认定骗取财物。

(4)其他欺诈手段。《意见》第3条还使用“或者其他欺诈手段”的兜底性描述,无疑将本罪适用范围由诈骗型传销拓宽至欺诈型传销。执法机关常将对产品作一定包装、渲染的虚假宣传认定为骗取手段。但根据《反不正当竞争法》第8条,经营者对其产品性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者,构成不正当竞争行为。产品本身确有实际功效的虚假商业宣传仅成立民事欺诈,尚不构成刑法上骗取财物。

另外,价格虚高也会被认定为其他欺诈手段。以次充好、引诱发展人员高价认购产品明显违背市场规律,产品本身自然沦为道具。但价格虚高也应有量度。团队计酬商品价格一般略高于同类型:一则是运用模式销售的商品多具专有性和特殊性,例如,前述专业线化妆品基于独特配方形成一定溢价;二则即便商品不具专有性和特殊性,自营人际购销网络建构需要耗费精力,商品价格中增加劳动力成本,故可能略高于批量零售的同类型商品。例举商业模式存在增单打折并获较高奖金的消费诱导,可能会造成资源浪费。但若化妆品具有相当功效,与同类产品差价在市场正常波动范围内,不应认定价格虚高。

基于追诉利益推动,执法机关可能进一步误读既有模糊条款。传销犯罪案件一般涉案金额大、人数众多,就案件跨地域特点较易行使异地管辖,绝大多数下线投资人的被害人地位不明而无法实现救济,地方经侦部门也便于完成罚没款绩效指标,(24)参见印波:《绩效考核指标对刑事程序法治的冲击与反制》,载《法学论坛》2021年第2期。查封、扣押、冻结的监管也易存在诸多漏洞。所呈现的法律工具化认知与物本逻辑,(25)参见刘艳红:《民刑共治:中国式现代犯罪治理新模式》,载《中国法学》2022年第6期。难免成为团队计酬进一步犯罪化的动因。

三、团队计酬式传销非犯罪化的基本原理

团队计酬非犯罪化不仅符合罪刑法定和谦抑主义具体要求,也是应用实质出罪立场和目的限缩解释方法的必然结果。基本原理如下:

(一)形式上不符合组织、领导传销活动罪的构成要件

《刑法》第224条之一规定的构成要件可拆分为金字塔式的组织结构要件,直接或间接以人头计利的利益汲取要件,“收取入门费+拉人头”复合型的传销方法要件和“骗取财物”的行为目的要件。(26)参见袁彬:《我国治理传销犯罪的基本逻辑及其展开》,载《经贸法律评论》2020年第3期。具言之:

第一,组织结构要件是按一定顺序组成层级,并根据上下线关系呈现出金字塔形态。本罪是通过金字塔组织结构,透过底部庞大基数不断向上抽取利益的活动。《禁止传销条例》对团队计酬界定虽未直接叙明金字塔形态,但由于不断发展人员的前行为方式,自然呈现金字塔组织结构。

第二,利益汲取要件是直接或间接以发展人员数量作为计酬或返利依据,通过上下线关系直接或间接抽取人头利益。团队计酬以下线销售业绩作为计酬或返利依据,似在间接取利模式涵摄范围,但依据不是人头利益,而是商品销售利益。本罪应适度限缩解释利益汲取要件,规制单向度转嫁费用、利益链无法维系、金字塔结构必然坍塌的传人传销,而非符合市场价格规律、以商品或服务为基础的团队计酬。

第三,传销方式要件是“收取入门费+拉人头”,即《禁止传销条例》第7条前两项的复合型传销。刑法有意识将两种罪状要求兼具,辅之以“以推销商品、提供服务等经营活动为名”,完整刻画出侵犯财产权行径。团队计酬也阐释一定人身依附关系,但计酬或返利依据主要是真实销售的商品或服务,无法从中推导出财产权侵犯。

第四,行为目的要件是骗取财物。基于团队计酬与金字塔骗局的分野,骗取财物显然应是本罪独立构成要件要素,(27)参见陈兴良:《组织、领导传销活动罪:性质与界限》,载《政法论坛》2016年第2期。不仅要有被告人欺骗行为,而且包含被害人因欺骗而产生认识错误及交付财物。将本罪置于第224条合同诈骗罪之后,而非原先第225条非法经营罪之后,明确本罪是诈骗行为,而非经营行为,从而有利于刑法体系内部自洽。从立法经过来看,原本拟定的“组织、领导传销组织罪”被修改为“组织、领导传销活动罪”,并增补“骗取财物”要件,还原传销诈骗罪本来面目,排除经营性团队计酬。

综上,尽管团队计酬符合本罪的组织结构要件,但并不符合其利益汲取、传销方法和行为目的要件。仅凭金字塔结构就将其作为金字塔骗局入罪无疑于理不合。

(二)实质上没有侵犯刑法规定组织、领导传销活动罪所保护的法益

惩罚犯罪以行为侵害刑法规范法益为前提。(28)参见陈灿平、温新宇:《金融性帮助行为评价为洗钱罪的法经济阐释》,载《法学论坛》2022年第5期。要完成团队计酬非犯罪化溯源追问,仍需运用法益侵犯性原理批判分析:

1.《刑法》规定组织、领导传销活动罪所保护的法益。“骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的”的要求至少体现两项法益:公民个人财产权益、经济社会秩序。个人法益与集体法益二分法存在一定弊端:其一,尽管二者有一定强弱次序,但两者之间核心与附随地位并不明确;其二,二者法益内涵不够清晰,直接影响构成要件解释适正程度;其三,经济社会秩序究竟偏重经济秩序还是社会秩序,理论上存疑。经济刑法所保护的集体法益具有高度抽象性和模糊性,可能使得本罪沦为干预经济生活、加强社会管控的借口,有必要更加精密地分析不同层次法益及之间关系。

基于金字塔骗局规制初衷考虑,本罪首先侵犯公民个人财产权益。以销售商品为名应扩大解释,即运用所有经营载体获利都是以销售商品为名。即便确有实体产品,也沦为拉人诈骗道具,变相入门费并未进入生产、交换、分配和消费等经营环节。其传销模式不以市场经营为依托,脱离商品流通的正常轨道。

个人法益说也面临无法逻辑自洽和解决现实冲突的诸多诘问。实然状态下传销犯罪侵犯复合法益,即在财产侵害之外还造成其他经济社会恶果。传销组织设立和运行是为占有财产,涉案赃款来源于庞大受害者群体。手段行为必然具有市场运营假象,投资理财、经营项目、销售商品、提供劳务等虽为骗局陷阱,但都基于涉众性而扰乱金融、工程、流通、服务等领域市场秩序,达到劣币、伪币驱逐良币之恶果。为实现人头费逐级抽取利益,传销次生暴力现象涌现,洗脑手段花样翻新,涉众群体事件频发,进而扰乱社会公共秩序。

《刑法》第224条之一规定的经济社会秩序究竟偏向市场经济秩序还是社会公共秩序一直颇有争论。市场经济秩序说认为作为经济邪教的传销犯罪扰乱健康的市场经营。组织、领导传销活动罪被置于分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”也印证市场经济秩序法益侵犯性。也有观点认为传销活动对社会公共秩序破坏更为严重。传销严重腐蚀社会诚信体系和伦理体系,衍生诸多暴力犯罪。传销犯罪作用原理与赌博犯罪相似,均利用人性投机弱点。若将社会公共秩序作为优先保护法益,可加大打击力度,满足人民群众惩治吁求。(29)参见贾宇:《论组织、领导传销活动罪》,载《人民检察》2010年第5期。

将三种法益平铺直叙难免失之简单,笼统区分容易导致所侵犯复合法益内部断裂。较为科学做法应是建立个人法益与集体法益的关系,认为侵犯市场经济秩序与社会公共秩序法益是侵害海量个人法益的衍生结果。可借鉴经济刑法领域流行的二元法益论,主张对个人法益与秩序法益进行同心化、位阶化处理。(30)参见涂龙科、郑力凡:《经济刑法法益二元“双环结构”之证成、判断与展开》,载《国家检察官学院学报》2020年第6期。个人财产法益无疑是核心法益,市场经济秩序是个人法益外围的溯源性超个人法益,社会公共秩序则是市场经济秩序外围的独立性超个人法益:其一,本罪保护的个人法益是公民财产权利,骗取财物既是主观目的,又是客观结果。法益保护的目的与《宪法》第13条、《刑法》第13条对私有财产保护相契合。本罪与诈骗罪规定之间是法条竞合关系,按照特别法优于一般法原则,优先适用组织、领导传销活动罪。

其二,海量个人法益侵犯产生量变聚合,形成溯源性超个人法益侵犯。很多具体权益受损,被害人本身也成为传人工具,形成以骗养骗传销组织和承继式共犯状态,损害不特定多数人市场信赖利益,破坏市场交易安全与稳定。相反,扰乱市场经济秩序的后果归咎于层压式传播行骗。故抽象超个人法益侵害可还原至无数具体个人法益受损。(31)参见时方:《我国经济犯罪超个人法益属性辨析、类型划分及评述》,载《当代法学》2018年第2期。层级与人数体现财产侵犯波及面,表征市场经济秩序扰乱程度。例如,《意见》第1条的“……骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。”第4条情节严重认定标准首先是“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”。

其三,传销侵财模式往往伴随着聚众、洗脑、威胁、恫吓、暴力、滋事、限制人身自由等物理越轨方式。控制方式并非本罪必要条件,但却具备高度的附着可能性。围绕着核心圈层个人财产法益与溯源性超个人法益,社会公共秩序法益具有一定独立性,到达一定程度可单独归罪。《意见》第6条第2款明确规定,“犯组织、领导传销活动罪,并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为,构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”

总之,设置组织、领导传销活动罪以保护个人财产法益为主,保护市场活动参与者交易安全、信赖利益秩序的溯源性超个人法益为辅,兼及与涉众性、封闭性、控制性对应的社会公共秩序的独立性超个人法益。个人财产法益与市场经济秩序法益侵犯性具有必然性,而社会公共秩序法益则具有不必然的附随性。本罪认定复杂性远高于其他财产犯罪和经济犯罪。一些经济行为伦理判断处于动态变化,若仅基于短期秩序冲击而将其入罪,可能会将一些代表市场发展方向的引领行为作为犯罪处理。(32)参见蔡道通:《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》,载《国家检察官学院学报》2016年第3期。刑事司法应充分发挥法益概念调适与除罪功能,防止不当处罚束缚经济活动的自由与活力。

2.团队计酬不具有法益侵犯性的主张与论证。与前述结构性分析相贴合,非犯罪化关键在于个人法益侵犯性论证。若没有个人财产法益侵犯累积,也就不可能产生溯源性超个人法益——市场经济秩序的侵犯,更不可能出现独立性超个人法益——社会公共秩序的侵犯。

第一,团队计酬具有明显经营性,不会造成参与者财产权侵犯。团队计酬基本符合按贡献计酬的市场收入分配规律。刑法规制的诈骗型传销则是通过新成员缴纳入门费而牟利,是不具有经营性的空耗,即便有道具产品,也没有实现流通价值实质增量。团队计酬经销商通过供货经营网络,从销售产品差价中获取利润,并借助培育团队销售商品获取绩效奖金,基本符合现代市场营销运作法则,没有违反商业伦理共识,此即能够深入人心并普遍推广的秘诀。传统逐级分销代理模式利润来源具有类似二元性。基于参与经销人员必要人力成本,且团队计酬产品往往具有专属性和特殊性,适当高于市价可以理解。

第二,对个人财产法益不受团队计酬侵犯也意味着其不可能侵犯市场经济秩序的溯源性超个人法益。一则,在财产侵权不能成立情况下,也就不会形成法益侵犯聚合,损害依托个人利益的交易安全、信赖利益,最终扰乱市场经济竞争秩序。二则,团队计酬在商品质量、技术培训、风险告知、退换货制度等方面均有所保障,商业模式运行本身不足以违反公平竞争法与消费者权益保护法。三则,团队计酬倡导正常风险分摊,提供优质产品,满足经营者合法创造财富理念。以商品销售为纽带意味着上线无法将风险故意转给承担风险能力更弱的下线,也就不可能造成大面积经营秩序动荡。

第三,基于实际经营,团队计酬没有必要附随危害社会公共秩序法益的辅助手段。加入、退出一般为真实表示所决定,不会且没有必要采取物理越轨方式限制。参加者秉持真实自主经营意愿加入、获取经营产品销售资格,也可遵循组织规章退费退出。经营者以下线销售业绩作为计酬或返利依据,意味着其不存在人头费用羁绊、盲目囤货,没有高额沉没成本也就没有物理越轨风险。

第四,根据法秩序统一原理,(33)参见陈惜珍:《法秩序统一性视域下的违法性判断——以刑民交叉案件为切入点》,载《法学论坛》2022年第6期。团队计酬完全符合民事法律行为限定,仅为行政违法行为。首先,团队计酬系平等民事主体之间真实意思表示,体现意思自治和交易正义,故符合《民法典》代理与合同编之规定。纵使刑事规制具有足够穿透力,团队计酬具有民法规范符合性征表,不可能造成财产权法益侵犯。其次,团队计酬仅为违反单项条例的行政违法行为。尽管《禁止传销条例》第24条规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”,但刑法中并没有团队计酬规制表述。如果将《禁止传销条例》置于公平竞争法范畴作实质性检视,团队计酬相对合法传统模式更具竞争力,可能扰乱市场竞争秩序,而构成不正当竞争行为。

第五,如果将团队计酬非罪化与犯罪化利益加以权衡,不必将其作为刑事违法行为对待。法益权衡说是通过实质解释论判断违法性的朴素而直观的方式。团队计酬有助于加速商品流通,激发个人销售潜能,刺激商品消费,优化人力资源结构,维护消费者的利益。(34)参加卢致新:《论传销在中国的发展——从市场营销史上的革命说起》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》1995年第4期。在当今劳动力冗余环境下,团队计酬消化大量闲散劳动力并使其价值有所体现,促进社会稳定。对有益行为进行刑事处罚无疑违反刑法适正性,违背国民意愿。我国直销业臻于完善,国民逐渐认可团队计酬利润分配方式合理性,直销界普遍认为应将团队计酬合法化情势下,更没必要对其做犯罪化处理。从现实利弊观之,将团队计酬入罪所得效益要远小于其消极作用,尽管入罪可以威慑行政违法,但企业破产和大量人员失业代价更为昂贵。

四、实现团队计酬式传销非犯罪化的若干举措

中国式法治现代化转型追求的是实质法治理念,发展目标是迈向良法善治新境界。(35)参见周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期。在持续打造市场化、法治化、国际化一流营商环境情势下,提倡团队计酬非罪化有着积极意义。基于刑事司法整体考察,有必要从司法、立法和政策方面对团队计酬提出更为系统的非罪化处理建议。

(一)调整司法解释性文件,使之与刑法规定相一致

司法解释性文件应忠于刑法,不应随意突破条文原意对团队计酬入罪。可对解释作一定调整:

一是明确团队计酬经营属性和销售商品目的。将《意见》第5条第1款的“传销活动的组织者或领导者”修改为“组织者或经营者”,从而与《禁止传销条例》第7条第3项保持一致,表征团队计酬经营性质。之后应增加“以销售商品为目的”,并将“销售业绩”修改为“销售商品、服务的业绩”,从而消除外界对团队计酬目的的误读。

二是对真正的团队计酬一律作非罪化处理。团队计酬先天就应以销售商品为目的,并且主要以销售业绩为计酬依据,没有必要再强调其目的和计酬依据。应尊重《刑法》第224条之一的规定,可将《意见》第5条第2款出罪规定修改为“真正的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理”。

三是删除形式上的团队计酬入罪规定,回归《刑法》第224条之一的构成要件。可将《意见》第5条第2款入罪规定修改为“以‘团队计酬’为掩盖,但本质上仍属于《刑法》第224条之一所规定的,骗取财物,扰乱市场秩序的传销活动的,应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”凸显实践中存在貌似团队计酬的传销诈骗行为,重申《刑法》第224条之一的构成要件,使解释与刑法保持统一,并且删除是否以人头数为计酬依据阐述,从而减少因“形式”“实质”所产生的理解和适用争议。

四是对“骗取财物”作进一步限缩。非法占有目的与侵犯财产权构成诈骗犯罪的主客观方面,只有两者相统一并具有传销的行为特征,才能构成本罪,否则易将具有轻微欺诈性质的团队计酬行为入罪。在《意见》第5条中,可要求组织者、领导者具有非法占有目的,并将“欺诈”修改为“诈骗”,使之与《刑法》第224条的合同诈骗罪等对“骗取财物”界定相一致,并实现对“夸大经营、投资、服务项目及盈利前景”“掩饰计酬、返利真实来源”等手段的目的限缩。

(二)在解释中融入认定金字塔型骗局转化的裁量型因素

团队计酬的销售员不仅通过直接销售产品获得利润,还可通过推荐新人、发展下线、建立销售网络,进一步销售产品,获取更多收益。可能有人头费或入门费因素及基于层级加盟的人头利润累计,存在转化为诈骗型传销的诱因。若弱化销售环节产品要素,强化拉人成分,团队计酬可能会变质为金字塔骗局。现有解释范式是法定主义静态切割,采用“单纯”“形式”和“实质”等抽象限定词汇区分出入罪情形。结合利导型执法现实,组织、领导传销活动罪更容易不适当地侵蚀乃至吞并团队计酬。

从比较法观之,美国联邦贸易委员会(简称FTC)诉安利案便是通过产品性状、营销、计酬方式、门槛情况、退出、回购机制等各种裁量性因素区分团队计酬与金字塔骗局的经典案例。(36)参见FTC v Amway Corp.93 FTC 618 (1979)。鉴于市场营销活动复杂性与经济性,可抛弃绝对法定主义解释模式,而基于转化犯罪动态性,设置更多裁量性参考因素,以兹综合判断认定转化的节点。

可在《意见》第5条中设置第3款:“在区分真正的团队计酬与以‘团队计酬’为掩盖的传销诈骗时,应当考虑以下因素:(1)是否存在真实消费、物有所值的商品或服务;(2)是否存在高额的门槛费或者强制购买的经销资格要求;(3)是否以兜售盈利模式为主要经营导向;(4)是否存在过高的奖金拨比率;(5)是否符合按贡献取酬的利润分配原则;(6)是否具有合适的退出机制与回购机制;(7)是否具有成熟的退换货制度;(8)是否存在为扩大层级、网络及人员数量而实施的控制精神、限制自由等手段;(9)其他需要考虑的因素。”

(三)明确市场监督管理部门对涉罪传销模式的参与会商研判程序

市场监督管理部门已建立健全“线上检测、线下实证、多错处置、稳妥善后”的打击整治传销工作机制,研判团队计酬等传销模式时具有绝对专业优势。(37)参见国家市场监督管理总局《关于进一步加强打击传销工作的意见》(国市监竞争[2018]7号)。两高一部主导的司法解释性文件应将国家市场监督管理总局纳入联合出台主体,明确传销犯罪行刑双向衔接机制,规定市场监督管理部门对涉罪传销模式的会商研判程序。基于公检法主要关注诈骗型传销模式,引入市监部门会商研判有助于消除部门壁垒,阻却团队计酬刑事追究,从程序上实现团队计酬非罪化。

基于各地传销模式认定标准不一,参与会商的市场监督管理部门应将模式建议结论层报国家市场监督管理总局规范直销与打击传销办公室备查;公安经侦办案部门应将模式认定结论层报公安部经侦局备查。通过阶层化报送体系,尽可能实现传销模式认定标准和尺度统一性,实现对高度复杂化、智能化传销模式精准归类。会商研判与层报等制度运用并非越俎代庖、推诿卸责,而是实现模式认定一致性,防止地方执法机关不恰当地将团队计酬行为认定传销犯罪。

(四)在立法上对情节轻微的转化型传销犯罪作行政处罚前置处理

即使对潜藏风险的团队计酬,也宜优先采用适格行政规制手段,根据比例原则循序渐进加重处罚力度,把握好行政处罚与刑事处罚位阶性,保持刑罚系统“最小比”。(38)参见刘艳红:《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》,载《清华法学》2022年第2期。基于比较法视角和市场风险充分考量,需要审慎、综合评定团队计酬向组织、领导传销活动罪转化变量,很难依据某一项因素认定传销犯罪转化。一则,传销犯罪转化需要过程,往往在监管不力、运营失控情况下,风险才会扩大。商业模式能否具有可持续性,资金链是否会断裂也需要一定周期才能判断;二则,商业模式并非一成不变,而是伴随着市场投诉/监督、工商约谈/处罚而不断调整。对团队计酬变异的处罚也应具有一定阶段性和层次性,不宜直接作犯罪化处理,而应尽可能先行适用更为缓和的行政规制模式,通过行政疏导、监管、处罚等循序渐进方式防止其向传销犯罪异化。

基于团队计酬在相当范围的普遍性,需要以法不责众的立法态度对待。可参考《刑法》第201条第4款对逃税罪处罚阻却事由的规定,建议《刑法》上增设转化型犯罪的行政处罚前置程序,以体现刑法的宽容性、补充性和克制性,有效避免刑法沦为“在先的管理法”。(39)参见刘艳红:《刑法的根基与信仰》,载《法制与社会发展》2021年第2期。若团队计酬式企业出现拉人头、收取入门费的轻微违规情况,可先由市场监督管理部门对其行政处罚,并要求对相关商业模式限期整改。对那些受过行政处罚又二次违规经营的,再予追究刑事责任。

因此,建议在《刑法》224条之一增设第2款:“公司、企业通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售商品、服务的业绩为依据计算和给付上线报酬的经营活动中出现第一款行为,情节轻微的,经市场监督管理部门查处,整改商业模式,已受行政处罚的,对其组织者、领导者可以不追究刑事责任;但是,五年内因传销活动受过刑事处罚或者被市场监督管理部门给予二次以上行政处罚的除外。”虽然公司、企业不以具有直销经营许可为限,但不可以实施违法犯罪活动而设立,也不可在设立后以实施犯罪为主要活动。(40)参见孙国祥:《刑事合规激励对象的理论反思》,载《政法论坛》2022年第5期。

(五)在政策上充分适用商业模式合规处理团队计酬及转化型传销犯罪

除了司法与立法上的努力,还可通过行政处罚政策与刑事政策实现对犯罪化倾向的矫正或阻滞,迫使刑罚成为迫不得已的最后选择。当前如火如荼的合规激励政策是在“命令—控制”监管框架下引入的协商式规制模式。对于商业模式违反《禁止传销条例》的团队计酬型企业,可通过更具有回旋余地的商业模式专项合规实现治理结构调整和法秩序恢复。(41)参见陈瑞华:《企业合规整改中的专项合规计划》,载《政法论坛》2023年第1期。

商业模式合规在域外一些行政、司法、行业实践操作中已趋于常态。美国FTC常采取行政合规与和解程序对变异团队计酬实施监管,从而预防其向金字塔骗局演化。(42)参见Debra A. Valentine, Pyramid Schemes, International Monetary Funds Seminar on Current Legal Issues Affecting Central Banks. https://www.ftc.gov/es/public-statements/1998/05/pyramid-scheme.近期显著案例是2016年直销巨头康宝莱与FTC达成调整商业模式并支付2亿美元罚金的行政和解协议。(43)参见FTC v. Herbalife International of America, Inc., et al. https://www.ftc.gov/enforcement/cases-proceedings/142-3037/herbalife-international-america-inc-et-al.世界直销协会联盟制定的《世界直销商德约法》是很多直销公司会员及直销人员的商业模式合规遵循。(44)参见娄钰:《直销法规中外比较及借鉴》,载《商业时代》2007年第13期。

鉴于我国合规激励机制尚未立法化,(45)参见刘艳红:《刑事实体法的合规激励立法研究》,载《法学》2023年第1期。可在政策推行过程中探索适用商业模式专项合规。引入具有协商成分的合规机制便于改变既有监管的职权主义模式,给予企业抗辩与整改机会,减少行政违法行为刑事误伤的可能。对那些加强自身运营审查职责,积极整改商业模式,破除团队计酬特征的企业,可不追究或减轻行政处罚责任。转化型传销犯罪企业积极开展刑事合规计划,完成商业模式去诈骗化合规整改的,也可对企业负责人不起诉或者给予宽缓刑罚。相较于其他领域,法人与其负责人在商业模式合规责任层面具有高度的同一性,原因在于商业模式一般完全由组织者、领导者确定,商业模式整改也意味着组织者、领导者犯意的消解。商业模式合规计划实施可成为企业负责人附条件免责事由,从而进一步确保团队计酬的非犯罪化处理。