集体财产量化范围的法理检视与规则完善——兼评《农村集体经济组织法(草案)》第41条

张洪波，汪义双

(南开大学 法学院，天津 300350)

引 言

集体财产量化折股范围的确定问题系属农村集体财产股份化改造的基础和前提,其不仅是协调维护集体公有制与赋予农民更多财产权益关系的润滑剂,更是检验农村集体产权制度改革是否发挥实效的试金石。不仅如此,折股量化的范围很大程度上将影响股权质押担保、股权转让、股权继承等诸多后续制度设计,可谓“牵一发而动全身”。可以说,妥善确定折股量化的范围具有深远的理论与实践意义,不可不辨。2016年《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(以下简称《改革意见》)提出,“将农村集体经营性资产以股份或者份额形式量化到本集体成员,作为其参加集体收益分配的基本依据”[1],以政策形式将财产量化的范围限定在“集体经营性资产”。(1)“资产”属于经济学领域的用语,其对应的法学领域的术语应是“财产”,但为了行文方便,在涉及非本人观点论述时,未予明确区分,特此说明。2022年12月27日首次审议的《农村集体经济组织法(草案)》第41条第1款则明确规定,“将集体所有的经营性财产的收益权以份额形式量化到本集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据”[2]。这表明该草案未采纳《改革意见》之立场,而是将财产量化的范围限定于“经营性财产的收益权”,二者何者更优,甚或是否存在其他模式,颇值得思考。当前,就集体财产折股量化的范围问题,理论界与实务界尚未形成共识。在农村集体经济组织立法过程中,如何从纷繁复杂的理论实践模式中探索出适当的规制模式,将极大地考验着法律人的理性与智慧。值此《农村集体经济组织法(草案)》审议之际,本文拟在理顺折股量化的逻辑理路基础上,对《农村集体经济组织法(草案)》第41条之规定进行探讨,以期更好展现集体产权制度改革规范设计之概貌。

一、财产量化范围之争议概述:基于理论与实践的考察

无论是在集体产权制度改革过程中抑或在集体经济组织立法过程中,集体财产量化范围的界定问题都是无法绕开的经典议题,学术界与实务界皆围绕着集体财产折股量化的范围进行了有益的探索,同时也提供了多种参考模式,其中“经营性财产说”与“全部财产说”是最具代表性的两种模式。

(一)经营性财产说

“经营性财产说”认为,集体财产量化的范围限于集体经营性财产,不能对非经营性财产和资源性财产进行折股量化。在实践探索层面,一些试点地区明确采用“经营性财产说”,如《嵊州市关于全面推进农村集体资产股份合作制改革的实施意见》规定,“资产量化范围为集体经营性资产”[3];再如,《扬州市村经济合作社组织暂行办法》第11条第1款规定:“村经济合作社成员以量化到其名下的村集体经营性净资产份额作为主要出资方式。”[4]在理论研究层面,持“经营性财产说”立场者亦有之,主要基于以下理由:第一,《改革意见》将集体资产划分为经营性资产、非经营性资产和资源性资产,意在对不同类型的财产构建不同的实现机制和推进路径,且着重强调要将集体经营性资产折股量化到集体成员,积极开展集体经营性资产的股份合作制改革,而对于非经营性资产和资源性资产则分别进行“统一运行管护机制”和“确权登记颁证”。此即《改革意见》所倡导的分类推进理念,该理念亦被誉为“农民集体所有权实现的基本理念”[5],故依据《改革意见》的指示精神,应采纳“经营性财产说”的立场。第二,集体经营性财产之市场价值易于评估,折股量化时操作较为简便,既有助于盘活“沉睡的”集体财产,又有助于实现折股量化的目标,切实增加农民财产性收益。[6]比较而言,非经营性财产与资源性财产往往难以评估其价值[7],量化成本过高,且基于二者的公共属性,更无益于折股量化目标之实现,因而不能纳入集体财产量化的范围。第三,集体经营性资产所有权不属于公有制专属财产,将之进行折股量化不会动摇集体公有制的基础。[8]相反,基于非经营性财产和资源性财产的公共属性,对二者不能进行折股量化,否则会与落实集体公有制之要求发生抵牾。第四,在当前集体财产量化范围不断拓展的情形下,股份合作制改革已呈现泛化之势,实践效果仍不显著[9];且强行将全部集体财产纳入量化范围,亦难以形成统一的意见和政策,继而影响改革指导的针对性和指向性。[10]为避免不当泛化之情势发生,应将量化范围聚焦于集体经营性财产,以集中突出股份合作制改革之重点。

(二)全部财产说

通过对实践经验的总结不难发现,一些地区亦明确将集体全部财产类型纳入量化范围,如《祁门县大坦乡农村集体资产产权股份合作制改革试点推进工作实施方案》规定:“折股量化到人的资产为村集体经营性资产、非经营性资产和资源性资产。”更有甚者,还有一些地区在进行折股量化时,明确将量化范围界定为“农村集体资产”,且对可量化的财产范围进行了详细列举。如《雅安市人民政府办公室关于开展农村集体资产股份合作制改革的实施意见》将试点量化对象界定为“农村集体资产”,其后又对“农村集体资产”的内容进行详细诠释:“农村集体资产是指农村集体经济组织全体成员共同所有的资产,范围包括农村集体经济组织所拥有的房屋、建筑物、机械设备、农业资产、无形资产、在建工程、长期投资、短期投资、材料物资、应收款项等经营性资产,用于农村教育、文化、卫生等公益事业的非经营性资产,集体所有的耕地、林地、草地、山岭、荒地、水面、滩涂等资源性资产;不包括已实行家庭承包到户的耕地、草地、林地和农户使用的宅基地、自留山、自留地。”除此之外,《射洪县东岳乡农村集体资产股份合作制改革试点实施方案》的规定亦与之类似。(2)上述诸案例参见张洪波《论农村集体资产股份合作中的折股量化》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》,2019年第2期;《雅安市人民政府办公室关于开展农村集体资产股份合作制改革的实施意见》,雅安市人民政府网,2015年12月有8日,https://www.yaan.gov.cn/htm/openview.htm?id=20151208084858-755237-00-000。在该实践模式的背后,不乏认同“全部财产说”的理论学者,其理由构成甚为丰富:其一,将折股量化的范围限于集体经营性财产,只是股份化改造展开之前基于稳慎考虑的尝试,属于“未竟的改革”。但在现阶段,随着试点地区经验的积累与中央政策持续的指导,集体财产股份化改造已全面开展。因而,在深化改革进程中,应将资产折股量化的范围由经营性资产拓展到非经营性资产和资源性资产。[11]唯有如此,才能完成从“未竟的改革”到“彻底的改革”之转变,继而才能最大程度地激发农民融入改革进程的动力、释放集体财产增值增效的活力、促使农民的财产权益得到最佳保障。[12]其二,若认为财产量化的范围只包括经营性财产,显然未充分考虑到资产类型之间动态转化的可能性,同时也忽略了部分资源性资产可能具有的经营性特质,亦有割裂集体所有权整体性解释之嫌。[13]其三,量化折股并非分割集体资产,只是把量化股份作为集体成员收益分配的依据,因此集体财产量化折股与私有化无关。[14](P.192)换句话说,即使将折股量化的范围拓展至其他类型的集体财产,既不会动摇集体公有制的基础,也不会违背集体产权制度改革的政策意蕴。

二、财产量化范围的争议澄清与应然选择

(一)争议澄清:区分集体财产本身和集体财产收益权

对“经营性财产说”与“全部财产说”的论证理由进行梳理分析后可以发现,两种模式的争议均聚焦于“如何维护集体公有制、如何赋予农民更多财产权益、如何实现激活集体财产活力的改革目标”,但始终未能突破各自的理论束缚,无法有效协调三者之间的关系。应该说,“维护集体公有制、赋予农民更多财产权益、实现激活集体财产活力的改革目标”,不仅是深化集体产权制度改革的内在要求,也是集体产权制度设计的基本准则,更是农村集体经济组织行稳致远的必然选择,已经成为新时代赋予农村改革发展的重大课题[15],必须得到充分贯彻与落实。然而,就“经营性财产说”而言,其将更多注意力放在“维护集体公有制”上,认为量化范围限于集体经营性财产本身,忽略了其他类型财产亦能产生经营收益的情形,无法做到充分赋予农民更多财产权益;而且,折股量化经营性财产也不能圆满实现激活全部集体财产活力的改革目标,仍然只是“未竟的改革”。就“全部财产说”而言,一方面,为了赋予农民更多财产权益,将量化范围拓展至非经营性财产和资源性财产本身,确有动摇集体所有制之基础的隐患;另一方面,虽然将集体财产的全部类型纳入折股量化范围,但仍难以解决非经营性财产和资源性财产折价情况复杂、估价成本高昂之难题。质言之,两种学说虽有据可循,但终究欠缺体系考虑,忽视了理论协调性,存在明显弊端。此亦可解释,为何理论界与实务界对“经营性财产说”与“全部财产说”二者褒贬不一、立场各异,殆可归因于二者自身逻辑的不周延性,造成量化范围无法形成共识的困境。

事实上,二者逻辑弊端的共同根源乃在于对论证对象的误认——未区分集体财产本身和集体财产收益权。详言之,无论是“经营性财产说”抑或“全部财产说”,都认为折股量化的范围应是财产本身,前者认为财产量化范围是集体经营性财产本身,而后者认为财产量化的范围乃是集体全部财产本身。若循此逻辑,当然不能有效协调“维护集体公有制、赋予农民更多财产权益、实现激活集体财产活力的改革目标”三者之间的关系:一方面,《改革意见》明确强调,“坚持农民集体所有不动摇,不能把集体经济改弱了、改小了、改垮了,防止集体资产流失”。毫无疑问,集体财产本身包括集体经营性财产不能进行直接分割;同样,集体财产本身也不能进行折股量化,“因为折股量化的过程本身就是资产分割的过程”。[16](P.44)换言之,无论是经营性财产,还是非经营性财产和资源性财产,均不能将该财产本身以股份或者份额形式量化分割给本集体成员。[17]否则,既会动摇集体所有制的基础,又会造成集体财产变相私有化,显然不合时宜。另一方面,集体财产本身虽然可类型化为经营性、非经营性和资源性财产,但在财产具体量化时,由于集体财产总体构成多样,且各财产自身样态复杂,难免会存在无法估价量化或估价成本过高的情形,亦会对“增加农民财产权益、实现彻底改革之目标”造成挑战。总而言之,若将论证起点放在集体财产本身,则无论是“经营性财产说”还是“全部财产说”,都难以自证其说,所谓理论困境,势所难免。有鉴于此,择取新的论证起点,完善财产量化范围的理论依据,乃是破解“二说”当前理论困境的不二法门。

(二)应然选择:以“股”的内涵为切入点

本文认为,在确定财产量化范围时,应明确区分集体财产本身与集体财产收益权,以集体财产本身作为量化范围并不恰当;转变论证起点,将集体财产收益权作为财产量化的范围才是应然选择。此时可以“股权”的内涵辅以论证:在集体经济组织股份合作制改革中,集体成员取得的股权不同于一般公司股东的股权,二者在取得依据、股权调整、股权流转、股权权能等诸多方面存在差别。[18]那么,又该如何理解量化折股之“股”的内涵?“经营性财产说”和“全部财产说”通常会将“股”的内涵理解为资产份额。[16](P.49)由此,折股量化的范围就会分别对应经营性财产本身和集体全部财产本身,此时的逻辑推演结果应是,股权是作为“参与集体资产分配的基本依据”,然而该结果却明显违背了集体经济组织股份合作制改革的初衷,又将论证起点聚焦于集体资产本身——集体资产本身不能因“股”而被分配。于此情形,将“股”的内涵理解为“集体资产收益份额”更为适宜,全国人大农业与农村委员会陈锡文主任亦重点强调,“股”的内涵是指每个成员在集体资产收益中的具体分配份额,因为集体的资产本身是不能分配给个人的,否则容易混淆农村集体经济组织的性质。[19]值得一提的是,即使是“经营性财产说”和“全部财产说”的主张者,大多数都认为股权应是参与“集体资产收益分配”的基本依据,只是其误将“股”的内涵理解为资产份额而已。

就此而言,既然“股”的内涵是集体资产收益份额,那么与此对应的折股量化范围,应是集体财产收益权,而非集体财产本身。从集体财产收益权角度而言,不仅集体经营性财产会产生收益,集体非经营性财产和资源性财产也可能产生收益,此时财产量化的范围应为“集体全部财产的收益权”。如此结果,相较既有之“经营性财产说”和“全部财产说”而言,具有以下优势。

首先,将量化范围确定为集体财产的收益权,而非集体财产本身,能够有效避免量化集体财产本身所带来的变相分割集体财产之隐患,因为将集体财产收益权予以量化乃是坚持集体所有制应有的题中之义。因仅当集体财产产生收益时才可以量化或分配[14](P.191),除此之外,不能发生分配或类似分配之效果,故而并不会突破集体公有制之底线。事实上,在实践中,一些地区也意识到集体非经营性财产或资源性财产本身不能折股量化,但其相应收益能够纳入量化范围。如海南省在规定折股量化范围为经营性资产的同时,又规定对集体经营性建设用地收益、征地补偿集体提留及资源性资产、非经营性资产用于经营获得的收益应纳入折股量化范围(3)参见《中共海南省委 海南省人民政府关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见》第4条第4项,海南省人民政府网,2017年12月29日,https://www.hainan.gov.cn/hainan/swygwj/201712/b0e7c8c05dd248bdba6a73c084b2d31e.shtml。;黑龙江省在规定折股量化的范围仅为经营性资产的同时,亦规定“资源性资产收益也按照前述股份比例予以量化分配”(4)参见《黑龙江省农村集体经济组织条例》第11条,黑龙江省人民政府网,2020年9月3日,https://www.hlj.gov.cn/hlj/c107856/202009/c00_30558860.shtml。。

其次,若将所有集体财产的收益权纳入折股量化的范围,有助于解决非经营性财产和资源性财产折价情况复杂、估价成本高昂之难题。财产收益比起财产本身,在估价成本、操作性难度方面显然更优,其更具有量化可行性,集体成员也将相应获得更多的实际利益。

最后,折股量化集体财产的收益权亦能实现激发全部集体财产活力的改革目标。在折股量化的过程中,不仅考虑集体经营性财产的收益,也考虑集体非经营性和资源性财产的收益,于此有助于盘活的“沉睡”的集体资产,充分利用集体非经营性和资源性财产经营收益的可能性,通过集体财产内部的动态联动、相互转化,激发集体经济的发展活力,促使集体财产增值增效,真正实现集体产权制度的“彻底改革”。

一言以蔽之,“经营性财产说”和“全部财产说”将论证基础定位为集体财产本身,使得各自立场无法自圆其说,不仅无法实现“维护集体公有制、赋予农民更多财产权益、实现激发集体财产活力的改革目标”[1]三者之间的协调,也无法完成新时代集体产权制度改革的重大课题,不应赞同。此时,应明确区分集体财产本身和集体财产收益,重点厘清“股”的真正内涵,从而将折股量化的范围确定为“集体全部财产的收益权”。相较而言,此种选择结果既能坚守集体公有制,又具有折股量化可行性,还能激发集体财产的发展活力,切实增加农民的财产权益,值得赞同。

三、《农村集体经济组织法(草案)》第41条之思考与完善

在我国《民法总则》与《民法典》颁布后,农村集体经济组织的民事主体地位开始得到正式确认。然而,农村集体经济组织虽得以“形塑”,但仍不具有完备的法律结构,难以“形具”,尤其是集体财产的管理和收益分配方面立法的阙如,既导致农村集体产权制度改革的范围受限、进程受阻,又不利于农民权益的切实保障,因而理论界与实务界共同期望《农村集体经济组织法》能够早日颁布。不负众望的是,《农村集体经济组织法(草案)》已于2022年12月27日进行首次审议,不久之将来,《农村集体经济组织法》必将成行。针对集体财产的量化范围,《农村集体经济组织法(草案)》第41条规定,“农村集体经济组织可以将集体所有的经营性财产的收益权以份额形式量化到本集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据;集体所有的经营性财产是指本法第三十七条除第一、第三项以外的集体财产;国务院农业农村主管部门可以依据本法制定集体经营性财产收益权量化的具体办法。”[2]本条第1款将财产量化范围确定为“经营性财产的收益权”,未持《改革意见》之“集体经营性资产”立场,并于第2款对集体经营性财产进行界定,其是否妥当,颇值得斟酌。

根据上述分析,在确定折股量化范围时,应明确区分集体财产本身和集体财产收益,前者不应纳入量化范围,后者才是量化范围的应然选择。《农村集体经济组织法(草案)》第41条第1款明确采取“收益权”之立场,相较于《改革意见》,更具可行性,值得肯定。但遗憾的是,本条尚有两点不足之处:一是只将集体经营性财产的收益权纳入量化范围,忽略了集体非经营性和集体资源性财产亦能产生收益之情形,不当限制了财产量化的范围;二是只对经营性财产进行界定,未对集体非经营性和集体资源性财产进行界定。

针对第一点不足,可有两种补正之策。

一种选择是取消本条第1款对量化范围的不当限制,从而将该款修改为,“农村集体经济组织可以将集体所有的全部财产(包括集体经营性财产、非经营性财产、资源性财产)的收益权以份额形式量化到本集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据”。需要关注的是,将量化范围界定为“集体所有的全部财产的收益权”,不可避免地会面临这样的诘问:在“分类推进”作为农村集体产权制度改革之指导理念的情形下,为何还不分类型而将全部类型财产之收益权纳入折股量化范围?其是否有违反“分类推进理念”之嫌?对此类诘问,可作如下回答:“分类推进理念”仅是政策指导原则,在政策表达向法律逻辑的转化过程中,亦须接受法学思维之审视,二者并非一一对应关系。也就是说,量化范围之政策指导不可等同于法律规范,特别是在农村集体经济组织立法过程中,更应辨明二者之间的关系,还原问题的法律本质,此其一。其二,纵使在法律转化过程中仍需坚守分类推进理念,将量化范围界定为“集体所有的全部财产的收益权”亦不会与其发生抵牾。理由在于,分类推进理念虽旨在区分不同财产类型以进行分类改革,但其置重于财产本身而非财产收益权。换言之,将全部类型财产之收益权纳入折股量化之范围并不妨碍“分类推进理念”发挥其应有之作用,其仍可对不同财产本身采取不同的经营管理方式。(5)譬如,《农村集体经济组织法(草案)》第38—40条即是针对不同类型的集体财产本身而非集体财产的收益权,采取不同的经营管理方式。由此亦可说明,“分类推进”针对的是集体财产本身,而非集体财产之收益权,对二者的区分应贯彻立法过程始终。故而,上述诘问均无从成立。

另一种选择是从词义规范出发,将第1款中的“可以”理解为授权性规定。[20](P.78)具体而言,一方面,“可以”并非“应当”,前者引导之行为模式是“既可……也可”;后者引导之行为模式是“只可……不可”。[21]可见,农村集体经济组织“既可”对集体所有的经营性财产的收益权进行量化,“也可”对集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权进行量化;另一方面,依据私法领域的“法不禁止即可为”(6)在私权利以授权性规则出现的情况下,私权利的“法不禁止即可为”包含着“法有禁止则不自由”“法有授权即自由”和“法无规定即自由”三个部分。参见汪习根、武小川《权力与权利的界分方式新探——对“法不禁止即自由”的反思》,《法制与社会发展》,2013年第4期。原则,“可以”并非“不得”,农村集体经济组织不仅“有权”对集体所有的经营性财产的收益权进行量化,由于法条并未禁止对集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权进行量化,农村集体经济组织亦“有权”对集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权进行量化。需要指出的是,本条只列举“集体所有的经营性财产的收益权”可理解为:因为该情形具有典型性,且在实践中已积累了丰富经验、认可度颇高,故而将之作为量化范围的具体示例和参照对象。鉴于草案尚处于审议阶段,为了将“集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权”予以显化以避免不必要之争议,最好的修正方式是在不改动原有条文的基础上,针对该条增加规定“集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权亦可量化,其量化方法可参照适用集体经营性财产收益权的量化办法”。

值得注意的是,倘若最终未采用上述两种方式进行修正,那么由于应予规整的问题欠缺适当的规则,违反了计划的不圆满性,故构成法律漏洞。[22](P.251)此时,类比推理作为填补法律漏洞最著名的思维方法[23](P.177),在本条亦有适用之余地。简言之,集体非经营性财产与资源性财产的收益权没有纳入量化范围,导致整个量化范围之规则处于不圆满状态,为了有效弥合法条文本与社会实际之间的罅隙,可类推适用集体经营性财产收益权的量化办法进行量化,以此维护整体法秩序之和谐。

针对第二点不足,最好的补正方法就是予以直接删除。陈锡文主任在《关于〈中华人民共和国农村集体经济组织法(草案)〉的说明》中明确提到,草案“根据相关法律规定和农村集体产权制度改革实践经验,确定了对集体资源性财产、经营性财产、非经营性财产分别依法进行管理的原则”(7)参考河南省乡村振兴协会网所转载的《关于〈中华人民共和国农村集体经济组织法(草案)〉的说明》中第3部分第5条“明确对集体财产依法实行分别管理”的相关说明,http://www.hnxczx.cn/news_xx.asp?msg=1480。。由此可说明,《农村集体经济组织法(草案)》在对集体财产进行类型划分时,依旧延续了改革政策与地方实践的做法,将集体财产界分为集体经营性财产、非经营性财产、资源性财产。可以说,对集体财产进行类型划分的做法已经得到了理论与实务的一致认可,至于各类型中的具体内容,未见有明显争议,该条第2款唯独只对经营性财产进行界定,有失偏颇,最好的方法是将本款予以删除,且在删除后亦不会造成财产类型的混乱。加之,即使要对财产类型进行界定,也不应只界定经营性财产,而应同时界定集体经营性财产、非经营性财产、资源性财产;且因财产类型并非本条独有,故对财产类型的界定也不宜规定在本条,而应将之放置在第37条关于集体财产的范围界定之中,使之成为草案第5章“财产管理与收益分配”的总领规定,为本章的相关条文提供注解,以此彰显立法的体系性和科学性。

由是观之,可将《农村集体经济组织法(草案)》第41条的规定整体修改为:

第1款:农村集体经济组织可以将集体所有的全部财产(包括集体经营性财产、非经营性财产、资源性财产)的收益权以份额形式量化到本集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据。

第2款:国务院农业农村主管部门可以依据本法制定集体全部财产收益权量化的具体办法。

或者可将《农村集体经济组织法(草案)》第41条的规定整体修改为:

第1款:农村集体经济组织可以将集体所有的经营性财产的收益权以份额形式量化到本集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据。

第2款:国务院农业农村主管部门可以依据本法制定集体经营性财产收益权量化的具体办法。

第3款:集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权亦可量化,其量化方法可参照适用集体经营性财产收益权的量化办法。

四、结语

农村集体产权制度改革的历程大抵与农村土地制度改革的形成轨迹相一致,可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式。[24](P.6)集体财产量化折股的范围是深化农村集体产权制度改革的核心议题,欲为农村集体产权制度改革提供法治保障,必先规范界定集体财产量化折股之范围。通过对理论和实践的考察,“经营性财产说”与“全部财产说”是其中最具代表性的两种界定模式,但二者之立场无法自证其说,不仅无法实现“维护集体公有制、赋予农民更多财产权益、实现激发集体财产活力的改革目标”三者之间的协调,也无法完成新时代集体产权制度改革的重大课题,不应赞同。此时,应明确区分集体财产本身和集体财产收益权,将折股量化的范围确定为“集体所有的全部财产的收益权”,既非量化集体财产本身,亦非仅量化“集体所有的经营性财产的收益权”。《农村集体经济组织法(草案)》第41条采用“收益权”之立场虽值得肯定,但将量化范围不当限制为“经营性财产的收益权”,应予改正。退一步而言,即便立法最终未进行相应修正,亦可采用类推适用之方式填补法律漏洞,从而将集体所有的非经营性财产与资源性财产的收益权纳入量化范围。希冀通过本文的论述,能对澄清财产量化范围争议、完善财产量化范围规则有所裨益。