行政处罚体系化中的按日连续处罚制度检视与优化

杨治坤

关键词：行政处罚体系化；按日连续处罚；行政处罚；行政强制执行

按日连续处罚系《环境保护法》（2014修订）创立的一项制度。作为《环境保护法》配套部门规章之一，由原国家环境保护部于2014年12月发布的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称为《处罚办法》），比较详尽地规定了环境保护领域按日连续处罚制度的适用范围、实施程序和计罚方式。为了打破制裁持续性环境违法行为面临的“违法成本低、守法成本高”僵局，按日连续处罚制度被寄予厚望，也成为《环境保护法》（2014修订）的一大亮点。

然而，自在环境保护法规范中建立按日连续处罚制度以来，其属性定位在理论层面的争论并没有因法律确立该项制度而得以平息。归纳起来，学界关于按日连续处罚的性质存在行政罚说、行政强制说、行政罚兼行政强制说之争论。一方面，按日连续处罚性质未明晰，引发该项制度在法理上的合法性质疑：在实践中也引发了如按日连续处罚如何适用比例原则、是否违反“一事不再罚”规则等适用困境。按日连续处罚的属性厘定直接影响到按日连续处罚制度架构及其实践运行，因此，有必要从学理上对按日连续处罚制度属性予以阐释和澄清，以形成共识，指导实践。另一方面，按日连续处罚制度所承载的功能变迁及其实践效能，将影响按日连续处罚的制度走向与完善举措。有鉴于此，本文将遵循这样一种思路：即以按日连续处罚的属性为切入点，从行政处罚体系化视角论证按日连续处罚的属性为行政处罚，提出按日连续处罚应回歸行政处罚法体系：从理论层面反思按日连续处罚是否契合行政处罚的基本原理，以澄清按日连续处罚存在的理论纷争：从制度功能和制度实施的视角，考察按日连续处罚的制度功能变迁与运行实效，由此判定按日连续处罚制度的发展方向：最后提出按日连续处罚制度应有的完善路径。

一、按日连续处罚的属性辨析

（一）按日连续处罚的属性之争

按日连续处罚最先针对的是持续性环境违法行为，其遵循的逻辑思路是：对环境违法行为先施加罚款处罚并责令改正违法行为，在违法行为人没有履行被责令改正的公法义务时再施加按日连续处罚，以迫使环境违法行为人履行先前被施加的公法义务。学理上有关按日连续处罚的法律属性争论可以归结为四类，即行政罚说、行政强制说、行政罚与行政强制结合说、过程复合说。

行政罚说认为，按日连续处罚作为行政处罚种类之一的行政罚款形式，是环保执法机关对于违反环境法义务的行政相对人科处罚款，以期达到遏制持续性环境违法行为，维持良好的行政秩序。我国台湾地区学者蔡震荣也认为，按日连续处罚的对象是持续性环境违法行为，目的在于剥夺行政相对人不利所得以及维护行政秩序、保障公共利益，其在性质上应定为行政罚。当然，尽管按日连续处罚行为在性质上是一种行政处罚，连续违法行为应当被视为“法律的一行为”，但仅作为“一事不再罚”规则的例外存在。行政强制说，更准确地说，是指行政强制执行中的执行罚，也称之为执行罚说。该学说主张，按日连续处罚针对限期内拒不改正的环境违法行为人，实施以按日连续罚款督促其履行本应履行的作为或不作为义务，主要是保障行政命令的顺利执行，其重点不在于制裁过去的违法行为，而偏重于督促履行未来应履行的义务，属于行政强制执行范畴。黄学贤、杨东升通过分析和考察《环境保护法》《处罚办法》和其他行政法规范，对照《行政处罚法》中的罚款种类，将按日连续处罚的法律性质定性为对怠于履行“限期改正违法行为”的行政决定所作出的一种间接行政强制执行方式，这种针对非金钱给付义务的间接行政强制执行方式并不受原罚款数额和幅度的限制。行政罚与行政强制结合说认为，按日连续处罚应当被视为一个完整过程，针对第一次环境违法行为实施罚款旨在恢复被破坏的行政秩序，环境违法行为人未在限期内履行改善违法行为之义务的，对其实施按日连续罚款，强迫其履行，具有执行罚性质，由此认定按日连续处罚兼具行政罚与执行罚两种性质。如杜辉认为，《环境保护法》第59条第1款同时包含“直接禁止”和“限期改正”双重规范结构，前者违反的义务类型为消极义务，后者违反的则是积极义务，在法理上可以被分别解释为秩序罚和执行罚。过程复合说认为，应结合按日连续处罚所具备之过程性、多功能性，以行政过程论为研究范式，分阶段将按日连续处罚之法律性质分别定为行政处罚、行政责令、行政处罚与行政强制执行竞合或者行政强制执行等。

理论上产生按日连续处罚定性的不同观点，究其原因，主要在于按日连续处罚兼具行政罚与执行罚的部分特征和结构要素。事实上，上述对于按日连续处罚之行政罚与行政强制（执行罚）不同定性的学理论证思路，主要着眼于与相关原则或适用规则的不协调而将其定性推向了另外一方：按日连续处罚与一事不再罚存在紧张而导致正当性缺憾，故应当定性为执行罚而非行政罚：按日连续处罚有违行政强制的比例原则，故应当定性为行政罚而非执行罚；二者结合说、过程复合说则存在所适用的法律原理与裁处程序差异困境，更会产生司法救济难题。

（二）按日连续处罚之行政处罚属性证成

相对于按日连续处罚性质的理论纷争，有的国家和地区更注重按日连续处罚的制度实践。如针对按日连续处罚的定性，我国香港地区将其作为一种刑事处罚措施，美国将其规定为一种“民事处罚（civil penalty）”措施，我国台湾地区认为这类连续处罚（按日或按次）大多以“限期改正”之告诫为前提，对受处罚者有行为义务而仍不履行时，为确保制裁之有效性之再处置方式，依托具体单行法律规范建立“行政罚之转换”制度，从而回避了按日连续处罚性质的理论之争。这些制度实践也启示我们，对于按日连续处罚究竟属于刑事处罚还是行政处罚，抑或民事处罚，只是立法者贴标签的问题，在本质上并不存在根本性的差异。也就是说，对于按日连续处罚的性质定位之争，因各自立足的视角差异，运用的论证材料各有支撑，均具有部分“正确性”。正如一把菜刀，当使用它来切菜时，是一种厨具；如果用其致人重伤或死亡，是一种凶器；如果以其防卫受到的攻击，则是一种正当防卫工具。同样是一把菜刀，为什么会产生如此不同的认知，源于不同的情境赋予其不同的意义。

回到我国的相关法律规范，2021年修改的《行政处罚法》也未就按日连续处罚的性质作出明晰规定。由于污染防治法体系与《行政处罚法》《行政强制法》的规定并非无缝衔接，因此，对于按日连续处罚之性质，常有混淆之虞。尤其是，《行政处罚法》和《行政强制法》中规定的加处罚款制度，在外观和功能方面与按日连续处罚存在极易混淆的可能。因此，从按日连续处罚制度契合进既有制度体系以提升整体制度效能的立场出发，仍有必要回应按日连续处罚的制度属性。下文试图从法律规范体系化的视角，依据立法者建立按日连续处罚所遵循的基本理论和立法技术，将按日连续处罚定位为一种行政处罚而不是执行罚。

第一，按日连续处罚与执行罚的制度面向存在明显区别。在按日连续处罚制度链条中，“实施环境违法行为（价值判断）——行政处理（罚款）——责令改正而拒不改正——按日连续处罚”的完整逻辑，隐含了按日连续处罚是针对“过去”的违法行为，着眼于对过去违背义务的制裁，旨在恢复法规范意图达致但被环境违法行为打破的行政秩序，这与《行政处罚法》第2条规定行政处罚的设定和实施旨在“以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒”具有一致性。而执行罚则是面向“未来”，旨在督促环境违法行为人履行行政决定，符合行政强制的设定和实施旨在“对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务”。

第二，按日连续处罚针对的义务源泉与形态，不同于执行罚所针对的义务源泉与形态。以现行污染防治法体系的法律规范为基础，按日连续处罚制度乃是针对“拒不改正违法行为者”“继续实施违法者”或者是“拒绝、阻挠复查者”这三种“被责令改正拒不改正”的情形导致的违法状态持续而采取的一种惩戒措施，目的是排除此种违法状态。实施执行罚是在已经作出的行政决定确定的义务未得到履行的情况下实施的，是一种以“行政决定”为前提的“依法强制相对人履行义务的行为”。执行罚的制度功能是督促当事人“履行行政决定”。最为重要的是，按日连续处罚主要是针对“拒不改正违法行为”的行为，“拒不改正违法行为”源于违反环境法上的强制性义务——这是法律规定的第一性义务。“拒不改正违法行为”意味着应当恢复至环境法上强制性义务没有被违反的状态或秩序，但没有恢复。按日连续处罚所针对的违反行政法上的义务，其形态既包括不作为义务，也包括作为义务。相反，执行罚源于“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务”，这里的“不履行义务”有可能是经过了行政机关的行政决定转换后的义务，如《行政强制法》第45条规定的处罚款或者滞纳金，行政相对人不在规定期限内缴纳罚款或滞纳金，即构成了“不履行义务”，这是法律规定的第二性义务：也有可能是法律规范规定的强制性义务，如《行政强制法》第44条规定的对违法的建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，即行政相对人在限期拆除公告期满后仍未对违法的建筑物、构筑物、设施等自行拆除的，即构成了“不履行义务”，这是法律规定的第一性义务。而且，执行罚所针对的违反行政法上的义务形态，只限于作为义务。

第三，从需要遵循的法律程序看，按日连续处罚不同于执行罚。尽管从逻辑上讲，应当是按日连续处罚制度的性质决定该项制度所适用的行政程序。但是，将按日连续处罚制度置于行政行为体系中，其实体与程序融合一体，并相互成就。也即，按日连续处罚遵循的程序规定，反过来佐证着按日连续处罚的制度属性。按照《处罚办法》中实施程序的规定，按日连续处罚的规范结构决定了其程序分为四个步骤：作出行政处罚并责令改正违法行为决定书、以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查、复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为再一次作出责令改正违法行为决定、仍拒不改正即实施按日连续处罚。可以说，按日连续处罚制度的程序较为复杂，各程序环节缺一不可。在一些典型的按日连续处罚案例中，法院认为行政机关在作出《责令停產整治决定书》并进行复查后，应该再一次作出责令改正违法行为决定书，再次进行复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。但行政机关复查后未再次作出责令改正违法行为决定书，也未再次进行复查的，因违反法定程序应当撤销按日连续处罚决定。而根据《行政强制法》相关规定，行政强制执行程序只需遵循两个步骤：一是事先书面催告当事人履行义务：二是当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政强制执行程序呈现出“不履行义务——督促履行——强制履行义务”的阶段性特征。执行罚遵循行政强制执行的程序规定。因按日连续处罚与行政强制执行的法定程序不同，也反映出按日连续处罚与执行罚的程序差异，由此凸显出行政机关与行政相对人在不同制度中实现义务履行状态和恢复行政秩序中的权利义务配置差异。

第四，从作为保障法律规范体系一致性的立法技术视角看，按日连续处罚遵循的是行政处罚设定的法律技术而不是行政强制执行设定的法律技术。按照《行政处罚法》规定，法律可以设定各种行政处罚；行政法规为实施法律可以补充设定行政处罚；地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚：规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。相反，《行政强制法》第13条明确规定，行政强制执行由法律设定。这是国家在行政强制执行权配置上的高强度规制，为了实现义务履行与保障行政相对人权益之间的平衡持一种谨慎的法律保留原则。而《环境保护法》（2014修订）第59条第3款规定，“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类”。该条文规定地方性法规设定按日连续处罚遵循了行政处罚设定的立法技术逻辑，即将按日连续处罚视为一种行政处罚，遵循行政处罚设定的权力配置规则。在地方立法的细化与操作层面，根据查询北大法宝数据库，有271部地方性法规、15部地方政府规章依据行政处罚设定原理对按日连续处罚做了相关规定。另外，《处罚办法》在第1条即规定按日连续处罚的上位法依据为《环境保护法》和《行政处罚法》，直接承接了按日连续处罚作为行政处罚之设定的法律技术路线，而并未直接规定《行政强制法》为按日连续处罚的上位法依据。由此可以推断，有关按日连续处罚的法规范体系，遵循的是将按日连续处罚定位为行政处罚所进行的系统性架构，保障了《行政处罚法》和相关环境保护法体系中按日连续处罚在法律规范体系上的融贯性和一致性，也避免与《行政强制法》抵牾。

需要指出的是，按日连续处罚制度在实施层面涉及案件统计数据，也被归结到行政处罚案件中。自2015年开始，由生态环境部门在每年通报的环境行政处罚案件和《环境保护法》配套办法执行情况中，也是将按日连续处罚作为行政处罚类型的一种进行数据统计的，呈现出按日连续处罚规范体系与制度实践的一致性。

一、按日连续处罚的合法性与合理性

按日连续处罚定性不明晰，由此产生的认知差异，使得对按日连续处罚制度的解释与适用也存在一些争议。将按日连续处罚定性为行政处罚，有必要依循行政处罚的基本原理对其进一步澄清。

（一）基于过罚相当原则的考察

《行政处罚法》规定了“过罚相当”原则，即指行政机关对行政相对人实施行政处罚必须与其违法行为的危害程度相匹配，不能处罚过轻，也不能处罚过重，违法的严重性与受罚的轻重之间应当保持均衡。过罚相当原则既规制着行政处罚的设定，也指导着行政处罚的实施，它与行政处罚中的“处罚与教育相结合”的价值理念一致，也与比例原则中的“公共利益与个人利益平衡”存在内在契合。但是，“在行政处罚的实体裁量过程中，过罚相当原则本身无法提供相当性判断标准，比例原则可以进行过罚相当的分析”。逻辑周延的比例原则应包括目的正当性、适当性、必要性和均衡性四个子原则。比例原则为行政处罚裁量权的合法均衡行使提供了规制参照，主要是针对“处罚种类选择上的裁量权”和“处罚幅度确定上的裁量权”两种。

依托比例原则拷问按日连续处罚的正当性问题，可以从两个维度来考察：第一，按日连续处罚与其他行政处罚措施的选择适用是否均衡。在《行政处罚法》规定的行政处罚方式中，与罚款处于平级或高于等级的方式有：没收违法所得、没收非法财物：暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；行政拘留。设定行政处罚方式需要遵循行政处罚法定原则。这些行政处罚方式按照学理划分，可分别归类财产罚、行为罚、人身自由罚，每种行政处罚方式有其适用范围和针对对象，不同方式还可以组合并行适用，由此整体上呈现一种差序化惩罚体系。在这一系列行政处罚方式中，行政机关需要结合具体案情，选择适用不同档次的行政处罚方式。正因如此，在相关的环境保护法律条文中，如《环境保护法》第59条、《海洋环境保护法》第73条等，均是规定环保执法机关“可以”实施按日连续处罚，赋予环保执法机关选择是否实施按日连续处罚的自由裁量权，从而在行政处罚措施名单中选择符合比例原则的恰当方式。

第二，按日连续处罚在处罚幅度上的正当性。认为按日连续处罚违反比例原则，主要集中在按日连续处罚幅度上的积累效应。影响按日连续处罚幅度的关键要素有两个：一是按日连续处罚的先前罚款基数。按日连续处罚被定性为一种行政处罚，具备行政处罚的普适性惩罚功能。惩罚是从违法行为人角度考量的结果，而不是单纯从“公共利益与私人利益”之间做出某种平衡，因为公共利益往往代表但不仅限于一种公共秩序，环境违法行为对公共秩序的无形损害多数情况下不能直接用金钱计量，还可能造成众多私人主体权益受损。据此，确定按日连续处罚的基数，应当综合考虑污染治理成本、违法行为造成损害或者违法所得等因素来确定。二是按日连续计罚模式。基于比例原则之意旨，主管机关为按日连续处罚之时，应就义务人违法情节轻重与罚款累计金额之比例关系进行衡平和酌情考虑，以避免对于人民权利过度侵害。质疑者提出在按日连续处罚实践中，存在“前轻后重”抑或“前重后轻”之情形，针对不同情形采用同一个处罚基数实施按日连续处罚，会导致不同程度的环境违法行为而实施同等程度的惩罚，从而有违比例原则。针对环境违法中“前轻后重”抑或“前重后轻”情形的分析，是以环境违法行为对环境破坏后基于环境治理可能需要的投入作为参照，也即是以可以量化计算的损害后果为标准——而环境违法行为对环境秩序之破坏很难量化计算，因此主张有违“过罚相当”原则实属有些牵强。

事实上，按日连续处罚所针對“拒不改正违法行为”的，是基于环境违法行为人的违法排污等行为违反了法律规定的强制性义务或禁止性义务。对义务违反而施加按日连续处罚，并非仅基于环境违法行为造成的损害——环境违法行为造成的损害只是按日连续处罚应当考虑的因素之一，因为“行政义务是一种主观设定，违法损害则系一种客观后果”。持续性环境违法行为与一般环境违法行为在侵犯的法律关系客体上一致，即维护社会正常发展所需要的行政管理秩序，但持续性环境违法行为所造成的环境损害将随时间的延续而持续，环境违法行为持续时间越长，对环境损害越大。环境违法行为人自被责令改正之日起，就承担起停止环境违法行为、纠正损害后果等义务，但环境违法行为人在被责令改正后仍未改正，则通过施以按日持续性的对等惩罚，以遏制持续性违法行为。由此，先前罚款基数与环境违法行为持续时间的结合，才最终确定按日连续处罚的罚款数额。鉴于“被责令改正”是认定“拒不改正”的前提，故《处罚办法》规定，按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环保部门复查发现违法排污行为之日止：再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。

（二）基于“一事不再罚款”规则的考察

因在行政处罚领域对“一事不再罚”能否覆盖所有行政处罚种类存在分歧，故在《行政处罚法》中规定“一事不再罚款”作为过渡，由此“一事不再罚款”是“一事不再罚”原则的构成部分，并仅作为行政罚款的适用规则。《行政处罚法》第29条即是“一事不再罚款”的规范依据。所谓“一事不再罚款”规则，即是针对行政相对人的同一个违反行政管理秩序的行为，不论是否基于同一个理由和依据，均不得给予两次以上的罚款。按日连续处罚是否与“一事不再罚款”规则冲突，需要作学理上的澄清。

在行政处罚领域，如何判断行政违法行为的数量，以及是否具有刑法中的想象竞合情形，与按日连续处罚是否符合“一事不再罚款”息息相关。禁止行政机关对当事人“一事”用相同或不同的行政处罚种类给予多次、反复的处罚，这是“一事不再罚款”规则的法律价值。判断按日连续处罚是否违背“一事不再罚款”规则，其关键在于对环境违法行为人的违法行为数量做辨证的分析，也就是对“一事”的认定。“一事”，也即“同一个违法行为”。依据行政违法行为构成理论，“同一个违法行为”的构成只需要两个必备要件：一是主体，即处罚对象必须是依法负有行政法义务的个人或组织；二是客观上违反了行政法义务。由此，在按日连续处罚制度中，需要考察先前环境违法行为与后面的“拒不改正行为”究竟是作为“同一个违法行为”还是“两个违法行为”。

考察现行《环境保护法》和几部污染防治单行法中关于按日连续处罚的法规范，“拒不改正”违法行为规范样态主要有三种情形：第一种情形是“受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的”，“拒不改正”违法行为意味着该违法行为处于一直持续存在的状态，可称为“违法状态持续行为”。第二种情形是“依法作出处罚决定的行政机关应当组织复查，发现其继续实施该违法行为的”，可称为“继续实施违法行为”。它意味着多次、重复实施构成处罚要件之行为，且出于相同的动机；继续实施违法行为与先前违法行为之间在空间范畴上是同一的，在时间范畴上是关联的。第三种情形是“拒绝、阻挠复查的”。“拒绝、阻挠复查的”违法行为，有可能存在消极地不改正违法行为即“违法状态持续行为”，也有可能是积极的“继续实施违法行为”。由此，三种“拒不改正”的规范样态最终可以归结为“继续实施违法行为”“违法状态持续存在”。其中，“继续实施违法行为”的违法性在于基于单一违法目的的持续性行为，而“违法状态持续存在”是单一违法行为结束后遗留的结果，这两种情形均隐含有违法状态持续，从法律的处断上均具有“法律的一行为”之形式，满足“单一的持续性违法行为”的构成要件，似乎理应视作为“一个违法行为”。

但是，以行政过程论观察按日连续处罚，则在其实施程序中针对先前违法行为实施行政罚款与后续的按日连续处罚之间，基于法律规定增加了“复查——责令改正——拒不改正”的“中断”介入因素，从而导致认定先前罚款行为的结束与后续的按日罚款行为的开始。因“复查——责令改正——拒不改正”的介入，将“实质一事”的持续性违法行为拆分为“法定多事”，是法律拟制因应持续性违法行为施以惩罚的一种立法技术。这种法律拟制的“中断”介入，在《环境行政处罚办法》（2010修订）第11条得到运用，该条第2款规定“责令改正期限届满，当事人未按要求改正，违法行为仍处于继续或者连续状态的，可以认定为新的环境违法行为”；同时，在司法实践中，人民法院也将行政机关的“告知行为”作为连续违法行为“中断”的介入要素，从而认定告知后的违法行为是一个新的违法行为。

由此看来，基于法律拟制的“中断”介入，将按日连续处罚制度中的先前行政罚款行为与后续的按日罚款行为，视作两个独立的行政处罚行为，并不违反“一事不再罚款”规则。当然，在制度运行实践中，还面临一个问题，即按日连续处罚从证据技术上讲，应当“每日”对是否存在环境违法行为进行取证，这可能带来环境执法困难。但随着科技发展和运用场景多样化，在线环境监测技术运用可以扭转这一格局。正如制度经济学者道格拉斯所言，“技术变迁通常可以降低制度的衡量成本，即通过标准化、精确化的度量方式，降低制度实施的监督及实施成本”，这也解决了对于按日连续处罚意味着环保执法机关必须“每日”应当调查取证的实务操作难题。

三、按日连续处罚的功能分化和实效式微

按日连续处罚的制度定位决定了它应当具备何种功能。耶林曾指出，目的是“整个法的创造者”。按日连续处罚的制度功能是该制度在应然层面欲达致目的的反映和承载，二者相辅相成，是一个问题的不同面向。

（一）按日连续处罚制度功能从惩罚转向惩罚与威慑并重

按日连续处罚作为行政处罚的一种方式，其“功能指向是制裁，是罚款的连续处罚”，而“法律之制裁者，乃国家为确保法律之效力，而对于违法者，所加之恶报也。恶报对于善报而言，善报所以劝善，恶报旨在惩罚”。按日连续处罚具备行政处罚的惩罚功能自不待言。

按日连续处罚是政府实现环境依法治理的规制工具，以“用来实现一套特定目的，这些目的就是与能动性国家的目标紧密相关的目的”。基于“禁止任何人从违法中获益”的法理，行政处罚的惩罚性在于当事人必须为其违法行为付出比补偿（或修复行为）更多的“代价”。在中国环境保护法体系中，对环境违法行为实施较为严厉的行政处罚，如根据《水污染防治法》（2017修正）第83条、《大气污染防治法》（2018修正）第99条、《固体废物污染环境防治法》（2020修订）第108条第2款规定，最高处罚限额可达100万或500万。如选择最高处罚额作为罚款基数实施按日连续处罚，则可能导致巨额罚款，非常典型地体现了行政处罚的惩罚功能。环境保护法体系中应然层面的法规范，落实到实际的环保执法处罚活动中，实施按日连续处罚案件的平均处罚金额从2015年的79.7万一路攀升至2018年的141.9万，之后逐步下降至93.4万元（见图1）；理论上按日连续处罚从最高基准额100万或500万，回归到现实环保执法处罚中按日连续处罚总额平均值81.6万，如果考虑到我国整体的经济发展水平，则这一按日连续处罚平均处罚额也不算低。也由此可知，从应然的法律规范到实然的规范执行一体化，彰显了按日连续处罚之惩罚功能的整体性和连贯性。

与此同时，从中外横向比较看，现行有效的美国《清洁水法》按日计罚每日最高处罚数额为55800美元，《清洁空气法》按日计罚每日最高处罚数额为101439美元，《资源保护与回收法》按日计罚每日最高处罚数额为75867美元。如换算成人民币计算，则按日计罚每日最高处罚基数约37万、68万、51万元人民币。相比之下，中国环境保护法规范体系中按日连续处罚基数高达100万或500万，这对于以苛严著称的美国持续性环境违法行为处罚，实属非常严厉的惩罚，我国按日连续处罚制度的威慑功能也可见一斑。这也表明，在21世纪20年代，我国环境污染治理面临的严重情形，加之处于末端治理的先前罚款制度无法对持续性环境违法行为产生对等的持续性规制，以及党的十八大之后国家遏制环境违法态势、加强环境生态文明建设的决心而采用“严刑峻法”重典治污的法治风格。我国环境保护法规范体系中行政处罚条款所预设的严重后果迫使环境违法行为人不能从违反环境法的强制性义务中受益，从而可以阻滞作为理性人的“潜在環境违法行为人”在实施环境违法行为之前三思而后行。正如有研究者所言，在行政法尤为强调秩序价值的面相上，为避免违法者再犯并阻吓潜在违法者，威慑成为行政处罚的一项普适功能。

对行政相对人而言，按日连续处罚是一种损益性行政行为，在制度设置和执行实效上具有制裁功能：但从制度旨趣上讲，设定一种应然的处罚最高基准额度，正如刑法中有关死刑的规定，在实践中“不是不用，而是威而少用，时而用之”，以彰显其威慑功能。由此，按日连续处罚兼具“剥夺所得”和“压制”的实效，尤其从后者视角看，法律规定的巨额罚款风险可以威慑潜在的环境违法行为人，“通过法律责任为违法行为设置后果，从而为行为人创造在事前放弃违法行为的激励”。其一，按日连续处罚的压制功能体现在由于罚款的数额大而对违法行为人造成的压制，使得违法行为人事先了解自己的行为应当受到制裁，这深刻地体现了贯彻“史上最严环境保护法”的精神。其二，按日连续处罚的剥夺功能体现在剥夺违法行为人经济利益，阻却违法行为人从不法行为中获得不法利益。环境保护法规范体系中适用的按日连续处罚与一般罚款形式的最大区别在于罚款数额的累计增加，在于法律威慑的凸显，而不在于法律威慑、风险预防和生态恢复的功能递进，从而呈现出惩罚与威慑并存的功能结构。

（二）按日连续处罚应用频次减弱与应用空间收缩

按日连续处罚的制度功能需要通过其运行实效来检验。根据生态环境部通报的环境行政处罚案件和《环境保护法》配套办法执行情况的统计数据，自2015开始，在全国环境行政处罚统计中，按日连续处罚案件为：2015年715件，2016年1017件，2017年1046件，2018年754件，2019年391件，2020年第一季度67件，2021年199件。如以时间纵轴直观来看，全国环境领域按日连续处罚数量经历了2015年至2017年的连续增长达到峰值高峰，之后连续4年呈现逐步下降趋势（见图2）。基于按日连续处罚的巨大威慑，环境违法行为人在被责令改正违法行为后及时改正违法行为，这可能也是按日连续处罚数量呈现下降的影响因素之一。

从全国按日连续处罚案件数量与同时期所有环境行政处罚案件数量的数据比较来看，2015年是715件/97000件，2016年是1017件/124024件，2017年是1046件/233000件，2018年是754件／186000件，2019年是391件/162900件，2020年是201件/126100件，2021年是199件/132800件。如果换算成百分比数据则更为清晰，即同时期全国按日连续处罚案件数量与所有环境行政处罚案件数量比例分别为：7.4%、8.2%、9.7%、4.1%、2.4%、1.6%、1.5%。这说明按日连续处罚案件数量与所有环境行政处罚案件数量比在2017年达到峰值后一直呈现递减趋势（见图2）。同时期，按日连续处罚案件的处罚金额占所有环境行政处罚案件的处罚金额的比例为：13.4%、12.3%、9.3%、7%、4.5%、2.3%、1.6%。这也说明，在全国环境行政处罚案件的处罚总金额中，按日连续处罚案件的处罚金额比重也一直呈现下降趋势（见图1）。归纳起来，即自2015年正式执行按日连续处罚制度以来，按日连续处罚案件的案件数、处罚金额占全国环境行政处罚案件的处罚金额的比重，均走出一个倒U字型曲线，当前依然延续下降趋势。

综上，按日连续处罚在制度运行实效层面，无论是案件数量，抑或是涉案的处罚金额，在同期全国环境行政处罚案件中所占比重下降，这意味着在环保行政处罚中，罚款这种行政处罚方式的适用空间正在被压缩，也存在着按日连续处罚被其他行政处罚方式替代的可能性。正如有研究者指出，尽管按日计罚是新兴的行政罚款类型，但公共风险控制中持续性违法行为的矫治并不能一味拓宽按日计罚的适用空间，而是应当逐步克服对行政罚款的过度依赖。也有研究者认为，按日连续处罚在实践中运用较少，存在着执法时效性较差、与行政拘留衔接不畅等问题。按日连续处罚制度实效也将影响其未来走向。

四、按日连续处罚制度的坚守与优化

按日连续处罚的制度功能分化与实践运作走弱，学界和实务界亟须重新审视该项制度的功能变迁和执行实效，以指引架构其功能最优化的制度机制。从功能主义的视角看，按日连续处罚的创设有其现实必要性，其制度实效性的考量也不应取代合法性的判断。因此，有必要从制度设置层面对按日连续处罚制度在坚守的基础上进行优化。

第一，继续保留按日连续处罚制度基本框架。制度的存在有其特定的生态环境和制度使命。按日连续处罚属于行政处罚体系，具备行政处罚的制裁与威慑功能，既对既有的违法予以惩戒，又有作为潜在威吓手段，迫使义务人尽快消除违法状态，兼有预防和抑制未来违法的效果，完全可以作为担保义务履行的强制手段，这对于国家维护与形塑良善的行政管理秩序大有裨益。尽管有学者建议完善按日连续处罚制度的路径是实行双轨制，即从行政罚性质的按日计罚与执行罚性质的按日计罚两个维度，建构相应的实体规范和程序规范。但从法规范体系化与统一性的要求来看，在针对持续性违法行为尤其是环境保护法体系中已经初步建立起比较系统的按日连续处罚制度体系的情况下，应当按照行政处罚原理继续保留按日连续处罚制度框架。我国环境保护法规范体系引入按日连续处罚制度，与当前环境污染治理和环境违法整体状况息息相关。尽管党的十八大之后，党和国家对于生态环境保护力度在不断加强，环境污染治理体系逐步完善和治理效能逐步提升，但当前环境污染治理压力依然很大，环境违法行为依然频发，环境保护法规范体系中的按日连续处罚基准额度短期内不会作出较大调整。在此背景下，继续保留按日连续处罚制度，与其惩罚功能相比，发挥该制度的威慑功能，更有助于从制度层面阻退大量潜在的环境违法行为。

第二，在保留按日连续处罚制度的基础上，完善其适用的裁量基准。尽管按日连续处罚受过罚相当原则规制，也与一事不再罚规则兼容，但过罚相当原则的抽象性与按日连续处罚实施的具象性之间存在较大差异和变数。实践中出现的“先重后轻”“先轻后重”的案例，也揭示着按日连续处罚适用中的不公平问题。为防止按日连续处罚适用偏离过罚相当原则，有必要完善按日连续处罚适用的相关裁量基准。一是完善按日连续处罚制度中先前罚款基数的裁量基准。行政裁量基准作为行政自制方式，有助于调动公众参与，搭建起一个公权与私权、公益与私益的沟通平台，促进裁量基准规则内容的合理性和可接受性。同时，在数字时代，应用大数據技术有助于厘清数据交互连接产生的复杂性，掌握数据冗余与缺失双重特征引起的不确定性。基于行政裁量基准和大数据的结合，可以引入到按日连续处罚裁量基准制定中。针对先前行政处罚的裁量基准，综合统筹环境违法的持续时间、损害后果、治污成本、非法收益等要素，结合大数据等技术手段分析不同情形环境违法行政处罚数据，形成不同模块的环境违法处罚裁量标准，包括按日连续处罚过程中的先前罚款裁量基准，并嵌入对应的环保执法事项中，实现环保行政执法的智能辅助判罚。二是完善按日连续处罚与其他行政处罚措施之间衔接的裁量基准。在规制持续性环境违法行为时，无论“按日处罚”抑或是“按次处罚”都只是纠正违法行为的手段。按日连续处罚因偏重累加罚款施加的惩罚功能和威慑功能，也存在制度边际效益递减的局限。与按日连续处罚相比，如果有其他行政处罚措施能够更好促使违法行为人改正违法行为的目的，则环保执法机关应当依托裁量基准行使裁量权，以最优考虑选择适用吊销许可证件、限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭等行政处罚措施。因此，针对环境违法行为实施更为精准的行政处罚，建立按日连续处罚与其他行政处罚种类之间的衔接机制，并实现规范化和制度化，有赖于良善的行政处罚裁量基准。裁量基准可以弥补环保立法授权而导致裁量空间过宽过窄，从而将环保立法控制具体化：同时，裁量基准作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，可以防止行政处罚裁量中可能出现的“同案异判”和违反平等对待而对个案实质正义的损害，以确保按日连续处罚裁量权行使的统一性和平等性。

第三，及时将按日连续处罚吸纳进《行政处罚法》，并与未来的行政法体系化保持协调和有机统一。加强行政法体系化建设，是当前和未来相当长的时间中行政法学发展的重要学术使命。尽管当下我国行政法法典化条件还不成熟，但这并不妨碍推进行政法的体系化，“可以推行以行政法总则为基本法律，以行政行为类型化法律为重要组成部分，以众多特别行政法为基础的分层分级行政法体系”。具体到行政行为类型化领域，在部门行政法中一些特殊的行政处罚种类，例如环境行政处罚领域的“按日连续处罚”，具有一定普适性，并已经建立起了比较完整的规范体系。为了使《行政处罚法》的处罚种类外延更加具有周延性，对特别法中的行政处罚类型进行抽象化提炼，将“按日连续处罚”形式在《行政处罚法》中予以确立下来，既可以保持《行政处罚法》的体系完整，也可以指导部门行政法的具体制度设计不至于突破《行政处罚法》的体系和种类，促进一般法和特别法形成统一的有机整体，保障行政处罚规范的体系化和内在统一。

结语

现实问题往往是制度供给的先导。在我国环境领域从“环境管理”向“环境治理”的转型过程中，针对环境领域存在的持续性违法行为，从域外引进“按日连续处罚制度”，并在重庆等地方立法层面进行试验，叠加生态环境主管部门的政策推动，逐步形成了域外法律移植——区域试点——全国推广的模式。一方面，自2014年修正的《环境保护法》最先开创了按日连续处罚制度，随后环境保护领域各单行法，如《大气污染防治法》（2015修订）、《海洋环境保护法》（2016修正）、《水污染防治法》（2017修正）、《固体废物污染环境防治法》（2020修订）相继规定了该项制度。其中，2017年《海洋环境保护法》和2018年《大气污染防治法》再次修正也依然继承了该项制度，按日连续处罚制度的立法实践主要集中在环境和生态保护领域。另一方面，按日连续处罚制度也有逐步从环境和生态保护领域向安全生产管理领域延伸的趋势，如2021年修正的《安全生产法》第112条、2022年修订的《黑龙江安全生产条例》第93条也规定了按日连续处罚制度。按日连续处罚制度确立至今，一直持续引发其究竟属于行政罚抑或执行罚的理论之争，也给其制度实践带来一定困惑。依托法规范体系化将按日连续处罚定位为行政处罚更为妥当，可以使之回归行政处罚法体系。根据行政处罚的基本原理對按日连续处罚作出理论上的澄清，解决其与比例原则、“一事不再罚款”等行政处罚基本原理之间的抵牾，有助于保障按日连续处罚的制度实践顺利开展。同时，按日连续处罚从法律规范走向制度实践，也发生了从惩罚转向惩罚与威慑并重的功能变迁，实际执行中适用案件数量减少、适用空间压缩，也预示着按日连续处罚制度的发展趋势。反观我国生态环境治理的任务与现实境况，需要对按日连续处罚制度进行优化，以回应该项制度的功能变迁，实现按日连续处罚的法律规范与制度实效统一。

（责任编辑：林鸿潮）