批判法益论的另一种可能——一个刑罚哲学的视角

刘继烨

一、问题的提出

法益保护是长期作为刑法的任务存在的〔1〕,在刑法的机能、犯罪论与方法论中起着重要作用(1)一般认为,法益保护是刑法的机能之一;在犯罪论体系构建中,法益曾长期作为犯罪客体在四要件体系中存在,后来该观点被摒弃,法益成为解释论(尤其是实质解释论)的重要前提。。虽然法益的概念一直为刑法学界所沿用,但不同立场下法益的地位也各不相同。作为犯罪的本质,规范违反说认为“刑法保护的……是规范的有效性,社会这一形态就意味着规范联系”〔2〕;法益论中的法益侵害说认为犯罪是侵害法益或者对法益有紧迫危险性的行为〔3〕。我国刑法学界几乎都是在行为无价值与结果无价值争论的基础上对法益的地位加以探讨的〔4〕,并在刑事立法、犯罪论、犯罪与社会的关系等层面展开规范违反说与法益侵害说的清理与确定〔5〕,但很少在刑罚视角下展开论证。一种较为通行的观点是,法益侵害说具有为可罚性提供基础的作用〔6〕;亦有论者指出,法益侵害说可以起到限制刑罚的作用(2)该观点认为,法益侵害说与损害原则(Harm Principle)相类似,把刑法的制裁仅限定在制造损害的举动方式上。。随着社会的发展与转型,刑法学理受到严峻的挑战,刑事立法的活跃化尤其是行为犯的增多,使得法益概念不断变动〔7〕;有论者指出“法益概念内涵上的模糊化与外延上的不断扩张,有其必然的一面,它是刑法为应对风险社会所做出的调适之举”〔8〕。而作为刑法的目的,法益论者提出了法益保护说,并且承认“最高法律原则必然具备的抽象性……我们无法从一个具有涵射能力的概念中获得的最高法律原则,实际上,最高的法律原则指的仅仅是一种指导性的思维,我们需要在法律的素材中对改标准具体化地展开”〔9〕。

法益论与规范论的争执几乎都是在具体的刑法学问题中加以展开的,其对峙遍布刑法总论与各论的各个层面,值得反思的是,这是否将法益论也置于了该观点支持者批判规范论那般“工具本体化”(3)该观点认为,雅科布斯的夸张规范论将刑法的基点颠倒过来,并且使规范成了本身具有合法性、受到刑法保护的对象,申言之,规范本身是一种工具,其合法性来源于本身所追求你的目的,但规范本身却成了使自己具有合法性的目的本身。了呢?结合历史的眼光,较为妥当的法益定义为“所在国家的宪法构成(应该)的社会内,作为该社会构成成员的共同生活的存立必不可少的条件,而且是由纯粹规范所保护(应该)的因果性变更可能的对象”(4)内涵相一致的,张明楷教授将法益界定为“根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。〔10〕。这一概念完成了法益论本体论的任务,并且借助宪法规范和公民生活共同条件的现代法治理念展现出极强的包容能力,以至于在某些对伦理产生重大的、达到可罚性的行为在缺少明确的、客观指向的对象时仍旧保持着解释的能力,例如我国刑法第301条所规定的聚众淫乱罪,在男女多方均自愿且隐蔽地进行性行为的情况下,法益论者得出的往往是“本罪所保护的只能是一种众人不得在一起聚众淫乱的性风俗”〔11〕“不只是因为该行为违反了伦理秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情”〔12〕的结论。可以说,法益作为工具在犯罪的解释能力上已经达到了较高的程度,按照“工具本体化”的思想,是否应该回溯般地考察法益的本体论和价值论功能,即一方面法益的实质化倾向导致的功能扩张(5)例如,批判立法,这也对张明楷教授所言的实定法确证利益,将其上升为法益的论断产生质疑:即这似乎是一种对前实定法或实定法问题的回避?产生了形而上的趋势,从而陷入本体论的怀疑命题中;另一方面所受到拷问的是在人的主体性作为价值论基础的前提下〔13〕,法益是自然的选择还是规范的选择?这也是法益作为抽象的、最高的法律原则所必须回答的问题之一,而在具体的犯罪论问题的阐释中难以直观地看到解决上述问题的端倪。

在传统的精细领域再对两种学说进行论证显得成本高昂,反而刑罚论——尤其是刑罚哲学中对刑罚正当性诘问的这一刑法学理中很少涉及的面向——就成为一个较好的比对视角:其一,刑罚承担了反问法益保护或规范违反效果的桥梁,“刑罚是某种犯罪行为实施完毕之后才对其施加的后果,它既不可能对已经实施之行为侵害的法益提供保护,也不可能对犯罪所违反之效力提供保障”〔6〕。其二,刑法的目的与刑罚的目的在研究中出现混淆(6)突出体现为,将一般预防作为刑罚的目的。,导致刑罚正当性的思考欠缺了与刑法教义学基本理论的对话,进而造成刑法学理版图的不完整。基于上述理由,刑罚哲学,即刑罚的本质研究中反思法益论则为了解答如下两个问题:第一,在法益中寻求刑罚的正当性是否可行;第二,法益能否完成刑法学理的完整图景,如果否,那么如何完成。在第一个问题回答之前,目前关于刑罚正当性的学界成果有必要加以呈现。

二、刑罚正当性的流变

犯罪论中产生迥然相异理论成果的两大法系却在刑罚哲学上达成了惊人的一致〔14〕,即“我们的中心目标是保证正义的实现和施加刑罚具有该当性”〔15〕,前者的核心理论是犯罪论,后者则主要指刑罚论。在刑罚论中存在这样一层逻辑关系,首先证明施加刑罚为什么是正当的,其次证明应当综合考量什么因素以保障所施加的刑罚是前述所证明的正当的〔15〕;思索并试图解决前一设问的除了刑法理论家还有哲学家,甚至包括经济学家、政治学家〔16〕,而刑法教义学主要努力于后一设问。换言之,刑罚哲学的主要版图则集中在对刑罚正当性的回答上,而这一回答又是展开刑法学理的前提,“承认刑罚理论但都具有‘部分性理论及领域性理论’地位……就能够单独地‘放在法后果教义学的开头,但不放在整体刑法的开头’。不过,这种狭义的理解仍然不能保持它的融贯性。只要人们仍不清楚到底为什么允许刑罚,他们就没有义务来表明它的合法性高度”〔17〕。既然是从整体刑法的开头统观刑罚,那么其应当在“‘整体的世界图景、人类图景与既有的刑法规则之间’起着转译媒介的作用”〔17〕,探讨的应当是刑法背后的,为西原春夫先生称谓“刑法基础要素”的种种〔18〕。有必要说明的是,刑罚的正当性(Rechtfertigung)一词亦可用作刑罚的合法性(Legitimation)、刑罚的根据(Strafgrund),并且在相同意义上等于刑罚的目的(Strafzwecke)〔17〕,本文并不区分上述概念,业此以西方刑罚哲学的理论流变为线索,疏源一条可得选择的、具有价值优越性的路径,进而考察法益论的兼容性。

目前学界对于刑罚正当性共有两种主流趋势(7)刑罚目的不同于刑罚正当性,刑罚正当性更多地回答“why punish”的问题,而刑罚目的则是“国家运用刑罚所希望达到的”,业此,刑罚目的中的责任与预防并不能完全以刑罚正当性的面貌出现。,并在其中有多种表述方式:第一是报应正义(retributivism),其项下有纯粹的报应、应报(desert)(8)王志远教授将其译为“应得的惩罚”,兹认为这反映了desert一词现今内涵的两个面向,第一是“犯罪民粹主义”(criminal populism),第二则是道德谴责,认为犯罪人应当受到(having to)刑罚处罚。但“应得的惩罚”的译法暗含的逻辑是犯罪人之必受处罚,表现出僵硬的报应主义,与当前报应主义与功利主义相结合、综合考量报应与预防的趋势不相符合,为本文所不取。等分支;第二是功利主义(utilitarianism),其基本范式为“对各种刑罚的效果权重进行功利分析”〔19〕。随着学界研究的不断深入,两种主流趋势展现出融合;同时,规范重构主义(reconstructivism)被认为是除了上述两道路之外的第三条路〔20〕,这在一定层面上与德国刑法学上所称“刑罚是法作为法对法的一种恢复”〔17〕相类似。以下就报应主义与功利主义的融合、规范重构主义展开论述:

1.报应主义与功利主义的融合

虽然历史沿革意义上,报应主义以康德和黑格尔的法哲学作为思想基础,功利主义滥觞于边沁,但英美刑法学界面临的设问是“对于‘刑罚正当性’的问题……虽然已经有一大批基于功利主义的、(国家与公民)相互关系的、浮于表面的(expressive)的理论试图回答这一问题,但对于法律的惩罚制度得以维持这一结论在哲学家中已经得到了广泛认同”〔21〕;德国刑法学家的回答则是“这样一种基于法伦理的研究,究竟是否符合刑法教义学的利益?刑法体系、刑事程序,最后还有刑罚执行的配置,只要在基本特征上是由基础性的刑罚理论决定的”〔17〕。换言之,功利主义侧重于社会控制现实层面的实证考察,而报应主义则是从哲学方面综合各类因素试图找到惩罚这一根基,并借助刑法教义学作用于司法实践;报应主义论者的设计仅是在司法机关内部,业已建立的是通过司法人员的专业知识实践性地回答刑罚的正当性;功利主义论者一开始便不否认“最好的社会政策,也就是最好的刑事政策”〔22〕,基本范式是对于各类刑罚在社会学等实证科学的方法论指导下能够起到的相应作用进行考察〔23〕。德国刑法学者的努力脱离了刑罚正当性这一哲学命题,反而试图以刑法教义学与犯罪学的界分来区分报应主义与功利主义,其没有注意到的是报应主义也是回答国家为什么对犯罪人施加刑罚的问题,即报应主义也要从整个社会层面考量国家与公民之间的关系,甚至对于政治、伦理、道德等必要的因素进行探讨。正如阿塞拜疆法学家拉基莫夫所言:“刑罚的实质判处要求发现(确定)那些内在的、必需的、共同的、基本的、首要的和稳定的属性、特征、特点,这些方面的统一和相互制约决定着它们的特色、发展规律和对人的行为的作用规律。”〔24〕以对象和对对象思量的深度区分报应主义与功利主义的刑罚观并不是一条可取的道路。然而,这并不意味着必须对所有与刑罚有关的因素进行综合分析,该思路既不可行也无必要。功利主义所借助的法律实证研究的方法仍然需要对各个变量进行设计与甄选〔25〕,但是借助统计学回归分析等纯粹数理研究的模式缺少人文关怀,“这样的刑法学范式假定‘人’是如同其他普通‘物件’一样可以比较容易地被认知、被运用和被控制,人本身被彻底地、无情地、毫无商量余地地物化了”〔26〕,一种看似科学主义的方法论面临的危机呼唤着思辨的理性精神的回归。与此同时,报应主义在面临功利主义挑战时澄清自己的关注点在于前刑罚的或者刑罚背后的各类因素的论理,从而产生轻视刑罚效用、尤其是在社会上的结果的倾向,“用刑罚处罚违法犯罪无论可能产生怎样的善,其均不可能成为刑罚的正当理由”〔27〕,但“结果主义因素在证成刑罚正当性的过程中,发挥了令人吃惊的作用,而且间接影响刑事实体法本身的内容。因此,……我们至少能指出一种‘纯粹报应主义’理论的缺陷”〔15〕。因此,报应主义与功利主义的区分并不在于论述内容的包含范围,而是在于探讨层次以及配套方法论的不同,并且功利主义所缺乏的人的本体性思考与报应主义所忽视的社会效用的结果因素正好弥合、优劣互补,二者的融合也就顺理成章了。

报应主义论者注意到功利主义能够提供的研究对象与思考范式正是自己所欠缺的,产生了由一种前刑罚的思考模式至刑罚本体的研究进路,即问题从原本所认为的“为什么要施加刑罚”变动至“如何刑罚才是正当的”〔21〕。滥觞于犯罪哲学的变动,损害原则(offense principle)将不法行为(wrongdoing)限定在两个方面:第一,该行为必须是不法的;第二,该行为必须指向(lead to)一定的损害〔28〕。虽然损害原则最早是由密尔提出的,不法行为与个体的应受谴责性的区分产生了对刑罚正当性的重新思考,甚至产生了刑罚纯粹个体化的理论,例如摩尔建立在情感基础之上的刑罚解释,“个体的应受谴责性与摩尔关于因果关系和宽恕事由的讨论具有联系,这个论题是沟通他的刑罚哲学和刑事责任理论的桥梁。正是在这里,摩尔进一步捍卫了他主张的抽象的、能够选择以及承担责任的主体,这是其刑罚理论的核心”〔29〕。换言之,刑罚所面对的并非仅是国家是否应当对犯罪分子采取什么样的态度,而是国家对于犯罪分子施加刑罚产生的人之主体性的问题,并逐步将刑罚对象作为一种道德中介(moral agent)回归到人类主体间的道德性问题上,报应主义者从法律家长主义走向了法律自由主义,虽然仍要回答为什么要对法定犯施加刑罚的回答〔15〕,但其认识到刑罚正当性也要来源于自身配置的合理性这一点已经毋庸置疑。由此可见,现代报应主义融合功利主义的两个结局是:一方面,在前刑罚的思考中加入社会结构的因素,正当性论证中探讨普遍与一般的关系;另一方面,在原本的领域外增加如何配置刑罚以使之具有内在合理性。具体来说有以下变化:

第一,前刑罚思考的变化。报应主义者对刑罚的认识由报复、打击等逐步走向应报,后者与前者并非平行的概念,而是应报本身就包含了报复(retribution)、威慑(deterrence)、复归(rehabilitation)等内容〔30〕。刑罚就不再是人与人之间作用的对象,因为只有人才可以报复人、对人的打击可以威慑人、对人的治疗(treatment)可以复归人;刑罚成为人结为社会的合理性存在对于不法行为(wrongdoing)以及犯罪分子作为不法行为人(wrongdoer)的道德上的否定评价,并且“刑罚本身就可以视为刑事司法目的的一项基本内容,而绝不是达到目的的手段”〔16〕。是故刑罚与犯罪分子之间应当建立起一个中介,其概念便是罪责(censure),一方面犯罪分子正是有了罪责而应当接受刑罚,刑罚的过程是其救赎和消解罪责的过程;另一方面,将犯罪分子作为不法行为人看待(treating the offender as a wrongdoer),发挥刑罚的沟通(communicative)功能,授权于社会的政府有道德责任(moral obligation)去惩罚他以适正不公平〔31〕。

第二,刑罚本身的正当性。von Hirsch创设了合比例性(Proportionate)作为刑罚本身正当性的回答,主要有以下三个层面:其一,刑罚应当与不法行为的严重程度(severity)成比例〔32〕,除了传统意义上的不法程度的对应之外,还与行为对结果产生的威胁以及该行为在一定地区受到的评价有关,与此同时该原则起着限制刑罚过分适用的机能,例如尽可能以金钱刑处理经济犯罪等〔33〕;其二,刑罚应当与其严肃程度(seriousness)成比例,作为一种实质的思考,其仍是在不法层面上考量刑罚的正当性,如果存在被宽恕的情况,例如精神错乱(insanity)、非自愿醉酒(involuntary intoxication)等非出于个人情形的客观因素,那么被施加的刑罚应当是减轻的或者免除的,“这种犯罪控制体系系将被宽恕的情况作为证明威慑惩罚严肃性的机会”〔34〕;其三,刑罚应当与当地的社会生活状况(living standard)成比例,von Hirsch认为应当将社会生活状况分为三级:勉强维持生活(subsistence)、小康(minima well-being)和富裕(“adequate” well-being),对当地生活水平影响最大的犯罪应被赋予最严厉(tough)的刑罚,而对于勉强维持生活的犯罪分子则适量宽宥〔35〕。

2.规范重构主义

很显然,报应主义与功利主义的融合是在康德主义哲学的影响下不断发展、深化的〔29〕,但其也注意到了刑罚不仅是一种强制性的命令,而是作为规范性的存在〔34〕。但是康德与黑格尔在自己的哲学中均是以绝对报应刑论者出现的,前者是等量报应,后者是等值报应,黑格尔反而在刑法体系中受到了忽视。晚近以来,随着刑罚正当性理论的变动,黑格尔的理论碎片被嵌入其中,规范重构主义作为第三条路登上理论舞台〔14〕。刑罚的规范重构主义首先是刑法的规范定位:“共同体的首要目的不是将刑罚作为一种社会现象(并不将犯罪理解为一种社会现象),而放在第一位并主要考量的是支持或反对刑罚的理由。”〔36〕具体来看,规范重构主义与报应主义和功利主义的发展有以下不同:

第一,规范重构主义对刑罚正当性的探讨同样肇始于不法行为的概念变动,但是却更加贴近本体论,而非教义学的成果:黑格尔认为,只有在社会生活中被现实化了的(actualized)道德概念才能以一种特别的方式形塑、具有内容,并且能够在超越人格尊严的领域扮演适当的角色,因此道德和政治哲学并非抽象的(abstract)概念而是具体的个案(instantiated)概念,即应被视为一种生活形式的概念〔37〕。因此,核心便是“现实化”,黑格尔将不法(wrong)与合法(right)置于以“逆现实化”(de-actualization)和“再现实化”(re-actualization)为轴的坐标系中,并认为不法行为的核心特征是将合法“转译”(render)为“一个假象”(a semblance)〔37〕。例如,规范要求不得伤害他人,这是将伤害他人身体健康视为“逆现实化”,而施加刑罚则是“再现实化”,将其修补(fixed),这就是刑罚之于不法的依据。在此意义上,报应主义者与功利主义者更多地借助本体形式的不法行为关注犯罪化(criminalization)的问题,忽视了刑罚理论的发展〔14〕。由此凸显了两者对刑罚正当性观察的不同,报应主义与功利主义更多地试图通过回答犯罪是什么来敲定刑罚的正当性,是一种本质的思考;规范重构主义则是考量支持或反对刑罚的理由。

第二,相较于报应主义注意到社会效用等结果因素的趋势,规范重构注意对刑罚正当性的回答离不开作为起点的不法行为。现代刑法学理强调更多的机能是保障人权,因此可以看到刑罚理论大都是在限制国家权力以及为国家权威设定合理的边界;但从人之主体性的社会理论出发,刑罚正当性应当是去理解为什么社会共同体去惩罚,而非一番突兀的国家权力问题的讨论。然而,不可否认的是,前一种思路也会使得刑罚理论变得规范主义,由于注重结果因素,忽视了作为起点的不法行为,该刑罚理论也将欠缺对现象本身的正当理解和良好的哲学表述(philosophical description),这使得规范主义显得十分不可靠与不安全(unreliable and unsound)〔14〕。不法行为并非割裂学科界限的问题,也并非区分犯罪论与刑罚论的因素,而是人类社会组织(利维坦)的基础特征之一〔17〕。因此,对黑格尔而言,不法行为的讨论作为一种现实性的思索,其依据是广泛的,而且依赖政治哲学的回答〔14〕。这在方法论上也呈现出了与报应主义和功利主义的不同:规范重构主义试图本体论地回答不法行为,以支撑刑罚正当性;后者则将知识体系割裂,在本学科内部思索一种独立的答案。

基于以上两点不同,规范重构主义自诩第三条路,打破了原本报应主义与功利主义奠定的基础问题,即刑罚正当性应当与刑罚区分,而是认为不应讨论刑罚的本质,而是要回答刑罚目的(what punishment is for)的问题来确证刑罚的正当性〔38〕,其基本论点如下:

首先,刑罚是规范的恢复与重构,并且是一种交流意义上的、特殊样态的表达(expressivism)。其一,作为起点的犯罪的本质应当这样被规范地理解:犯罪是一种规范违反,表达了“该规范或者权利是不安全的”(This norm or right is insecure),同时,不法行为人违反了规范后就被驱逐出(not one)权利应当被尊重的团体之中;不法行为使得规范系统以及其结构性地位处于混乱之中。因此,刑罚本质就是决定意义上地重新确证被违反的规范和提升被违反的受害对象(在共同体意识中)的地位。换言之,刑罚是交流意义上的传达出否定(negation)犯罪的信息。其二,刑罚只是一种表达意义上(expressive)的话语行为(speech-act)。相对地,不法也是传达出对规范效力的否定,例如,杀人行为传达出的话语为“人的生命权不应当被肯定和保护”或者“人不应该享有生命权”,而对杀人行为人施加刑罚传达出的话语除了“杀人行为是不正确的”之外,更有“人的生命权应当被肯定和保护”“人应该享有生命权”的规范肯定效力,其原因在于刑罚的对话效力是二重的:一方面,传达犯罪(不法行为)是不正确的,道德上应当受到谴责的(morally wrong);另一方面,传达出犯罪(不法行为)在社会共同体的生活中是不真实的(untrue)表达。用黑格尔的辩证法来说,刑罚是“犯罪效果的取消”(the cancellation of the crime)或者“无效的无效”(the nullity of this nullity)〔37〕。

其次,刑罚应当是报应与功利之外更为复杂的规范系统的产物。规范重构主义否认报应主义与功利主义将刑罚的正当性简单归于报复、赎罪、原谅或者社会总体幸福的增加,认为理性的思辨仅仅到规范告诉不法行为人“道德上应当受到谴责,并且基于一定的理由不能如此行为”〔39〕;规范重构主义认为,虽然刑罚的起始效果是达到不法行为人的复归,但是其面向的是全体社会人,这就与特殊预防、报应的观点相区别;与此同时,规范重构主义所恢复的法规范事关“不法”与“合法”,而不是简单的损益(cost),这就从社会层面上区别于功利主义。但是这并不意味着规范重构主义并不思考报应与功利,而仅仅是将其作为一个阶段性的理由,例如汉普顿(Hampton)认为,行为所表达的能够代表人的价值,不法行为同时也意味着“对受害者人格和价值的否定”〔40〕,该不法行为传达出的意思必然地引起回应,该回应是超越受害人之上、与人类的美德相对等的,即刑罚,由此汉普顿认为自己的观点属于“表达的报应理论”(the “expressive” theory of retribution)〔40〕;与此同时,她又认为刑罚是对不法行为人的教育〔39〕,虽然她认为表达与教育分属于两个层面,但毫无疑问两者可以统合于更为宽泛的刑罚正当性之意义上;如果说汉普顿是理性主义者和个人主义者,涂尔干则是感性主义者(sentimentalist)(9)意指对于所有的感情因素进行技术化的和理性化的感知。和社会连带主义者(solidaristic),他认为“并非是刑罚赋予秩序(规范——译者注)权威(效力——译者注),而是刑罚阻止秩序丧失权威,当发生违法行为(不法行为)时,如果其是不受惩罚的,将会持续性地侵蚀秩序的权威”〔41〕。由此可见,规范重构主义从个人的价值、个人与共同体之关系以及整体的社会秩序等多个层面均有考量,由此结成了一个复杂的系统。

最后,刑罚的机能是对于法规范的恢复,该法规范是具体化了的伦理生活(embodied ethical life)。与对犯罪的考量一样,其将刑罚视为刑法作为公法品格的有机组成部分。从现实层面上来说,刑罚不能消解犯罪带来的负面影响,例如对杀人犯处刑并不能让受害人死而复生,因此刑罚至多起到减少未来潜在犯罪的作用。但是从规范意义上讲,犯罪是规范无效、违反规范的一种表达,刑罚完全有能力消解这一影响:通过表达犯罪的表达是不真实的;犯罪还能使受害者在社会中的地位降低,刑罚能够消解这一效果,因为刑罚是从社会层面上表达出受害者值得更好的处遇。简单来说,规范意义上的犯罪是社会意义上不真实的表达,刑罚则是确证和恢复规范效力的表达,并且这一表达是社会共同体所承认的。但是共同体的概念并不简单地等同于公众,虽然有反对论者提出“虽然规范重构主义者认为犯罪和刑罚是紧密联系在一起的,但是他们却无法否认有比刑罚更仁慈的方式能够实现同样的效果”〔14〕。但共同体的概念并不等同于公众的意见,因此规范重构主义者更多的是关注社会性的机能,而非公众对犯罪的陈述。另外,反对论者时常借助功利主义的思维,提出教育和社会防卫能够起到比刑罚更好的效果,规范主义者认为,刑罚并不否认这些为了防止犯罪所做出的努力,问题在于,根据刑法的机能,刑罚是在这些努力失效时能够起到同样效果的表达。

综上所述,规范重构主义认为,构建和维持社会生活需要共同规范观念、规范实践和规范制度组成,也就是说一个社会之所以为社会,需要围绕抽象伦理生活的团结措施,而共同规范观念、规范实践和规范制度即为团结措施之必需;犯罪行为是一种对抽象伦理生活的社会性伤害的行为,即犯罪行为通过破坏构成社会团结基础的共同规范观念、实践和制度而威胁社会团结;刑罚是重构被破坏行为所已侵犯之社会秩序的一种方式,从其中,可以看到刑法的规范重构功能,刑法是构成社会伦理生活基础的共同社会观念的保护者。值得注意的是,规范重构主义应当更多的是倾向于公民自由保护的,刑罚作为一种痛苦同样所必需,“在法律上,公民的忠诚态度当然是不可强迫的。能够被要求从忠诚出发去履行义务的单个公民,跟康德认为的、能够被要求从义务出发的单个法人人格体同样少。但是,考虑到他对共同体的义务,与忠诚义务相符的行动当然是他可以期待的。由此,为了给一项义务配置忠诚的行为,即一种唤醒忠诚印象的行为,而赋予相关公民以法律上的不利,这同样是受容许的”〔17〕。

三、法益论的困境

刑罚正当性经历了报应主义与功利主义的流变,并发展出规范重构主义这第三条路。直观地看,刑罚正当性似乎并不从法益论寻找基础,两种主流倾向与法益论表象上的连接点在犯罪的本质,即损害原则的理解上,而规范重构主义则从刑法哲学、刑法的机能、犯罪哲学、犯罪的本质再到刑罚正当性的回答上全部否定了法益论存在的唯一性。换言之,对于报应主义和功利主义融合的进路而言,按照法益论所理解的犯罪本质影响了其流变,但是否为其所最终选择仍旧值得商榷;规范重构主义则是全面否定法益论在当代刑法理论中的高定位,认为法益只是犯罪与刑罚所考量的一个因素。

(一)从报应主义和功利主义的融合趋势反思法益论

法益论发展出一系列成体系的原理:刑法的目的是法益保护,即法益保护原则是刑法的基本原则,其与罪刑法定原则、责任主义原则构成了刑法的基石〔3〕;犯罪的本质是法益侵害,包含两层意思:一是造成了现实的法益侵害和减损,二是产生了对法益紧迫的危险,因此,法益衡量成为实质违法性的根据,如果没有法益侵害或者保护了更为优位的法益,那么就应当否定行为的不法性。但法益论似乎没有对刑罚进行正面回答,而是借助犯罪的概念进行目的的指引,“刑罚,是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯,由法院根据刑事立法,对犯罪人适用的建立在剥夺性、限制性痛苦基础上的最严厉的强制措施”〔3〕。由此可见,在法益论者看来,犯罪论与刑罚论是割裂的两部分,二者统摄于法益保护目的之下,这就与报应主义产生了本质的不同,刑罚的正当性不仅来源于刑法的目的,其内部正当性来源于不法的严重程度;法益论与功利主义的割裂程度更甚,前者几乎依赖于理性思辨的方法,后者则以整个社会政策为对象、注重犯罪控制和安全防卫,甚至能够在同一平面上探讨实体法与程序法〔42〕。但除此之外,从报应主义与功利主义的融合趋势来看,法益论在刑罚论的指导意义和解释功能尚且不足,具体有以下几个方面的表现:

第一,法益论无法完全解决刑事立法的问题。罗克辛(Roxin)恰当地抓取了刑罚正当性的问题,“作为出发点的认识,他所提出的,即国家刑罚意义上的问题是‘国家结合上的共同生活的人的集团,剥夺了它的构成成员个人的自由,或者用其他的方法对个人的社会存在形成性地介入时,应如何,以及在什么前提条件下可以被正当化’的‘国家权力正统性的界限的问题’”〔10〕。他很正确地将法益置于批判刑事立法的角色,即超越实定法的角色,但是他批判报应、一般预防、特殊预防仅仅是“从刑法或国家权力与个人的对峙的三个侧面,即刑罚的预告·刑罚的科处·刑罚的执行中的每个注目的论定”〔10〕。在犯罪论部分法益论的批判功能暂且不论〔9〕,罗克辛本人的理论建构在刑罚论部分也是不充分的:一方面,刑罚正当性本身内部的价值问题没有被解决,罗克辛以德国宪法第20条第2款第1项作为刑事法法益保护目的的实定法根据,将国家的机能限定在“国家结合中统括的群集,无论是外部的还是内部的,创造出与他们生活上必要相适应的存在(为了)诸条件,然后被限定在确保中”的“只……保障全体市民的无恐惧的共同生活中”〔10〕,从而继承前期旧派中法与道德严格区分的观点,结合二战后法益论价值化的发展趋势,统合构建出批判规范论道德化、伦理化趋势的刑罚正当性,这就造成法益与个人“私”的领域区分开来,又不能被过分抽象化的理解,从而将违背人伦、社会伦理观念的犯罪作为对“生命·身体的完整性·意思活动的自由等所有这样的……有价值状态”〔10〕的保护,因此,法益自身的价值论就成为国家立法价值论的替代品,从而完全无视了国家立法自身的价值,“立法者在赋予法的保护的时候的价值的选择基准是什么的问题没有给予回答”〔10〕;另一方面,根据法益论,在法益无法得到其他部门法充分保护时,刑法得以以施加刑罚的方式介入这种不完整的保护之中,这仿佛与前一点对于刑罚的限制相违背,由于“在现代社会中,‘为了生存的不可欠缺的公的给予’,在某种程度上也不是少数”〔10〕,例如随着道路交通法规、经济金融法规、环境保护法规等的不断完善,刑罚借助空白刑法规范对各类新的不法行为予以处置,并且其中不乏类型性的行为,在这种情况下,即使法益论者以这类经济性、社会性的以及社会福利目的性的法益能够间接地影响人类共同的生活条件,但也无法限制其扩张,更为矛盾的一个问题是:为什么对间接影响法益的不法和对直接影响法益的不法均施以刑罚这一手段?如果以差异化的刑罚措施应对不同的不法,则会陷入这样一种“刑罚工具主义”:即随着不法类型的日益增多,刑罚种类也要相应地增多,并且这类增多直接对应了不法类型,从而造成内在正当性的欠缺。

第二,法益论无法全面地囊括责任的概念。报应主义与功利主义融合的一大产物是罪责的概念,根据这一概念:一方面是指不法行为人的可谴责性,另一方面是指国家负有的伦理性、道德性(或者规范性)的责任。前者对应了犯罪论,后者对应了刑罚论;只有当不法行为人具有可谴责性,即非难可能性时才能够被定罪,只有当国家施加的刑罚符合人与人发展的共同条件的福祉时,才能够说该刑罚是正当的〔43〕。但是,从法益论的相关论著中,责任一般指前者,并且作为一个阶层存在与犯罪的认定之中。从法益的概念中也无法导出国家施加刑罚的责任的原理,其原因如下:其一,当前对于法益的讨论逐渐脱离宪法的藩篱,晚近的法益论者似乎注意到新康德主义对于价值与事实的二分法并不必然地排斥法律与伦理、道德的联姻,在英美法系大量探讨刑法与后两者的关系时,德国刑法学者似乎发现了在一些反人伦的犯罪脱离宪法这一实定法规范解释力更强,例如奥特(Otto)认为,“‘刑法学’(criminal law school)将所有的刑事立法化(legitimate criminalization)的犯罪归于仅仅一个盒子(box)中:‘法益’(‘the’ Rechtsgut)。但是从宪法的视角来看这一点(乱伦犯罪,the incest)并不使人信服(convincing)”〔44〕,脱离了宪法这一话语体系,原本法益论与国家机器之间的联系中介几乎荡然无存,这也就导致了法益论无法产生对国家的作用。其二,法益论并没有体系性地统合晚近以来的学术成果,反而成为了一个大熔炉,正如阿梅隆(Amelung)所总结的“人们在关于犯罪客体的理论上意味深长地区别了4个不同的对象,即1.在构成要件中表示的乃至作为行为解释前提对象的,作为客体或者行为客体。2.通过制裁保护的制度。3.作为通过规范保护的对象的威尔泽尔(Hans Welzel)意义上的法益。4.以精神科学为方向的刑法理论,另外作为文化的积极评价的客体用于文化的财的概念,在这里已经通过制裁所保护的对象必须区别于通过规范所保护的对象”〔10〕。这种状况一方面造成了难以统合出一个上位概念的局面,只能尽可能从保护客体、保护对象上下工夫,但是在此意义上通过制裁和通过规范进行保护的问题就难以解决了;另一方面国家辨识法益的标准便很模糊,如果国家认为某一制度需要刑罚加以保护,同时又有精神科学上的内容需要施加刑罚,而这两者又无法被解释出的情况下,不仅法益在立法意义上的标准发生了混乱,并且法益在解释论与立法论上的标准也产生了混乱。

综上所述,从报应主义和功利主义融合的趋势来看,法益论在刑罚论的本体论和价值论上解释能力欠缺,在认识论上仅以目的的形式式微地存在着,这样的结局是法益论并不能指导刑事立法做出适当的调整,也不能对刑罚的意义做出合理的解答。与此同时,报应主义与功利主义的融合趋势提供了一种方法论上的启示,即“刑罚—犯罪人”之间并非简单的价值对应关系,而是“犯罪人—刑罚—公众”之间存在着价值和事实层面上千丝万缕的联系,这并非不可调和、无法顾及的问题,而是可以通过一个综合的模型加以解决的;但如果过分依赖法益保护目的,最终均是在价值判断层面上做文章,使得刑法学本体研究的对象较为狭隘。

(二)从规范重构主义反思法益论

法益论者承认:“我们不仅应当把刑罚作为社会的制度,而且还应当从它与犯罪行为人的关系方面出发去论证其理性的合法化根据……”〔6〕业此规范论与法益论的对话不恰于像报应主义和功利主义一样在不同的层面上探讨问题,而均是从人的理性处罚进行思辨:规范重构主义者所秉持的完整体系要追溯到黑格尔的法哲学中,规范本身“是一种说明图式。根据该图式,把世界作为各种个体性追求的合力来整序是不充分的;毋宁说,这种图式使这些个体性追求服从于一个更上级的模式,而且是为了群体的利益”〔45〕,其背后的根据在于规范的形成是人们自我需要的产物,而该产物使得社会交往成为一种现实:违反这种共同的知识进行联系不可能是正确的〔45〕。在这种情况下,规范重构主义并非如同结果无价值论者批判行为无价值论者那般不注重犯罪结果,而“行为可以用结果来解释,这时它指的是规范有效性的不承认”〔2〕。综上,规范重构主义与法益论几乎均在思辨的层面上考虑刑法问题,但前者形成了较为完整的刑法学理体系,对刑罚正当性的回答也颇具个性;后者则未对刑罚论进行系统的论证。除了方法论和体系上的差别,规范重构主义是否在其他方面对法益论形成有力的批判也是一个需要考究的问题,具体分述如下:

第一,法益论过分注重法益的地位。作为同时从理性出发的刑法学理产物,刑法更应当注重价值理性,即目的导向,在此意义上,法益论在刑罚的设置与处遇上过分注重结果导向与法益保护,将会导致两种倾向:其一,割裂整体刑事法的思维模式,刑罚正当性的问题较为复杂,要么应当建构一个上位的概念体系包容所有需要考量的因素对该问题加以说明,要么以全局的眼光说明各类因素的位阶关系以尽可能完整地把握这一问题,虽然法益论者产生以前一种方式解决问题的倾向,但仍旧无法说明与其他相关因素的关系问题,例如刑事政策在刑罚论中占据了重要的作用,减免处罚的依据〔46〕、自首制度的本质〔3〕等问题均有刑事政策因素的影响,而法益论者是否排除其影响则态度不一,甚至在某些问题的论争中,法益论者以“原则—例外”的思考模式将刑事政策作为某一法条的主要影响因素,因为单纯以法益来说明这一问题是不周延、影响体系性的。其二,法益“对社会生活的实在性与现实性缺乏充分的考虑与把握,部分社会越轨行为的性质就不能够得到充分的说明,也容易导致‘将对法规范的侵害和对客体的侵害混同的可能”〔47〕,从而无法解决刑罚论多个层面的问题,例如刑法第106条规定了里外勾结罪,将勾结境外机构、组织、个人作为从重处罚的情节,将帮助行为拟制为正犯行为,并且应当数罪并罚的一种情形,但是从法益论的角度讲,很难在具体情况下说明这样一种政治性的处罚是正当的;此外,对于帮助行为正犯化也只能用通过法律拟制得以说明〔48〕,原则上仅对既遂行为施加完全意义上的刑罚,这就产生对危险评估的极度依赖,而“与刑事立法的态度相反,我国刑法学对危险犯理论并没有足够重视,理论研究落后于立法现实,危险犯理论的很多问题亟待解决”〔49〕,因此造成危险理论的负担过重。

规范重构主义从另外一个角度说明了以上两个法益论面临的问题:对于第一个问题,刑事政策与刑法学的分庭抗礼应当仅限于学科对立(10)事实上,李斯特和韦尔策尔等所做的努力均是将刑法学体系化。,而不是在具体问题的解决上产生分歧,“法律理论中的实证主义将社会和政治的思维从法领域中排除出去,并以此凸显其特性。这个前提被李斯特奉为理所当然的原则,同时,这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立”〔9〕,因此,两种学科只是采取的方法论不同,并且均致力于对同一个问题提出本学科的解决办法,在此意义上应当是“条条大路通罗马”,而不是“柳暗花明又一村”,一条路径行不而另一条路径恰巧说明这一问题便认定另一种方法的合理性和例外性;对于规范重构主义者而言,解决该问题的首先不是方法论的二分性,而是对象的二分性,这严格贯彻了新康德主义以来的法哲学,例如对于立法而言,“现在必须明确,当我在早些时候谈到法律在两种意义上是一个制度现象时,我的意思是什么。在社会学的意义上,说它是制造现象是因为它是由一套相互作用的社会制度以各种方式制造、保持、加强和改善的。……当然,在另一种意义上,……‘法律’意味着一套规则和其他规范”〔50〕,因此刑事政策等刑事事实学解决的是前一问题,而刑法学解决的是后一问题;业此,在具体问题上,规范重构主义能够保证自身的周延性和体系性,尤其是在刑罚减免等法益已经侵害并且对日后的法益保护并不产生显著影响,而是对已经否定的不法行为人自身的人权加以保障的情形做出很好的说明〔51〕,既然不法行为人已经丧失“人格体”这一主体性,其要么通过自己的实际行动来证明自己尚对法律规范保持忠诚的态度,要么就任由自己排除在外,中止犯理论、自首制度等以严苛的要件使不法行为人证明了这一态度,并在社会自治能力的范畴内〔52〕,能够恢复法规范在社会的效力以及民众对其忠诚的丧失时,那么减免刑罚和自首便是有效的、真实的、可以被说明的。对于第二个问题,规范重构主义并不只依赖外部性的论证,也具有内部的、体系的、形式化的论证,此处的形式化并不是指纯粹逻辑思维,而是具有一套自己的流程和方法论,例如哈特没有解决的规范有效性来源问题〔53〕,造成法律实证主义依然对自然法主义进行猛烈地批判,规范论者指出“制度的创制规则只应被视为给制度的具体实例的存在或有效的创立规定一般的必要条件和推定的充足条件”〔50〕,试图让争锋的两学派“握手言和”,按照其思路,事实体现规范A,规范A的有效性来源于规范B,依此类推一直至宪法规范,而宪法规范的效力来源于人类主体性的共同选择;由此可见,通过有效性由更高一层级的规范效力来说明,规范论能够建立一套自己的方法论。回归到政治犯罪和预备、帮助行为正犯化的问题上,前者是直接对宪法规范做出的制度性规定的冲击,有些甚至是直接威胁宪法规范,如德国刑法典中的维护违宪之政党罪、散发违宪组织的宣传品罪、使用违宪组织的标志罪等〔54〕,其不法程度不言而喻,而后者则是出于规范关系的考量以及对规范有效性及其效力层级的考量做出的价值判断,例如我国刑法287条之二的帮助信息网络活动罪等,是出于目前较为紧张的网络空间安全局势和严苛的网络安全法以及刑法自身的考量而设定的。在规范重构主义的考量中,法益并不占据主要地位,相反,法益甚至只出现在价值判断的实质考量中,在规范体系能够互相印证时甚至不必对法益进行比较和衡量。

第二,法益论在某些问题上忽视人的主体性。例如,平野龙一先生在论述责任能力时指出“责任能力也是行为时是不是能够认识该行为的违法性,并据此采取行动的问题,而不是针对法秩序的一般性的持续人格问题”〔55〕,在较为宏观的视角来看,虽然刑法教义学承认强制措施(保安处分)仅是针对只具有违法性而没有责任的不法行为人,从而完成了体系的一致性,但是:其一,这并没有在事后的视角说明不对未成年人、精神病人施加刑罚是正当的,甚至是在未成年人、精神病人实施不法行为后,刑罚是能够让其产生违法认识最为严厉和最为有效的措施,反而会得出刑罚应当施加的结论。其二,没有达到一般预防的刑罚目的,目前越来越多的法益论者也承认一般预防,但是得出“量刑时难以考虑积极的一般预防,不能考虑消极的一般预防与所谓特别的一般预防,但可以考虑一般预防必要性小的情形”〔56〕的结论,这一方面是由于在刑罚个别化的过程中要受到人权保障机能的限制〔57〕,另一方面也是由于不借助规范论的观点,积极的一般预防理论并不能介入量刑理论之中,但这一结论对于量刑而言是不全面的。例如,在美国对黑人施加监禁刑(incarceration)会引发强烈的种族主义(racist)和排外主义(alienational)的效应,因此,“在这一层级的排外主义影响下,国家并不能很好地发挥机能(function well),并且如果排外主义是美国犯罪和种族问题的核心这一命题被证明是正确的话,(刑罚体现)团结作用(solidarity)便是一个正确的良药(medicine)”〔14〕。因此在量刑原理上认为刑罚是一种话语主义的表达,其不仅应当因为对不法行为人施加痛苦而被限制,更应当灵活地运用以保障每个人共同生活的条件和社会真实有效的交往。在此意义上,仅以未成年人、精神病人等无责任能力的本质是无法认识自身行为的违法性为理由是较为狭隘的,而至于规范论如何解答这一问题则值得进一步研究。由此可见,法益论时常批判的“在点之下因为一般预防的必要性大而从重处罚……明显意味着使甲(被从重处罚的犯罪人)成为实现一般预防目的的工具”〔57〕是不正确的,而正是由于人的主体性和非工具性在呼吁刑罚裁量时要考虑一般预防。

综上所述,法益论尚有改造的空间,在规范重构主义的目光下,其更应当全力应对,更何况相较于后者,法益论的哲学根基更为薄弱。众所周知,当前的法益论是建立在新康德主义哲学的基础上的〔10〕,并且产生物质化的倾向〔1〕。但是新康德主义更多的是强调非物质的、精神性的存在,“他认为康德哲学的关键部分不是关于实践理性、而是关于理论理性的学说”〔58〕,并且对观念的有效性问题进行了本体论式的改造,认为“有效性”概念是自明的和本源性的……我们同样不应该去追问真理拥有的‘有效性’本身如何发生”〔58〕。即使刑罚正当性这一刑法哲学问题并不会追问到存在的终极,但是毕竟作为价值判断需要理性的指导,与此同时,哲学的方法论也间或影响着法学方法论的演进。因此,“具体案件事实是否属此‘类型’,并非——像在概念的情况——仅视其是否包含该当类型通常具备之全部要素;毋宁取决于:这些‘典型’的因素在数量上及强度上的结合程度,是否足以使该案件事实‘整体看来’符合类型的形象表现。而促成类型成为统一整体的结合因素是:立法者联结此种类型与该当法效果的价值观点。”〔59〕换言之,法学方法论仍旧在统合尽可能多的因素,拉伦茨本人也承认其中也包含教义学外部的因素〔59〕,因此,规范重构主义能够在刑罚正当性的问题上找到更多与其他学科的契合点,这似乎是优越于法益论的方法论的重要表征。

四、结论

在回顾性地分析了报应主义和功利主义融合的趋势以及规范重构主义两者对刑罚正当性的回答之后,法益论在犯罪论的绝对统治地位似乎在刑罚论仍需稳固。前者与法益论可以在不法行为、犯罪的本质上进行对话,原因是均从物质的、实体的法益侵害或者损害原则出发的;后者与法益论则在理性这一更高层级的领域展开辩驳,原因是规范重构主义的起点与法益论就相去甚远。值得一提的是,法益论无法完全解决刑事立法的问题、全面囊括责任的概念是其学说内部存在的问题,而过分注重法益的地位、在某些问题上忽视人的主体性则是来自外部的批判,如此在澄清问题时需要划分依据和论证的界限。两大主流趋势均从刑罚正当性问题上看到了法益论指导下的法学方法论的狭隘,如何更好地与哲学、社会学、人类学等学科融合并处理好与其的关系,则是其内外部面临的较为全面的问题。在我国,刑法学派之争表现出的面向为:逐步从刑法总论走向刑法分论,逐步从宏观问题走向微观问题,逐步从比较研究走向实践导向。那么,坚持法益论的通说,抑或是在批判中加以调整,还是选择其他方案,则是一个值得商榷和深思的问题。