5G时代下短视频侵权认定及防范研究

程功舜，冯巧敏

(广东海洋大学法政学院，广东 湛江 524088)

5G时代下现代网络用户用来消遣碎片时间的短视频或将迎来新一轮大爆发，这意味着短视频侵权问题也将伴随5G推广而广泛出现。短视频侵权的爆发式增长不仅会影响短视频行业的健康发展，其侵权纠纷还会占用乃至浪费大量司法资源。因此，为激发短视频创作者的热情，推动短视频产业繁荣，遏制短视频侵权案件频发，必须对5G时代下短视频侵权问题进行研究，厘清短视频侵权的法律边界，明晰短视频侵权的判定标准及责任认定，以推动形成短视频版权保护的有效机制。

一、短视频的作品属性

(一)短视频的界定

1.短视频的定义

短视频是与长视频对应的作品，但短视频绝不仅仅是长视频的缩短，而是碎片化时代的新内容消费习惯。作为互联网产业的新兴产品，短视频尚未有标准且权威的定义，究其根源，在于对短视频的时长难以形成共识。百度百科将短视频界定为时长为几秒到几分钟不等的在网络中传播的短片视频[1]，艾瑞咨询则将短视频时长限制在5分钟以内[2]，中华网也认为短视频传播时长在5分钟以内[3]。2017年4月20日，今日头条创办首个短视频奖项“金秒奖”，致力于规范短视频行业标准。金秒奖根据全部参赛作品的平均时长和达到百万以上播放量作品的平均时长得出:短视频一般是时长4分钟以内，以互联网新媒体为传播渠道的内容载体，形态包括纪录片、创意剪辑、品牌广告、微电影等。本文认为，可以将短视频定义为:创作者使用视频编辑软件拍摄、录制、美化、剪辑后上传后上传至短视频平台的时长低于10分钟，以互联网新媒体为传播渠道，可以随时观看且实时分享的内容载体，具有创作门槛低、社交属性和互动性强、碎片化消费与传播等特征。

2.短视频的分类

一是根据短视频的制作者，可以将其分为三种:即UGC(用户原创内容)、PGC(专业机构生成的内容)和PUGC(专业用户生成的内容)。这里需要说明的是，短视频分类中的“G”，也就是“genenated”，含义上不同于“created”:前者强调生成的过程，至于生成的内容是否具有独创性，无法做出进一步的推论；后者强调生成的结果，强调生成内容具有独创性[4]。作为大众，在短视频平台中最经常接触的就是UGC模式的短视频，由于用户版权意识的淡薄，此类型短视频侵权的情形也愈发常见。二是根据短视频的内容，可以将其分为六种:①短纪录片，以一条、二更为代表，具有一定的制作团队，内容制作精良，涉及旅游、美食等猎奇的方面，能够吸引大多数人的注意力；②网红型，以papi酱、回忆专用小马甲等网红形象在网络当中传播，其制作内容贴近生活；③创意剪辑型，利用各种剪辑技巧和创意，或是影视剧解说，或是搞笑鬼畜，又或是精彩片段剪接，此种类型当中还会涉及合理使用的问题；④娱乐剧情型，以陈翔六点半、万万没想到等制作团队为代表，往往以搞笑创意为主，结合时下热点进行演绎创作，具有更高的传播度；⑤街头采访型，是指以一定的热点话题为主题，在街头进行采访，这种类型操作简单，主题新颖，更容易博人眼球；⑥实用技能型，以抖音为例，许多人会选择在短视频平台上分享自己在生活中的小技能，只要是实用可靠的，也能够在网络上得到广泛的传播。

(二)短视频的作品属性

独创性是认定短视频作品属性的关键。要认定短视频侵权行为，前提是判断短视频按我国著作权法的规定是否符合独创性要求。根据«中华人民共和国著作权法实施条例»第二条的规定，著作权法意义上的作品必须具备独创性和可复制性。有学者指出，基于此规定，著作权法所保护的作品应具备三个要件:一是必须是人类的智力成果；二是能够被他人以某种有形的形式复制，以某种客观实体载体而存在，而不仅仅是一种思想或者一种灵感；三是该智力成果必须具备独创性，这也是判断某一物是否为作品的最关键一点。只有满足了以上三个条件的成果才能视为著作权法上的作品，才能得到著作权法的保护[5]。

独创性，又称为原创性或者初创性，英美法词典中将独创性定义为作者独立创作完成，并且具有最低程度的创造性的作品。无论是英美法系还是大陆法系，独创性都是世界各国立法与司法实践当中均认可的著作权客体所应当具备的基本要件。独创性，是作品当中凝聚了人类一般体力劳动和智力劳动的体现，它的内涵是作品必须是运用自己的知识积累和技能技巧后经过一定的脑力活动才能最终得到的，而不是从他人的作品中摘取、重新剪辑或者抄袭、剽窃而来的，独创性构成了著作权所保护的实质性内容。

大陆法系代表国家的德国认为作品的独创性是作品本身必须具备创作高度，作品中含有反映作者特性的、与他人存在明显不同的差异。然而对作者特性、创作高度的判断却因人而异，实务中也往往会因为法官的认识水平不同而得到不同的审判结果，存在着很强的不确定性。在以英国为代表的英美法系当中，更加倾向于从作品的创作过程中探讨作品的独创性，也就是它的创作过程必须要有区别于其他作品的创造性劳动，并且创作成果也要具有创造性的思想表达，而不能是简单的复制、粘贴或重组。

本文认为，认定短视频的作品属性必须结合“独”和“创”两个方面进行综合界定。首先“独”是指独立完成创作，既可以是从无到有的，也可以是在他人作品之上再创作的，无论是前者还是后者，其作品必须与他人作品具有明显的差异，对他人作品的精确描摹或者重新再现演绎都不能构成作品，甚至会构成对他人作品的侵权；“创”是指必须具备一定的创作高度。我们所理解的创作高度，就是能够表达作者的思想感情。其存在两种情形，一是所要表达的内容存在相似之处，但两者的表现形式、表达方式均存在明显差异，使一般理性人能够轻易识别；二是即使两者的内容大致雷同，但是其所表达的思想显然不同。另外，短视频的独创性判断不应受其时长影响，只要作者能够表达出其自身独特的价值观或者具有了个人的思想表达，简短的十几秒甚至几秒也可以判断为具有独创性而具有了作品的属性。

二、我国短视频著作权的侵权认定及其难点

(一)短视频侵权行为构成要件分析

短视频著作权的侵权行为属于民事侵权范畴，那么其构成要件认定也应当同样适用民事侵权行为的构成要件，即侵权主体、主观方面、客观方面、损害结果以及行为与损害之间的因果关系。

1.侵权主体

短视频著作权侵权的主体主要是网络用户与短视频平台两类，网络用户包括个人也包括专门拍摄短视频的团队，他们可以以短视频的播放量以及接受广告宣传获得利润，也可以仅供娱乐而不追求金钱收益，但实际上任何用户都可以根据短视频的播放而获得关注和粉丝，也就是都可以由此成为“网红”。因此，在短视频行业，无论是否具有商业目的，其短视频都具有商业价值，能够带来名誉或者金钱的收益。

2.主观方面

短视频侵权的主观方面即是侵权人的主观心理状态，分为故意和过失两种。在侵权领域，主观方面有几种归责原则，即过错归责原则和无过错责任原则。过错责任原则，即以行为人主观上有过错为前提的归责原则，以故意或过失为侵权的基本构成要件；无过错责任原则，即无论行为人主观上是否有过错，只要其行为侵犯了他人的合法权益就构成了侵权。根据上文可知，直接侵权采无过错责任原则，而间接侵权则应以“明知”为其构成要件，即采过错责任原则。目前对短视频App平台间接侵权认定，还未形成统一的过错责任认定标准[6]。

3.客观方面

客观方面是指具体的侵权行为，在直接侵权中，客观方面是行为人未经著作权人许可，擅自使用他人作品且不属于合理使用和法定许可的范围；间接侵权的客观方面是指为他人侵犯著作权提供帮助和便利的行为。具体可以分为几类，一类是在他人的作品之上融入自己的创作、思想和表达而形成的新作品，例如将影视作品进行剪辑和拼接而形成的新作品，此类行为容易侵犯原作品著作权人的保护作品完整权、改编权等；第二类是指模仿他人的作品而形成的新作品，例如抖音上容易出现某种视频的同质化，尽管表演者不同，但表演风格和表演方式如出一辙；第三类是指短视频平台的传播行为，在侵权过程中也起着非常重要的中介作用。

4.损害结果

如前所述，任何一类主体在短视频行业都有或多或少的利益，或为金钱或为名誉，无论何种都是作为主体创作后应获得的成果和收益。在短视频著作权侵权中，行为人未经同意擅自将他人作品改编、修改后传播，都是对原著作权人利益的侵害。通过查阅得知，司法实践中各类侵权案件都是由于权利人的合法权利受损才诉诸法律。

5.因果关系

因果关系是指著作权人的损害结果是由行为人的侵权行为导致的。例如谷阿莫案中谷阿莫的解说透露了剧情，甚至其理解偏差导致观众也对该影片产生错误认识，最终导致该影片的票房下降；又如一篇“种草”视频，原创者经过长时间的试用、记录最后总结得出的结论和建议，在抄袭者抄袭照搬后，不仅把原创者的视频观看用户分流了，也为自己带来了一定的粉丝和流量，其二者存在因果关系。

(二)短视频侵权行为的表现形式

1.直接侵权行为

短视频的直接侵权行为是指没有经过权利人的同意，擅自对短视频作品进行上传、下载、转发等著作权法明令禁止的行为，其归责原则为无过错责任原则，即不考虑侵权行为人的主观过错，只要其实施了法律明令禁止的行为即构成侵权，并应承担相应的侵权责任[7]。在直接侵权行为的认定中，还存在两个必要的要件，即不属于法定许可或者合理使用。我国著作权法明确规定了五种法定许可情形，且规定如果著作权人声明不许使用的，则排除在法定可以使用的范围之外，即法定许可使用一般受到著作权人声明的限制。在著作权的法定许可中，虽然使用他人享有著作权的作品事先不需要征得著作权人的许可，但是必须向著作权人支付报酬。因此，实务中短视频侵权人主张法定许可的情形较少。而按我国著作权法第二十四条的规定，合理使用既可以不经著作权人许可，也不需向其支付报酬。因此实务中短视频侵权人大多主张自己是合理使用。然而判断是否为合理使用需要考虑引用目的、引用后对原作的影响、引用时是否注明来源等，其中还要考虑引用在其“新作品”当中所占用的篇幅以及所起作用等。例如，在谷阿莫案件中，“×分钟带你看完一部电影”从标题就可以看出其最吸引人的地方就是让观众可以在最短的时间内获得“看完”的体验，并不是重在对电影的评论。尽管该视频只是引用了原作品少量的镜头，但其通过引用主要镜头简要描述了原作品的主线和思想就是超出了合理引用范围，因此谷阿莫构成了对原作品著作权的侵权。

2.间接侵权行为

间接侵权是相对直接侵权而言的，一般是为直接侵权行为人提供帮助与支持的行为。实务中，短视频直接侵权往往不只是一方的行为，它通常需要第三方的帮助和支持，特别是在网络环境下，对短视频的直接侵权必须依靠短视频传播平台的信息及技术服务来实现，因此，短视频平台所提供的上传、分享等服务就为直接侵权提供了帮助与支持。然而并不是只要为直接侵权提供了帮助与支持就构成间接侵权，其仅构成间接侵权的客观方面。要认定间接侵权还需判断帮助与支持是否构成明知或应知，如短视频平台是否构成间接侵权的关键在于其主观上是否属于明知或应知。但是何为明知或者应知，学界争议不断。根据北京市高级人民法院发布的«关于审理涉及网络环境下的著作权纠纷案件若干问题的指导意见»的规定，“知道”是指网络服务提供商实际知道侵权行为存在；“有合理理由知道”指因存在明显侵权行为的事实或者情况，网络服务提供商从中应当意识到侵权行为的存在。这里的“有合理理由知道”，即是抽取理性人和善良管理人的共性，即具有一般知识和经验，在理智处理事务时所具有的注意义务[8]。网络服务提供者，也就是短视频平台，为做到“知道”或者“有合理理由知道”，理论上有事前审查和事后监督两种手段可用。事前审查是指短视频平台应当设立一个审核部门，对用户发布的视频进行审核，通过审核的就可以视为短视频平台确认没有侵权。但是用户数量众多、短视频数量庞大的特性就决定了事前审查难以确保所有的短视频无侵权行为，因而需要事后监督。事后监督则是指短视频平台在视频发布后，应当为用户提供维权机制，对侵权的短视频可以举报和监督，平台应当依据用户的举报及时做出回应和反馈，这也是我们所说的“红旗规则”和“避风港规则”。短视频平台若“明知”或“应知”其用户存在侵权行为而不采取任何制止措施，甚至为侵权用户提供更为便捷的新技术为其发布和传播侵权内容制造更有利的条件，应构成间接侵权，与直接侵权者承担连带责任。

(三)短视频侵权认定中的难点

1.短视频著作权的权利归属难以确定

一般而言，我们认为短视频的著作权应当归属于制作者，但是事实上并不是那么简单，其存在以下几种情形。第一，著作权归属于制作者，但是大多数短视频平台仅是以手机号码进行注册，大部分人并不会使用本人姓名作为其用户名，这就给核实用户名与实际注册人带来了困难；第二，著作权归属于平台，这种情形的主要原因在于在用户进行注册登记时，平台所提供的用户协议中就规定了用户所上传的视频著作权归属于平台，否则不能使用该软件，大多数用户其实并未重视该协议而直接勾选，因此其视频的著作权便由著作权人的授权转移至平台，平台的身份已经从网络服务提供者转变为内容提供者。这减少了平台的审查义务，增加了侵权的风险，而且由此也产生了另外的问题，例如，同一用户同时在几个视频平台上授权发布同一视频，这就导致了权利归属混乱的现象，又或者用户将发布在某一平台的视频或者点击量不高的视频下载后重新上传至其他平台而重新授权，此时平台无法识别到该视频是否属于上传者制作而定义为原创授权到平台，此种情况也屡见不鲜。

2.侵权主体难以认定

在实际生活中能够成为侵权主体的主要是短视频平台及其用户，但是我们却难以准确判断侵权主体。平台可以通过爬虫技术爬取他人视频后进行转码或者适配后提供给自己的服务器提供给用户，也可以伪装成自媒体上传，更有甚者与第三方公司合作伪装成自媒体“名正言顺”盗用他人的视频，并且通过自媒体账号诱导、帮助用户上传短视频；另外由于短视频平台的注册不要求真实身份信息，在侵权获利后便可注销账号一走了之，著作权人难以找到侵权人维护自己的权利。

3.独创性标准难以统一

短视频种类的多样性为短视频作品独创性标准的确定带来了困难。我国著作权法所保护的主体是作品，而作为作品首要的标准便是独创性的认定，但是短视频种类复杂多样，如何判断其独创性亦是有不同的看法，因此解决该问题就是解决其他问题的前提。

4.损害结果难以计算

正如前文所述，权利人的“收益”可以是金钱，也可以是粉丝，还可以是其他，这种区别于传统的经济方式，改变了大众收获利益的方式，同时也增加了权利人的举证责任难度。在北京互联网法院于2019年8月30日判决的北京音未文化传媒有限责任公司诉徐州自由自在网络科技有限公司一案中，法院判定被告构成侵权，但由于原告无法证明被告因侵权行为而获得的违法所得，法院只能酌情判决赔偿原告经济损失4000元及合理维权费用3000元。即使已经构成侵权，但由于经济损失难以计算，导致最终赔偿金额并不高。相比侵权获得的收益，经济赔偿是微乎其微。

5.平台责任较轻

在司法实践中，平台方通常声称只是提供技术而无意于侵权，利用“避风港规则”自保，但是却没有尽到注意义务:一没有尽可能地进行事前审查，二没有提供合理有效的举报措施，甚至是伪装成自媒体用户传播侵权视频，“避风港规则”的“通知—删除”更会成为其大肆侵权的法律保护，平台得不到合理的规制。

三、推动短视频作品著作权保护的建议

(一)预防短视频著作权侵权的相关措施

根据上文的分析，在短视频侵权现象普遍的现如今，预防侵权主要可以从以下几个方面开展。

1.加强平台管理，用户和视频监督双管齐下

用户使用该平台发布视频应当提供有效的联系方式或者身份信息，不仅可以增加侵权成本，还可以为权利人维权中确定侵权主体减少难度。在视频管理方面，鉴于短视频数量众多，短视频平台难以做到绝对的事前一一监督，因此必须加强视频传播过程中的社会监督力度。短视频参与者众多，主要是用个人用户、团队用户以及网络平台，新媒体时代短视频作品版权需要各方共同维护、共同监督。为此，应完善侵权投诉监督制度，为事后的维权救济提供减低成本。事实上，我国很多平台也已经采取了此类措施，比如设置有效侵权投诉机制，并且平台需要确保能够及时处理相关投诉事件，下架侵权视频。

2.完善相关法律制度，提升侵权处罚力度，降低维权难度

根据已发生的侵权案例来看，由于侵权难度低，惩罚少，而维权时间长、证据收集困难，维权成本高，即使最终判决赔偿损失，也远远不及侵权方所获得的经济利益。因此，需要通过立法增强侵权处罚力度，缩短维权周期，降低维权成本，也为司法实践的落实提供更有力的法律支持。

3.提高用户的法律意识，尽量消除因“无知”而发生的侵权

当今世界，文化软实力代表了一个国家的发展进步，只有提高大众的法律意识，才可以从根本上减少侵权案件，真正步入法治社会。

4.平台应当协助用户正确发表视频，鼓励原创减少低质或雷同

短视频官方平台以增加技术方面的内容，出台相应的教程、指导等来协助用户更加正确地使用平台，例如拍摄的技巧问题、特效利用问题等，由此提高用户视频拍摄水平，调动其积极性。同时，要鼓励用户生产高质量原创内容，可以通过增加发布视频时间、增加推广量等吸引人们加入。由此，也能够减少同质化现象。

5.平台应当积极传播正能量，宣传知识产权知识

平台可以根据用户观看时间以及视频下载数量进行适时提醒和监控，制作正能量宣传视频以及普法宣传视频，提高网民产权意识。

(二)对加强短视频平台责任的建议

1.应当对“避风港规则”的适用加以限制

法律为了保护网络服务提供者或者网络内容提供者的平稳运行，促进网络的健康发展，对短视频平台的“间接侵权”行为规定了“避风港规则”的免责条款。“避风港规则”，又称为“通知—删除”规则，如同字面意思，指的是网络服务提供者若收到侵权的通知，但自身不知情且无恶意并配合移除的情况下，不承担侵权责任。“避风港规则”对网络服务提供者的权益进行了保护，限制了间接侵权责任的涉及面，降低了网络服务提供者所承担的风险，鼓励他们做出对社会有利的贡献。我国2006年7月1日起施行的«信息网络传播权保护条例»第二十二条参考借鉴了“避风港”规则。但是如果短视频平台是作为侵权的主体，伪装成自媒体擅自搬运、引用视频或者帮助、诱导网络用户侵权，那么“避风港规则”便会成为网络服务提供者侵权真正的“避风港”，著作权人的维权之路则愈加艰辛。因此必须对短视频平台加以规制和管理，对“避风港规则”的适用进行具体的解释，为无辜的平台提供法律的保护，对侵权的平台加以惩罚，维护更为绿色健康的网络环境。从司法角度来看，短视频平台通过算法的方式，将网络用户对热门影视、综艺节目以及体育赛事节目等内容进行剪辑、拼接而形成的短视频加以推荐和传播，应当视为平台“明知”或者“应知”的情形，不能适用避风港原则予以免责而应承担相应的侵权责任。

2.应当对“红旗规则”的适用加以限制

短视频平台适用“避风港”原则的前提是必须履行了注意义务。如果短视频平台不履行一些必要的注意义务，只要在接到侵权通知时移除侵权作品即可免除责任，也就是相当于将其原本需要承担的责任全部转移到著作权人身上，不当地减轻了短视频平台在经营活动中应当承担的责任，这样并不利于对短视频侵权的规制。由此，“避风港规则”需要一个补足的规则，也就是例外，于是乎“红旗规则”应运而生。“红旗规则”是指侵权行为对一般理性人而言是十分显眼的，甚至像空中的红旗一样难以忽视，而短视频平台却对侵权行为视而不见，则不能免除短视频平台的间接侵权责任。“红旗规则”源于1998年美国版权法修正案，在斟酌网络平台第三方的社会影响，以及当前部分网络服务提供者的不作为态度后，我国同样也借鉴了这个规则。因此，若短视频平台故意忽视这面红旗，像鸵鸟一样将头埋进沙堆中装作视而不见，并以此为借口脱责，不积极采取任何补救措施，那么就视为短视频平台已经知道了第三方侵权，视而不见的行为并不能得到庇护，即使权利人未发出通知，短视频平台也与第三方构成共同侵权。