独立董事该何去何从——关于“康美案”的思考

夏英豪

(西南政法大学，重庆 401120)

0 引言

康美药业的一审判决结果发布便一石激起千层浪，其中巨额民事赔偿让为恶者付出沉重代价，可谓是我国资本市场和证券司法发展历史上一个里程碑式的标志性事件[1]，令无数人拍手叫好。虽然我国相关法律法规对财务造假作出了相关处罚规定，但财务造假在资本市场屡禁不止，远有“银广夏”，近有獐子岛，不管是对企业还是对高管，通通不过是罚个不痛不痒的几十万元就此了事。哪怕是受惩罚最重的绿大地董事长何学葵，也还是因为伪造金融票证罪和故意销毁会计凭证罪等数罪并罚，被判有期徒刑10年和罚金1 040万元。相较其他事件判决的伤根汗毛，“康美案”的宣判恰如包公铡“美”，让康美享受割肉之痛，实为以儆效尤、大快人心之举。可以说，“康美案”无疑为中国证券史画上了浓墨重彩的一笔，甚至可以将我国证券发展史分为“康美案前”与“康美案后”。

除了独特的历史性质外，“康美案”让实务界、学界乃至圈外人都格外关注的另一点是5名独立董事因连带责任承担的天价赔偿金。为此很多人鸣不平，发出了“年薪七万，被罚上亿”“拿着买白菜的钱，操着几个亿的心”“薪酬不能承受之重”的疑问，而后便引爆了独立董事的集体大逃亡[2]。这不仅让人思考，独立董事应该赔这么多吗？此外，在“康美案”背后还隐藏着整个独立董事圈内的一个普遍现象，很多专业人士或为一份旱涝保收的收入，或为一些推不掉的人情世故身兼数家上市公司独立董事，而没有足够的精力对公司进行监管。由此有人发出了其他的声音，“不能监管要你独立董事做什么”“独立董事就是一个‘花瓶’，既不‘独’也不‘懂’”“独立董事真的能保护广大投资者的利益吗”。另一个问题就不得不纳入考虑的范围，即独立董事将何去何从？为此，本文将基于“康美案”的一审判决结果，回顾以往的研究成果，进行思辨与探讨。

1 现有独立董事制度的发展与学界探讨

早在20世纪40年代，为使董事会更好地对公司管理层履行监督职责，美国证券交易委员会通过《1940年投资公司法》对独立董事在董事会中的占比作出了规定，并通过长期实践证明了独立董事制度的合理性。到了20世纪70年代，美国证券交易委员会和最高法院以当时大量的公司贿赂和丑闻被揭发为契机，积极推行独立董事制度并成立由独立董事组成的审计委员会，以求推动公司治理结构改革，进而阻止大公司滥用权力[3]。就此，独立董事制度相继流行于欧美等发达国家。相较于欧美等国，我国独立董事制度起步较晚。随着我国改革开放的深入与社会主义市场经济的发展，现代企业制度的导入使得股份制经济呈现喷涌之势，我国证监会于1997年12月发布《上市公司章程指引》，其中把建立独立董事制度作为根据企业各自需要而采取的“选择性条款”，并于1999年对境外上市公司应建立健全独立董事制度作出了硬性要求。跨步到2001年，我国证监会于当年8月21日正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，第一次对独立董事的比例、职责与义务作出了相关规定，这意味着独立董事制度在我国的正式确立。其实不难看出，不管是我国还是欧美各国，独立董事制度的确立都是让其作为一种缓解代理冲突的重要机制，以期形成对企业大股东或管理层的权力制衡与监督，进而保护投资者权益，保障资本市场以及国民经济的有序运行[4]。那么独立董事制度真如政策设计与制定者的初心一般，发挥其应有的作用了吗？

学术界试图找到该问题的最优解，为此国内外不少学者对独立董事的作用进行了不懈的探索。一部分学者对独立董事制度持积极态度：Kaplan和Minton[5]以及Lee等[6]在20世纪末就通过研究证明了独立董事制度对股票价值的促进作用以及在兼并时对股东权益的保护作用；唐清泉和罗党论[7]提出了独立董事能充当信息中介，向企业传递知识与信息，帮助企业及时处理和做出高质量的战略决策的论断；Güner[8]发现独立董事会促进外部融资，降低投资现金流敏感度；万良勇和胡璟梁[9]以实证研究的方式得出独立董事凭借其特殊的社会网络促进了企业并购实现；梁权熙和曾海舰[10]认为独立董事对于防范股价崩盘风险、促进资本市场稳定具有重要的作用。但是有部分学者却对独立董事的作用抱有消极观点。在独立董事制度于欧美广泛兴起的同一时期，Byrd和Hickman[11]就认为独立董事对改善公司业绩的意义不大；并且Mak和Li[12]还发现独立董事甚至会降低企业的财务业绩。在我国独立董事制度推出之时，鲁桐[13]就指出独立董事的引入并不必然保证董事会的有效运作，如果不具备独立董事发挥作用的前提和条件，上市公司聘用独立董事只会流于形式；之后曲亮等[14]便发现独立董事对企业绩效的提升作用存在局限，会由于产权性质差异而产生变化；祝继高等[15]进一步探索之后得知独立董事更多的是扮演“和事老”的角色，为保障自身权益不会去做“挑事者”，由此监督行为表现出很强的风险规避倾向；罗进辉等[16]还发现若独董为退休官员，其将会扮演“掠夺之手”的角色，进一步损害公司价值。尽管学者们对独立董事最终发挥的是正向作用还是负向作用进行了不休的争论与探索，但结果仍莫衷一是。

2 现有独立董事制的缺陷

关于上文所述，前人就独立董事制度作用的探索得出了不同研究结果原因在于：①有些研究是简单地考察独立董事与企业各个方面的线性关系。②部分学者虽认识到了以往研究的片面性，开始探索独立董事在什么情况和条件下能够发挥其作用，但是却没有溯源而上，从独立董事的选任为起点，着眼于独立董事制度运行的全过程，探寻制度运行之中的偏差。结合实践，不难看出我国上市公司独立董事制度在公司完善治理结构、促进规范运作和保护中小投资者权益方面发挥了不可置否的作用。但百密一疏，环境与人性的复杂性致使我国部分上市公司独立董事正沦为“花瓶”[17]。为此，本文从独立董事制度运行的全过程出发，对我国上市公司独立董事制度现存问题进行分析。

2.1 独立董事面临“不独立”的尴尬局面

独立董事制度设立的初衷是为保护中小股东、投资者权益，但现有独立董事的提名通常是由大股东推荐，正如中国老话所说“端谁碗服谁管”，所以独立董事很难做到独立于大股东之外。加之，结合传统的中国人情社会背景，依据黄光国和胡先缙在《人情与面子:中国人的权力游戏》中构建的“人情与面子”理论框架与费孝通在《乡土中国》中提出的差序格局理论，不难推测出在面对大股东伸出的橄榄枝，独立董事很难不报之以李，以至于独立董事在面对企业存在的问题时“拨不开面子”[18]，行事被掣肘。另外，虽然独立董事在身份上形成了独立，但是其报酬多少都由某些大股东或CEO拍板，既然“拿人手短”，那么独立董事能否独立于他们就是个问题。

2.2 独立董事面临“低报酬-高风险”困境

据Wind数据显示，在2020年度A股上市公司中六成独立董事能拿到的年薪为4万～10万元人民币。而在“康美案”中，部分独董1年津贴在扣除个人所得税之后将近6万元人民币，却要承担数亿人民币的连带责任，这推动了独董辞职数量已创下4年内同期新高局面的出现。在以往案例中，法院在判决时更多倾向于独立董事承担的责任为补充赔偿责任，而“康美案”的宣判开创了独立董事承担连带责任的先河，不免加重了独立董事在未来任职过程中的疑虑。以及在新《证券法》颁布后以及集体诉讼制度下，独立董事在未来必将会承担更多的风险。在环境的倒逼下，独立董事为独善其身更可能会急流勇退，证券市场不可避免的会遇到独立董事用工荒[19]。

2.3 独立董事存在任职胜任力是否足够的问题

当下我国上市公司的独立董事大多由各行各业的专家学者兼任，虽然他们各自在自身的领域内浸淫多年，但由于本身事务较为繁忙，并同时兼任着数家上市公司的独立董事，这使得他们既对企业实际生产经营状况了解程度不够深入，又不能分配足够的精力与时间到公司运营中去，不可避免地在工作上力不从心，造成了在董事会时难以提出具有建设性的意见与作出合理的表决。还有一个值得关注的问题，即部分独立董事为技术人员，或是理工科的专家大牛，但是在管理、财务会计、法律和风险控制等方面专业知识欠缺，并不能就企业的风险决策和财务报表方面提供专业的帮助，抑或发生不了解就签字的情况。另外，不排除部分企业为了借助一些“大咖”名气的溢出效应以壮大自身声誉，从而去聘请名气较大的人士充当“吉祥物”，这就让独立董事成为真正的“花瓶”。基于上述原因，独立董事职能不可避免地被虚化。

2.4 对独立董事履职缺乏足够的支持与保护

目前证券虚假陈述纠纷中，独立董事免责抗辩较难[20]。通过广州中级人民法院对康美药业判决结果可知，尽管5位独立董事在辩解中作了“尽到勤勉尽责义务”“均不知情”“未从中获益”的陈述，但法院采用证监会处罚的认定结果，认为5名董事“不可能不完全不发现端倪”，这将成为未来独立董事最为担心的事情。所以独立董事面对责任、安危和人情多方冲突汇集的风险时，他们将会屈从于经济人假设与鸵鸟效应，更可能选择辞职来回避风险，而不是采取主动行动去降低这些风险[21]。另外，独立董事制度的设立是试图达到四两拨千斤的效果，但是独立董事往往势单力薄并不能以小搏大，而蚍蜉撼大树后更多是以“牺牲”为结束。如早在2004年就有俞伯伟成为因为维护独立董事独立性而被伊利罢免事件，更近的还有中国化学免去“最较真”独董李海泉的职位。所以，在外部司法判决弱势地位与内部势单力薄的情况下，独立董事的效用很难主动地被激发。

3 独立董事制度的完善路径

伴随前人在证券市场的不断探索，以及“康美案”的持续发酵，为现有独立董事制度的改善提供了契机。而要完善现有独立董事制度的缺陷、充分发挥独立董事效能仍然是一个连续的、系统的以及复杂的工程，对此本文提出了如下建议。

3.1 政府参与管理，改善现有独立董事选拔制度

独立董事制度运行的不尽人意，在某种程度上是市场对独立董事这类人力资源配置的效用不到位，参考凯恩斯主义的观点，此时政府应该充分发挥“看得见的手”的作用。政府应该强化对独立董事选用的监管，积极引导独立董事履责，并为之提供一定的支持与保护。如此有利于避免“人情”独立董事的出现，还为独立董事附加官方背景，让其敢于说“不”，拥有与大股东抗衡的力量，保护中小股东和投资者利益。此外，政府下场不仅能够将独立董事中的害群之马剔除，而且加强了对上市公司违规违纪行为的事前控制与事中监督，从内部遏制其劣行的发生。

3.2 立法保护与约束，充分发挥独立董事效用

独立董事制度的良好运行离不开法律的保驾护航[22]，为此需要通过立法来界定独立董事权利与责任的清晰边界，以此维护他们的权利与义务。一方面，通过法律对独立董事进行保护，既要厘清独立董事是否履行勤勉尽责义务的法律责任认定，明确对独立董事的责任认定，重构问责体系，还要为独立董事敢于与董事会、管理层“叫板”与较真提供法律支持，为独立董事避免遭受上市公司打击报复提供法律保护与援助；另一方面，以政策法规对独立董事进行约束，既要对应有的履职时长作出严格规定，还要对兼职企业数量进行明确限制，强化独立董事对上市公司的认知度与参与感。在法律法规的保护与约束下，在保障独立董事充分履责的同时降低了其后顾之忧。

3.3 引入声誉评价体系，调动独立董事履职积极性

独立董事通常为一些业内知名人士和学者兼任，他们的本职工作早已为其提供了一定的经济基础，由此依据马斯洛需求层次理论推断，担任独立董事是其在实现低层次的需求后追寻高层次需求的体现。为此，单一的物质奖励并不能充分调动独立董事的积极性，应该引入声誉机制对独立董事进行激励。履职优秀的独立董事将会名利双收，助推其事业成功，而履职较差的独立董事将会让上市公司避之不及，使得职业生涯提前终止。声誉机制引入既是对独立董事激励，又是对独立董事监督。那么在主动与被动两方面的推动下，独立董事都会积极主动的参与公司治理，为投资者织牢保护网。

4 结语

“康美案”的宣判虽告一段落，但余波却还在扩散，这为上市公司以及其管理者们敲响了警钟，也为中小投资者维护自身权益提供了借鉴。而在该事件中颇受热议的独立董事群体以及独立董事制度也将在此迎来分水岭，就此本文就进行了一系列的思考并提出了一定的完善路径，以期为独立董事制度的完善与资本市场的常态化运行贡献力量。与此同时，新《证券法》与《上市公司独立董事规则(征求意见稿)》的出台，标志着国家有惩治资本市场内“蛀虫”的决心与魄力，相信在不远的将来，独立董事市场必将是良币驱逐劣币，资本市场必将更加有序公平和正义。