食品安全司法规制的前置法衔接与体系性优化*——以农药残留为视角

刘 柳

一直以来,食品安全是我国社会主义现代化建设过程中被重点关注的问题,习近平总书记指出坚持以人民为中心的发展思想要做到不断造福人民,而其中就包括解决食品安全这一实际问题。(1)参见习近平:《坚持人民至上》,载《求是》2022年第20期。在食品的种植、生产与加工过程中,农药是食品安全中不可忽视的影响因素,食品中的农药残留不仅会损害公民的生命健康法益,还会污染整个生态环境体系,甚至导致人类社会动荡不安。针对当前食品安全问题,应该从农药监管入手来构建完整的食品安全司法规制体系。鉴于此,我国为了构建完善的食品安全司法规制体系,根据食品安全现状出台一系列法律规范,重点强调对食品安全中农药残留问题进行规制。2021年4月29日,《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)完成修正,而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释(2021)》(以下简称《法释2021》)等司法解释也纷纷出台,进一步优化了对食品安全问题的司法规制模式。但值得注意的是,当前司法实践中关于农药的判决经常出现争议,而这归咎于既有的司法规制体系在规制农药残留的法规上存在模糊与阙漏,导致司法规制体系难以发挥效力,因此亟需从优化前置法衔接与推动体系化完善这两个方面来改进食品安全司法规制体系。

一、农药残留引发食品安全问题的司法规制争议

在食品安全问题的具体司法规制过程中,虽然司法规制模式不断改进,但并未完全消除规制食品安全问题时的不足,因为前置法上的衔接失衡导致农药残留标准等一系列认定难题,并引发食品安全法律体系在司法实践中的争议,甚至导致法律体系的整体性失灵与空置化。

(一)食品中农药残留司法规制的前置法衔接失衡

当食品中出现农药残留问题时,对于农药性质的判断与认定将影响刑法中罪名的选择与具体量刑,所以前置法的规定便尤为重要。在司法适用过程中,对于食品安全问题中相关定义的解释一直存在争议,而前置法上模糊的描述方式导致法官在裁判时无所适从,前置法上的衔接失衡导致法秩序无法统一,因此需要结合食品中农药应用的现实语境加以分析。

事实上,前置法规定上的模糊导致其与刑法的衔接失衡。第一,《法释2021》第1条要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”,但对“严重超出标准限量”以及“严重”的解读则存在争议。在“陈永生产、销售不符合安全标准的食品”案中,胡芹因为甲拌磷含量超标90倍被认定为严重超出标准限量。(2)参见山西省泽州县人民法院(2020)晋0525刑初231号刑事判决书。在“程礼柱生产、销售不符合安全标准的食品”案中,韭菜因为腐霉利超标4.8倍,同样被认定为严重超出标准限量。(3)参见河南省南阳市卧龙区人民法院(2019)豫1303刑初1285号刑事判决书。由此可见,司法实践中对“严重超出标准限量”的判断并无统一标准,而前置法的混乱则导致后续难以进行准确的行刑衔接。第二,《法释2021》第5条规定“超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等”,这意味着“超限量”虽未达到“严重”的程度,但也足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的,同样可以入罪,但由于“超限量”后附随了对“足以”的判断,而对“足以”的判断却并无明确标准。总之,在食品安全的司法规制过程中,对农药的判断需要参考前置法的规定,而前置法在规定上的粗疏与争议将会影响后续与刑事司法的衔接,并导致司法机关在裁判时缺乏准确依据。

(二)食品中农药残留司法规制的体系性存在欠缺

囿于关于食品安全的前置法规在衔接上存在不足,导致食品安全的法律体系混乱,无法对食品安全犯罪进行系统性规制,而法律体系的内部冲突也阻碍了司法规制的效力。比如《法释2021》规定“有毒、有害的非食品原料”包括三种,一是因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;二是因危害人体健康,被国务院有关部门列入具体清单中的物质;三是其他有毒、有害的物质。但实际上,这三种“有毒、有害的非食品原料”的规定混淆不清,导致对食品农药残留的司法规制缺乏具体的规制目标。第一,前两种“有毒、有害的非食品原料”中农药残留的认定上混淆不清,并在认定严苛程度上不一。在“刘某生产、销售有毒、有害食品罪”案中,刘某在种茴香时使用甲拌磷被认定构成犯罪,(4)参见山东省邹平县人民法院(2015)邹刑初字第15号刑事判决书。但实际上,本案发生于2014年,彼时甲拌磷只是被限用而非禁用,该案却将仅是超限量使用甲拌磷的行为认定为犯罪,这显然有失偏颇。第二,食品司法规制体系因为自身的滞后性而规制不及时,难以预防农药残留的风险,导致司法规制体系趋于空置化。事实上,在最高法发布的指导性案例中,如果行为人在食品中添加的物质虽然不在现有名单中,但该物质与现有名单中所列物质具有同等属性,并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定其对人体具有同等危害的,仍应当被认定为“有毒、有害的非食品原料”,(5)参见最高人民法院第70号指导性案例:北京阳光一佰生物技术开发有限公司、习文有等生产、销售有毒、有害食品案。而这一判断过程则存在争议空间。鉴于此,面对司法规制体系的滞后性,应该尝试优化禁限用名单的更新与公示制度,调动司法规制体系的整体活力,促使司法规制体系良性运转。

总之,当前在我国针对农药残留的司法规制争议主要是前置法规规定地较为粗疏,导致农药的概念与分类存在各种争议,从而刑法罪名衔接不当,进一步导致整个食品安全司法规制体系空置化,难以及时遏制食品安全犯罪。鉴于此,只有从规范层面完善食品安全的前置法设定,并与刑法形成良好地衔接,才能构建轻重有序的食品安全司法规制体系。

二、关于食品中农药残留的前置法的设置与衔接

在食品安全司法实践中大多“是先参照相关法律行政法规等国家规定来确定构成要件是否该当进而确定行为是否违法”,(6)刘艳红、周佑勇:《行政刑法的一般理论》,北京大学出版社2020年版,第176页。所以前置法的解释与衔接就尤为重要。在食品安全案件中,规制农药残留时“类案不类判”的争议主要归咎于与食品安全相关的前置法规定缺失与衔接不当,所以要梳理食品安全前置法规中关于农药残留的概念定义与分级分类规则,藉此优化食品安全司法规制中的前置法设置与衔接,避免司法实践中的裁判争议。

(一)前置法中厘定农药残留的基础概念

在食品安全领域,对农药残留概念的规范解读反映出国家对农药残留进行风险控制的重视程度,并影响后续的规范措施。2017年之前的《农药管理条例》中规定农药是指用于预防、消灭或者控制危害农业、林业的病、虫、草和其他有害生物以及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。2017年修订的《农药管理条例》则删除了“消灭”,并增设“鼠”这种对象,2022年修订的《农药管理条例》延续2017年《农药管理条例》对农药的定义。其中“消灭”的删除反映了立法理念的变化,即危害农业、林业的病、虫、草、鼠不可能是被彻底消灭,而是可以控制危害的对象,如果一味地强调“消灭”,则某些农户很可能为了消灭有害生物而过量或超标地使用农药,而食品中残留农药对公民和自然的危害将会更加严重。事实上,我国对农药的定义侧重于对农药正向作用的界定和管理,但相比于国际上对农药定义普遍由侧重药效成分管理转向安全性管理的趋势,从正向角度认定可能存在不足,尤其是随着我国农药使用量增加,正向定义模式可能会忽视农药残留的影响,忽视对公共利益的保护。

总之,当前我国将农药残留的概念定义为因使用农药而在食品、农产品和动物饲料中出现的被认为具有毒理学意义的农药衍生物等特定物质。这说明农药残留的最大特征是具有毒理学意义,而农药残留最大限量(以下简称MRL)被定义为“法定允许的在食品或农产品内部或表面存留的农药最大浓度”,这与国际主流保持一致。换言之,农药残留实质上就是农药在食品或农产品内部或表面通过转化、代谢、反应等方式留存下来,并会对人体造成危害的残留物质,而规制农药残留的重点是规制其“毒理学意义”所可能带来的风险。

(二)前置法中对农药毒性进行分级分类

在全球范围内,对于食品安全问题中农药残留的规制已经不再局限于概念认定,而是分析某种农药的毒性是否被容许残留于食品之中,以及其最大容许残留浓度,因此要优化对农药的分级分类方式。当前基于对农药残留毒性的评估,我国将其分为五个等级,并且根据毒性分级来确定农药禁用与限用范围,而这在风险控制与科学性上存在不足。

联合国2021年版《全球化学品统一分类标签制度》(GHS)中规定化学品根据毒性分为极度危害、高度危害、中度危害、轻度危害以及正常使用无急性危害这五个等级,而欧盟对农药的毒性分级则与GHS保持一致,而美国也规定了类似的四等级毒性警告。我国在2017年《农药登记资料要求》中更新了对农药毒性的分级标准,将农药毒性分为剧毒、高毒、中等毒、低毒和微毒五个等级,较之原有的三级毒性分级(高毒、中等毒、低毒),当前五级分级模式的划分标准主要依据毒理学数据,也更贴合国际标准。

在农药分级分类过程中,不同农药依毒性分级确定了其毒理学性质,并藉此区分各农药的禁用范围,并确定不同农药属于禁用、限用还是常规运用。为了防止剧毒、高毒农药的使用危害食品安全,通常由主管部门对农药进行监测并确定农药的毒性分级,据此决定是否通过该农药的登记注册申请,并发布公告规定该农药是否可以使用以及使用范围。第一,禁用农药即禁止投入生产使用的农药。域外一般通过登记注册制度将禁止使用的农药排除在注册准许使用的农药行列之外,再通过公告等方式达到禁用效果,例如日本采取肯定列表制度,美国采取《联邦公告》公示制度等。鉴于禁产是禁用的前提,只有取消农药登记许可才能真正禁止其投入生产使用,所以我国《农药管理条例》规定农药登记的相关事项,通过农药信息网公开了各农药登记状态,并以农业农村部公告、通知等方式明确各禁用农药,归纳总结形成《禁限用农药名录》,以农药注册登记制度来排除禁用农药,也通过否定列表的方式来强调禁用农药。第二,限用农药是指因为其在某范围内使用会对人类或环境造成不利影响而被限制使用范围,《禁限用农药名录》中将其称为“在部分范围禁止使用的农药”。我国一般通过登记注册来确定农药的限制使用范围,再以公告方式来强化对限用农药的规定。当前我国禁用农药呈逐渐增加趋势,以往合规农药也可能被发现潜在风险而成为限用甚至禁用农药,所以我国应该构建及时高效的动态分级分类机制,传统公告机制在信息传递上存在滞后。鉴于对农药残留的分级分类与及时公告制度是行政管理部门理所应当提供的安全秩序维稳与经济社会发展的公共服务,(7)参见叶必丰:《公共服务连续性理论及我国的实践》,载《政法论坛》2022年第5期。所以要由行政管理部门根据农药毒性及时分析农药的功能属性,并对农药的功能价值做出准确判断,及时修改禁用限用的农药名单并公布。

(三)前置法衔接中保持安定性与科学性

通过梳理我国食品中农药残留的概念及相关规则,可以发现食品安全领域存在前置法衔接不良以及刑法规制体系不周延等问题,导致针对食品安全的刑法规制体系难以发挥实际效用。鉴于此,为了更好地发挥前置法的参照和指引作用,需要保持前置法的安定性与科学性,只有这样才能在其与刑法的衔接过程中保证对具体规范解读的准确性,同时坚持科学性作为标准来准确地判断农药残留在食品中的具体影响,避免对食品安全问题的司法规制遏制了农业生产,同时也防止对前置法中对农药残留的监管疏忽导致司法规制漏洞。

第一,为了保障前置法衔接过程中的安定性,在针对食品安全问题进行司法规制时,我国有关部门采取循序渐进地出台禁限用农药的规范文件的发布方式,并在此过程中保持法的安定性。退言之,只有确保了前置法的安定性并优化前置法与后续刑事司法的衔接,才能真正构建针对食品安全问题的完整司法规制链条,实现对食品安全犯罪的统一预防,避免衔接上的缺失导致食品安全隐患,真正落实并推动“双向衔接”机制的构建。(8)参见李奋飞:《涉案企业合规刑行衔接的初步研究》,载《政法论坛》2022年第1期。

事实上,在食品农药残留的立法上,我国不仅频繁修改禁用限用农药,而且同一种农药的限用范围也经常变更,这导致前置法非常不稳定。例如甲拌磷就经过了限制范围、扩大限制范围、在个别特殊领域禁用等流程,导致甲拌磷的应用存在动辄入罪的风险,导致一般公众无所适从,引发司法实践争议。鉴于上述法律规范纷繁复杂,我国随即出台了较为完备的《禁限用农药名录》,将禁用和限用的农药统一列在清单上,希望借助清单目录的形式对食品安全问题中的农药使用给出清晰合理的指引。鉴于日益增多的禁用与限用农药,之前采用的有关“打补丁”公告形式显然不合时宜。所以应保持《禁限用农药名录》的整体稳定,不增加规范文件数量,但是在规范内容上根据现实需要进行动态调整,构建针对食品安全农药使用的动态公示体系,做到整体安定而内核动态调整,实现安定性与科学性上的动态平衡。

第二,当前对于食品安全问题中农药残留的司法规制构建了以刑法、行政法的“双向衔接”为主干、以其他法律规范文件为支撑的法律体系,但是在当前的司法实践中却仍然存在体系不科学的规制风险,因此要结合司法实践需要来优化食品安全的法律规制体系,从刑法、行政法入手来优化衔接,以科学合理的分析作为“双向衔接”的沟通桥梁,在食品安全案件中对于证据的分析要进行精准的科学评估,并随后进行科学的转化与认定。(9)参见周佑勇:《行政执法与刑事司法的双向衔接研究——以食品安全案件移送为视角》,载《中国刑事法杂志》2022年第4期。

事实上,对食品中农药残留进行刑事制裁的前提是进行科学合理的研判,而判断农药有毒性需要现代科学技术的证明与科学的风险评估机制。换言之,对“有毒、有害的非食品原料”的判断不仅需要司法解释的辅助,还需要科学技术的支持,只有科学合理的认定才能为刑法规制提供强力依据。实际上,刑法第144条认定的“有毒、有害”与前置法禁用限用农药间没有逻辑上的必然关系,前置法上禁用限用农药并不一定就是“有毒、有害非食品原料”,所以前置法的风险评估应该保持科学性,以供后续刑事司法认定与裁判。在前置法保持科学性的基础上,应该对农药等化学物质进行整体性的风险规制,比如在《农药管理条例》中科学地考虑农药残留的累积与协同效应,基于科学视角来考虑食品安全中农药残留可能对健康或环境造成的全部伤害或风险,尤其重视其中潜在的致癌性、致畸性等毒性因素,不仅考察分析急性毒性因素,还充分分析潜在的农药慢性毒性,从而进行全方位考察。

鉴于此,对于食品安全中的农药残留问题,应该完善法律规制体系,优化前置法的设置,以此作为法律规制的判断依据。我国对食品中农药残留的司法规制不足主要是因为前置法衔接脱节,只有优化前置法设置,坚持法秩序统一原理,从科学角度来分析农药残留的实质违法性,(10)参见周光权:《论刑法所固有的违法性》,载《政法论坛》2021年第5期。才能真正解决食品安全中的农药残留问题,实现对农药残留的全方位监管。

三、域外对食品中农药残留司法规制体系的镜鉴

域外较早展开了对食品中农药残留的司法规制,并根据食品安全现状制定了对应的法律规范与司法规制体系,尝试从制度层面解决农药残留的司法规制难题,通过前置法规与刑法的衔接来构建行之有效的法律规制体系,优化司法实践应用,这值得我国参照学习。

(一)域外针对食品中农药残留的科学概念演变

域外在规制食品中农药残留时随着科技的发展而逐步改变措施,发掘农药残留的潜在影响并丰富规范的设置。早在1958年,《美国联邦食品药品化妆品法》(FFDCA)修正案中就增加德莱尼条款,即“任何一个添加剂如果人或动物进食后发现致癌,或者经食品添加剂安全评价实验后发现致癌就不能被确认其作为人食用的食品是安全的”,即主张“零危险”的食品安全政策,但这种对农药的绝对严格监管实际上造成了混乱。在司法实践中,旧金山美国第9巡回法庭反对环境保护署以“可忽略危险”方法作为食品农药残留政策的请求,法庭认为德莱尼条款规定任何能致癌的添加剂将确认为不安全,所以环境保护署的“可忽略危险”方法违反了德莱尼条款。随后,环境保护署不得不限制或完全禁止了许多基础农药。

但随着德莱尼条款的严格执行,农业生产的发展与该条款产生了剧烈冲突。1996年,美国颁布了《食品质量保护法》并免除杀虫剂受到“零危险”规定的限制,并为杀虫剂制定“合理并确实无害”作为新标准。事实上,不仅《食品质量保护法》废除了“零危险”的规定,其他相关法律后来也均没有采纳德莱尼条款。即使是修正后的FFDCA,也不得不在第346条定义掺假食品时指出,当食品中含有了该法案认为不安全的农药残留物时就可以认定该食品掺假,但如果某种农药残留是无法避免的,那么该农药残留可被视为安全,并应当给其设定最大残留限量。事实上,修正后的FFDCA认识到了农药的复杂程度以及农药对农业生产的重要作用,当农药残留物符合最大残留限量要求或属于豁免物质时,应被视为安全,其衍生物和代谢物在没有被发现存在风险之前,也应被视为安全。

除此以外,随着科技发展,对于食品安全中农药残留的分析已经不再拘泥于单一视角,而是充分考虑农药叠加后产生的不利影响以及潜在的法益损失,基于科学视角分析负面作用.由于农药在食品中因组合协调而产生难以预料的效果,由于食品中会同时接触到多种化学品的混合物,而实验室研究通常是针对某一种化学物单独测试其接触效果,因此几乎无法测试混合化学物所产生的毒性,所以对食品中农药叠加的负面影响难以厘清。鉴于此,美国通过立法来进行多种农药残留累积的风险性评估,比如环境保护署发布了有机磷类杀虫剂的累积性风险评估报告,指出了多种农药之间存在浓度相加的联合风险效应。

(二)域外针对食品中农药残留的立法模式剖析

目前域外对食品中农药残留进行司法规制的前提是构建完备的法律规范体系,藉此作为规范依据。欧盟通过立法模式来确立食品中农药残留的风险评估制度。第一,《欧盟食品基本条例》中将危险定义为向食品或饲料中添加的可能导致健康损害的生物的、化学的或者物理的物质,或者可能对健康造成损害的食物或饲料的状况。第二,《欧盟植物保护产品相关条例》中规定了农药风险评估的规定,即在植物保护产品投入市场前需要从毒理学角度对累积、协同效应以及对环境的影响等内容进行风险评估。第三,《欧盟农药残留最大限量条例》中规定在设置MRL时要考虑多重影响因素,包括科技知识、农药残留的累积、协同效应等信息。第四,欧盟要求成员国制作以风险为基础的农药残留控制计划,并要求成员国提交相关信息以及年度报告,在设定最大残留水平时考虑残留物、毒理学等因素。与之相对,美国FFDCA对农药残留的最大限量及其检测方式等具体规定进行授权,并对农药残留进行总括性规定。

总之,域外对食品中农药残留的立法是基于对风险的分析,在立法过程中尊重科学规律,全方位分析农药残留损害。鉴于此,在我国立法过程中,也要充分重视农药残留的风险,对未来可能出现的食品安全问题进行前置预防,构建“国家安全、公共安全、个体安全”的三层递进式保护结构,保持立法稳定性的同时对食品安全的风险进行前瞻性剖析。

(三)域外针对食品中农药残留的司法实践参照

在域外规制食品中农药残留的司法实践中,因为农药残留的性质复杂,所以导致了各方争议。美国关于食品中农药残留的两次诉讼都源于2007年提交的建议美国环境保护署(以下简称EPA)撤销毒死蜱容忍值的请愿书。事实上,虽然EPA在请愿书提交前就已经注意到了毒死蜱可能存在的风险,但EPA直到2015年才拟定准备撤销对毒死蜱的容忍值,同时一直拖延履行,甚至还发布了2016年风险评估,指出毒死蜱的容忍值超过人体可接受水平,且超过了“无害的合理确定性”的安全标准。最终,法院认为依据EPA的风险评估不能确定使用毒死蜱没有风险,判令EPA撤销相关决定,即撤销毒死蜱容忍值设定或者修改其容忍值设定,并证明其在容忍值范围内是安全的,而EPA最终于2021年公示禁止毒死蜱在食品上的使用和残留。

欧盟关于食品农药风险评估的案件主要是Cheminova A/S诉欧盟委员会案,Cheminova A/S公司希望马拉硫磷可以作为农药活性物质得到批准,并提交了评估报告。但欧盟委员会基于食品安全局提供的“关于活性物质马拉硫磷农药风险评估同行评审的结论”最终决定不批准该物质。原告因此诉至法庭,希望暂停有争议决定的执行并在必要时批准所有临时救济措施。欧盟委员会指出,在评估该活性物质时发现不能排除马拉硫磷的遗传毒性和某些毒理学相关代谢物的影响,而经过法院调查后驳回公司的诉讼请求。

总之,欧美关于食品中的农药风险评估及评估标准质疑的司法实践案例,表明欧美立法与司法上对农药毒害性风险评估的重视。然而,当前欧美关于食品中农药残留的司法规制也并非完美无缺的,比如美国规定的评估化学混合物风险的方法就存在预测性弱点,这可能导致低估食品中潜在的农药危害,无法达到FFDCA严格的安全标准,而欧盟更重视风险评估透明化的制度建设,评估技术手段也更加完善。总之,虽然当前欧美关于农药残留的司法规制体系相比我国更加完备,但是其仍然存在不足,所以我国借鉴经验时要有所扬弃。

四、我国对食品中农药残留的司法规制体系构建

在食品安全领域构建完善的司法规制体系,有助于保护个人生命健康法益与非传统的公共安全法益、环境法益。为了积极回应当前社会中的食品安全风险,我国应该随着前置法的修改而调整关于食品安全的整体司法规制体系,通过革新食品安全立法理念明确农药禁限用类型化等方法来调整食品安全法律规范体系,妥善地处理食品中的农药残留问题。

(一)在司法规制体系中针对农药残留贯彻积极预防理念

在当前社会,“农药残留的‘最大值规定’依赖的基础是这样一个高度可疑且危险的技术统治的错误结论:还没有列入或不能列入名单的现象是无毒的……无论在内容上还是时间上,修订污染物名单的工作远远落后于化学品的生产和使用。”(11)[德]乌尔里希·贝克:《风险社会——新的现代性之路》,张文杰、何博闻译,译林出版社2018年版,第71页。贝克在风险社会里不仅反复提及农药等物质的毒性风险,还指出这些物质的风险评估及最大限量标准很可能并不科学。但美国学者凯斯·R·孙斯坦则认为贝克的风险社会理论引发了专家和普通人在风险问题上的持久分歧,而当存在分歧时,专家一般是正确的。(12)[美]凯斯·R·孙斯坦:《风险与理性——安全、法律及环境》,师帅译,中国政法大学出版社2005年版,第66-68页。事实上,虽然一般情况下专家是正确的,然而公民在农药标准制定过程中的参与性也很重要,当前社会不断产出新的农药用于食品生产,其在促进食品生产效率的同时也引发了公众的广泛质疑,而其正当性的来源并不完全在于其毒性与容忍值的技术合理性,还在于公众在主观上是否接受。这是因为随着工业的发展,被认定可以使用的、然而实际具有一定毒性的农药只会越来越多,其在食品中的累积效应与协同效应可能难以用现在的技术进行预测与估量,所以公民可以存在合理的怀疑。

在设置针对食品安全的法律体系时,首先需要将积极预防性立法观作为当前食品安全立法的指导理念,构建积极预防农药残留风险的司法规制体系,并随之实施功能立法,推行重点化构建、系统化推进、协同化衔接。(13)参见刘艳红:《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》,载《中国法学》2016年第4期。质言之,在食品安全法律中贯彻积极预防性立法观,体现出国家对社会重点关注的食品安全风险进行及时回应,这实际上是对社会关系的积极调整,基于理性的视角来维护社会发展中出现的新兴利益,(14)参见张梓弦:《〈刑法修正案(十一)〉的法教义学检视——以“妨害社会管理秩序罪”为切入点》,载《东南法学》2021年第2期。国家为了实现社会安全治理的目的,扩大并增强国家司法权威,在此过程中通过完善行政法与刑法的衔接来强化对食品安全的监管。在处罚模式上,通过对食品中农药残留进行行政处罚,并将行政处罚权在一定程度上向基层延伸,可以增强监管力度,(15)参见秦前红、陈芳瑾:《“行政处罚权交由”的规范阐释——基于〈行政处罚法〉第24条第1款之展开》,载《法治研究》2022年第3期。通过行政处罚与刑事处罚的配合构建梯次化的司法规制体系,从而以积极预防作为法律体系的价值核心,更好地预防食品中农药残留的风险。

(二)在司法规制体系中优化对农药残留的风险评估制度

在食品安全司法规制体系中,需要依据积极预防理念来强化风险评估制度的建设,从而落实对食品安全风险的全方位监控。鉴于当前科学研究还不能完全发现并解释食品安全领域的潜在风险,所以要积极地构建风险评估、风险管理和风险交流机制,通过对风险的积极预防与把控来构建合理的法律体系。为了适应并落实食品安全管理中的风险评估和风险管理需求,需要逐渐推行毒理学测试的新方法,以更低的成本来推进对食品安全的风险评估。

在构建风险评估制度时,应当在食品安全的前置性立法中引入成本效益原则。鉴于在成本效益分析与预防原则博弈的过程之中,作为生命健康的安全风险往往在经济利益面前黯然失色,所以分析成本效益可以提升食品安全司法规制体系的整体可行性。在实践中,成本效益分析中的成本往往被狭隘地局限于经济成本,而未考虑其他相关成本,如生命健康、安全保障等,这显然不符合食品安全的现状。在食品安全领域通过多元成本效益分析可以增强司法规制体系的可行性,重视成本效益分析可以避免针对食品安全的司法规制过于超前,防止过度的预防措施阻碍食品产业发展,在风险预防与食品生产之间寻求平衡,兼顾食品安全的公私性特征,一方面基于人本性特征来保护公民的合法利益,保障公民的生命财产安全,另一方面基于强制性特征来完善司法规制体系,保护社会整体性的公共卫生安全。(16)参见刘艳红:《人性民法与物性刑法的融合发展》,载《中国社会科学》2020年第4期。

(三)在司法规制体系中设置禁限用农药清单来准确判断

我国对农药的监管要对其进行合理的分级分类,并据此发布禁限用农药清单来展开行刑衔接。我国的禁用农药是全面停止生产且不让使用,而限用农药只能在特定的作物上使用,大多数农药被禁限用是因为其具有高毒性,但并非所有农药都是因为存在高毒性而被禁限用。第一,我国农药被禁限用的原因并非都是因为其本身具有剧毒或高毒,而可能是因为其具有残留时间长或不易降解等特性。事实上,一种农药的危害性不一定表现为毒性级别,还可能表现为残留时间长或不易降解等对环境构成风险的危害。第二,我国部分农药被禁限用的原因是其降解的物质具有高毒性。比如乙酰甲胺磷原药的毒性为低毒性,但是其在制剂储藏过程中可能降解并产生高毒农药甲胺磷,故存在较大的质量安全风险而对其限用。同理,福美胂、福美甲胂等农药虽然是中等毒性,然而其进入土壤后,容易被微生物降解为无机砷在土壤中残留聚集,从而对环境和人畜健康造成安全风险,这种降解后的危险也需要被考虑在内,所以其属于禁用农药。第三,在个别情况下,部分农药被禁限用的原因是其缺乏施用的必要性或者其具有可替代性。以毒死蜱为例,其作为中等毒有机磷杀虫剂,即使按照正确的方法和剂量加以使用也可能在食品中农药残留超标,而且相似的替代农药产品较多,被撤销登记后不会影响蔬菜的病虫害防治,所以农业部决定在蔬菜上逐步禁用这种农药。

总之,我国农药被禁限用的原因多样,包括农药残留的毒性、生态风险、不易操作以及具有可替代性等,我国应当对禁限用农药进行分类,并将食品中农药残留的风险评估过程和结果公开化、透明化,并在列表后进行清单化处理,注明禁用的具体原因、风险评估方法等。这种禁限用农药清单不仅有助于司法机关准确判断,还厘清了农药的具体类型,避免每个案件都需要专家鉴定,避免司法机关违背客观事实与科学规律而做出错误判决。

(四)在司法规制体系中根据农药特征完善刑事法网建设

在当前社会中,食品安全风险是社会各界的关注重点,因此需要严密刑事法网建设,厘清食品安全犯罪的法益保护,修正食品安全犯罪的相关条文并优化相关刑事司法解释,从而真正发挥出食品安全司法规制体系中刑法的兜底性价值。

1.厘清食品中农药残留所侵害的法益并调整罪名

当前不同国家对食品安全犯罪的法益规定并不一致,主要分为三类:一是危害公共卫生的犯罪;二是损害公共安全或造成公共危险的犯罪;三是损害公民健康的犯罪。事实上,我国目前仍是将食品安全犯罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中,但这样的编排体例既不符合食品安全犯罪的实质侵害法益,也与多数国家不同。鉴于食品安全与人的生命、健康具有最直接的关系,而且具有非传统安全的属性,所以其应规定在危害公共安全罪中。

如果将食品安全犯罪侵犯的法益归结为公共安全,那么就应当重新整合食品安全犯罪在刑法中的位置,而刑法典的修改也的确可以根据社会的变更而进行较大规模的改进,从而填补保护法益的缺漏。(17)参见张明楷:《刑法修正案与刑法法典化》,载《政法论坛》2021年第4期。质言之,刑法第143、144条的两个罪名应当移入危害公共安全罪中,并将其他食品犯罪罪名仍列于原章节,上述这两个罪名所指向的犯罪行为不仅扰乱了社会主义市场经济秩序,更对公民的身体健康乃至生命造成了损害或威胁,并且从整体上危害了社会公共安全,应该着重强调公共安全法益。虽然上述罪名具有非法营利的目的,然而其主要侵害的法益却是不特定多数人的生命权或健康权,也就是公共安全法益的实质内涵。

2.修正食品中农药残留对应的相关司法解释文件

《法释2021》导致了食品安全刑事案件中出现“类案不类判”的情形,其原因是前置法中的“禁用”与刑法中的“有毒、有害”之间的逻辑关系不清晰。既然农业部规定了禁用农药,并且其被禁用的原因并不完全是毒性高低,而是包括了农药残留的生态风险、可替代性等诸多因素,那么《法释2021》第9条就不应当将禁用农药直接认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”。此外,《法释2021》第1项规定的“因危害人体健康,被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”也不能被直接认定为刑法第144条规定的“有毒、有害的非食品原料”,这是因为“有毒、有害”之所以具有毒害性并不是因为禁止而具有毒害性,而是因为对人体具有破坏性而被评价为有毒、有害。(18)参见舒洪水:《论“有毒、有害的非食品原料”的司法认定》,载《江西社会科学》2021年第12期。鉴于此,食品安全犯罪的司法认定要从科技发展、物质属性和数量等诸多方面进行相对独立评判。

值得注意的是,虽然食品安全犯罪的司法认定应当进行相对独立的判断,但鉴于司法资源的有限性,通过科学地修改司法解释可以显著降低食品安全的个案认定成本,即将司法解释修改为“国务院有关部门公告的基于毒理学评估的、对食品具有毒性的禁用农药或限用农药”。此外,鉴于农药的毒性或安全性的主要指标是半数致死量、人体每日摄入量与致畸、致癌、致突变作用,那么应该对农药建立一套严密的毒理学评价与风险评估制度,并将“毒性数量规定”等具体内容纳入司法解释中,作为司法规制体系的参照依据。

3.优化食品中农药残留对应罪名的具体构成要件

在当前的食品安全司法规制过程中,通过优化犯罪构成并严密食品安全犯罪的刑事法网,能够充分发挥出法律机制的效用,通过配合已有的食品安全市场监管体系,统筹事前监管、事中监管与事后监管的法律方法,(19)参见席涛:《市场监管的理论基础、内在逻辑和整体思路》,载《政法论坛》2021年第4期。进行全流程监管,降低食品农药残留的风险与法益损害。

第一,调整并补充食品安全犯罪中关于农药残留的犯罪实行行为。刑法中危害食品安全的主要犯罪实行行为仅限于社会危害性较为严重的生产、销售行为。《法释2021》只是在此前司法解释的基础上增加了“提供有毒、有害的非食品原料”的帮助行为和“其他帮助行为”。但实际上,在规制食品安全犯罪时,帮助行为正犯化正是对具有独立危害性的储存、运输行为进行充分评价的有效措施,这可以体现国家对于链条化、产业化犯罪的重点制裁,将食品运输、贮存、保管等犯罪行为正犯化并加以制裁,对食品安全犯罪的全流程进行打击。

第二,增加食品安全犯罪中关于农药残留的主观方面的规定。对于食品安全犯罪的主观方面的判断不能仅限于故意这一单一责任形态,因此可以尝试设立食品安全过失犯罪,其规制范围是“存在相关食品安全标准的情况下,行为人过失违反检测标准规定而构成犯罪”,从而完善对食品安全犯罪的刑法规制范围。

第三,扩充食品安全犯罪中关于农药残留的行为主体的规定。将农产品的种植者、喷洒农药的工作者、食品原料的供应者、食品运输者、禁限用农药运输者等增加为犯罪主体,通过扩充主体的范围,能够完善对食品犯罪的全流程打击,同时实现对食品安全的全流程监管。

五、结语

伴随社会进步与经济发展,公众愈发重视食品安全问题,而屡禁不止的食品安全事件则无疑是在侵蚀政府的公信力与良好的社会管理秩序。鉴于此,针对食品安全中农药残留问题,通过修改前置法的相关规定,配合刑法上的修改,能够构建完备的司法规制体系,落实良法善治的治理目标,将良法善治理念融入立法目的和基本原则条款,指导食品安全制度的整体构建,(20)参见周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期。不仅在前置阶段通过相应的行政法规进行事前监管,同时也充分发挥刑法的威慑力来在事后弥补法益损失,最终塑造全流程法律监管模式。