期待可能性制度的价值与司法适用

史晓慧

太原科技大学，山西 太原 030024

期待可能性源于德国法院对“癖马案”所作出的判决，其指的是从行为人当时所处的特殊情况来看，可以期待其实施合法行为，而不为犯罪行为的现实可能性。若当时的情形具备了一定的异常性，无法再要求行为人实施适法行为时，即使行为人的行为符合犯罪构成要件，也不能对其进行法律上的苛责，即不能对其予以责任非难。故期待可能性实质上是一种责任阻却事由，一种实质的出罪机制，是对行为人所进行的合法性与合理性相结合的判断结果。

因此，德国将期待可能性写入其《刑法典》中，日本将其作为超法规的责任阻却事由来适用。我国虽未以法律形式对其进行规定，但在理论界与司法实践中多有提及。

一、引入期待可能性制度的必要性与可行性

有学者认为，期待可能性理论以三阶层的犯罪构成为基础，若引入该理论会对我国现在通用的四要件的犯罪构成造成干扰，且《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中亦有关于正当防卫、紧急避险和但书条款，已经可以将处于特定情形下的行为排除在犯罪之外，引入该制度会造成重复性评价。此外期待可能性的有无或大小并没有统一的判断标准，评价标准具有模糊性，加之现阶段法官的素质参差不齐，若允许法官对行为人进行期待可能性考量，则会赋予法官过大的自由裁量权，不利于裁判标准的统一。笔者认为，在当前社会环境与法律框架下，引入该制度确有必要且实际可行。

（一）引入期待可能性制度的必要性

伴随着经济社会的高速发展，人们也面临着越来越多的具有复合性的潜在风险，为了防控社会治理中的风险，功能主义刑事立法观盛行。随着我国刑法修正案出台的频率增加，刑法也由最初的“法网较疏但刑罚较重”过渡到“法网渐密刑罚渐轻”的阶段，一些原本属于行政处罚范畴的行为（如袭警罪）也纳入刑法调整范围内，犯罪圈不断扩大。如果过度强调法律理念中的安定性与合目的性，而忽视其正义性，则会导致刑法的过度工具化，在发挥其打击犯罪的作用时，其人权保障功能的实现可能会受到阻碍。作为最严厉的惩罚手段，刑罚的动用对国家、社会和个人都会产生较大影响，因此需要设置一个合理的边界来避免刑事立法的非理性化扩张，限制刑罚权的肆意使用，以平衡法益保护与人权保障，实现个案的公正。

此外，正当防卫和紧急避险属于违法阻却事由，其以“不法”为考察视角，而期待可能性则是在行为人的行为符合犯罪构成要件时，对其是否“有责”进行判断，是一种免责或减轻行为人责任的超法规的事由，是对相对自由意志论的认可。且在司法实践中，由于正当防卫与紧急避险严苛的认定标准、承办法官的办案压力以及认知习惯等原因，其辩护的成功率很低，影响了私力救济的作用发挥［1］，若对行为人在面对不法侵害时的高度精神紧张的状态进行考量，则有助于正当防卫与紧急避险制度发挥其效用。

《刑法》第十三条的“但书”条款侧重于定量分析，而期待可能性除大小外，还包括有无，故可从性质上对行为是否构成犯罪进行判断［2］。此外，该制度的引入还可以弥补但书条款在行为主体具有特殊身份时的出罪机制的不足。如当犯罪嫌疑人的近亲属为帮助其逃避追究而实施毁灭、伪造证据行为时，认为其不具有期待可能性或期待可能性较小，既契合了“亲亲相隐”的文化传统，也有利于法律维护社会安定功能的实现。故其可作为但书条款的补充与具体化，充分体现了我国宽严相济的刑事政策。

（二）引入期待可能性制度的可行性

我国《刑法》中虽没有明确规定期待可能性的条款，但在一些条款中蕴含了其精神。如《刑法》第二十条、二十一条关于防卫过当和避险过当的规定，在行为人的防卫行为或避险行为超出必要限度造成重大损害时，对行为人减轻或免除处罚，即是考虑在紧迫情境下行为人的判断力和意志的自由程度受到重大影响，不能期待行为人能恰好把握救济力度，从而对其从宽处罚或不予处罚。再如《刑法》第二十八条关于胁从犯之规定，也是出于行为人意志不自由的考量而对其减免刑罚。

在法院判决与辩护人的辩护词中，对该制度也多有援引。尤其是在交通肇事罪、妨害作证罪以及诈骗类犯罪的案件处理过程中都有该理论的体现，故其引入具有社会基础。

此外，该制度的引入与我国宽严相济的刑事政策相契合。宽严相济的刑事政策要求“该宽则宽，当严则严”，且侧重于“宽”，将情理作为出罪依据的期待可能性制度正好迎合其需求，使刑事政策中的“宽”得以落实［3］。

二、期待可能性制度的司法适用现状与存在的问题

（一）期待可能性制度的司法适用现状

笔者以“期待可能性”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，发现从2015 年开始，提及该词的判决书增加，所涉及的罪名种类较多，但其中大部分罪名出现次数较少，如非法占用林地罪等，出现频率较高的是诈骗类犯罪、妨害公务罪、窝藏包庇罪等。

因辩护人承担着辩护职责，大部分期待可能性的适用由辩护人提出，但因辩护理由不充分等原因，法庭最终并未对此作出回应或未采纳其有关辩护意见，认可比例低。少部分案件中也有法庭主动对该理论进行阐释与适用，如在高某某窝藏、包庇一案中（参见（2021）豫1324 刑初81号判决书），法院认为被告人帮助其弟逃匿，鉴于被告人与犯罪人的特殊关系，在量刑时予以考虑，对其从宽处罚。有的判决中，也以无期待可能性为由，认定行为人不构成妨害公务罪。

（二）司法适用中存在的问题

虽然司法实践中对期待可能性理论的援引频率在上升，但其多存在于辩护人的辩护意见中，法院的最终判决中对此接纳程度很低，除了目前对超法规的阻却事由的忽视以及刑法功利化倾向等原因外，也与实践中的不当适用有关。

1．对期待可能性的理念认识不清

通过关键词搜索出的含“期待可能性”一词的判决较多，但一些辩护词和法院说理部分存在对该词的误用，将其理解为未来可通过履行而获得的利益或实现的某些情形。如乐某某受贿、诈骗一案（参见（2019）赣1029 刑初27 号判决书）的辩护人主张“被告并非在无履约现实可能性及期待可能性的情况下，与对方约定和发生权利义务关系”，将其理解为期待某种利益的实现可能。再如陈某故意毁坏财物罪一案的判决中（参见（2019）琼9027 刑初235 号），法官将其理解为未来可能得到修复的家庭关系。

2．对期待可能性制度的引用标准过低

期待可能性制度应当是在异常情形下，由于行为人一定程度上的意志不自由，即主观瑕疵而实施了违法行为时，出于人道主义和刑法谦抑性的考虑，对行为人减轻或免除刑罚。但在司法实践中，被告人、辩护人对该理念的援引过于随意，将被告人文化程度、身体状况、经济条件甚至权利监管机制缺失都作为难以期待行为人为适法行为的原因，对一些明显不符合道德标准的行为也以此理论为由进行开脱，违背了该理论的设立宗旨，显然会造成此制度的滥用。

3．裁量结果不统一

由于期待可能性适用标准的模糊，以及其作为一种超法规的阻却责任的事由，司法实践中关于其适用结果出现了截然相反的情况。尤其是在关于妨害作证的案件中，有的法官认为凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，哥哥为包庇其弟弟而妨害作证的并不能作为免除刑罚处罚的理由（参见（2021）鲁17 刑再1 号判决书），而也有法官认为被告人之间的特殊关系可以从轻处罚（参见（2021）豫1324 刑初81 号判决书）。

三、期待可能性制度的适用建议

（一）实体方面

1．明确判断标准

关于期待可能性的有无及程度的判断标准，主要有以下几种学说。一是行为人标准说，其认为该制度的设立依据是“法不强人所难”，故需以处在异常情形下的行为人的自身因素为判断标准。从其自身情况如认知能力、心理素质等出发，如果行为人不可能实施合法行为或可能性很小，则期待可能性受到影响［4］；二是平均人标准说，要求以特定情形下一般人的选择为标准来进行判断，若一般人在当时情况下会实施犯罪行为，那对该行为人行为的定性或定量就应从宽；三是类型人标准说，主张应以与行为人在经济条件、职业情况等相似的人为参照来判断其期待可能性的有无及大小；四是国家标准说，其要求从国家角度出发，只要法律规范期待行为人实施合法行为，那行为人就具有期待可能性。

如果只采用行为人标准说，可能会使被告人找各种理由为自己脱罪，从而造成法秩序的混乱；若仅采用平均人标准说或类型人标准说，此强调的是大众的或具有某些共性的人的平均能力和经验，在某些异常情形下忽视了对行为人自身情况的考虑，有悖于该制度的设立初衷；国家标准说实则会导致期待可能性制度形同虚设，因为法律规定的即为国家所期待的，其排除了该制度的适用空间。因此，需综合各种学说，根据具体情况选择判断标准。

期待可能性是法律在异常情况下对公民刑事责任的豁免，因此其判断标准不能脱离行为人自身，故实践中，以行为人标准为主，一般人和类型人标准为辅更为适宜。具体而言，应先从行为人的履行能力以及主观方面出发，尊重个体差异，但在一些特殊情况下，继续采用行为人标准说会导致案件处理结果的不合理，有违一般的社会观念，影响刑法的安定性时，则应参照平均人标准，若是一些与专业知识高度相关的犯罪，如金融类犯罪等，则以类型人标准为判断依据。

2．限制适用范围

期待可能性制度的不当适用会影响刑法的规范性与安定性，因此有必要对其适用的案件范围进行限缩。钱叶六教授对该制度的适用案件类型进行了罗列，主要有以下几种：为求生而牺牲他人生命的紧急避险；执行上级命令；被长期家暴的受虐女性杀夫；近亲属为避免本犯受到刑罚处罚而实施妨害司法的行为；因生活困顿而出卖子女；妇女在特殊情形下重婚；安乐死［5］。笔者认为，结合我国目前的司法实践，可在以下几类案件中适用期待可能性制度。

对于被迫执行上级的违法命令而构成犯罪的行为人不具有期待可能性。根据《中华人民共和国公务员法》规定，公职人员有服从上级命令的义务，而且实际生活中，对于领导命令的抵触很可能会使公职人员陷入艰难的处境，因此不能要求其抛弃未来的工作利益而反抗上级指令，所以此种情形下公务人员的期待可能性减弱。

贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中写道：“违背人的情感的法律的命运，就像一条堤坝，或者被水冲垮，或者被自己的漩涡侵蚀。”行为人由于与本犯存在着非常密切的关系，为使本犯逃避处罚而实施了窝藏、包庇、妨害作证等干扰司法活动的行为，不具有期待可能性。我国自古就有“亲亲相隐”的文化传统，且要求近亲属之间不念及亲情而“大义灭亲”，实属强人所难，这种情形下以本犯的近亲属不具有期待可能性而出罪，也具有道德基础和社会基础。

长期受到丈夫虐待、不堪被欺凌而被迫杀害其丈夫的妇女也不具有期待可能性［6］。被虐待的妇女常常会受到男方的威胁而不敢离婚，只能长期忍受暴力行为，身心受到极大伤害。若在被虐待者被迫自救时以法律对其严惩，显然是不公平的，对其施以刑罚也难以获得良好的社会效果。故实践中可对此类案件宽缓处理，使判决同时具备合法性与合理性。

（二）程序方面

期待可能性制度赋予法官较大的自由裁量权，为了防止该制度的滥用，以及法官个人理解的偏颇，对此制度的适用须在程序上严格把控。当仅是对行为人在法定刑幅度内进行从宽处罚时，可按照普通程序审理。若在法定刑幅度外减轻或免除处罚的，则须经过审判委员会讨论后再决定所判处的刑罚。此外，还可以对一些典型案件进行整理，发布指导性案例，以指引司法工作者对该制度的运用，提高适用的准确性和有效性。

四、结语

“当我们还没有真正进入解释的时代时，事实上却进入了立法的时代。”在刑法功利化的倾向下，其工具性逐渐增强。且我们身处的社会愈发复杂，意志的不自由和专业知识的匮乏使人们比之前更容易陷入被追诉的境地。因此在法定的违法阻却事由外，引入期待可能性制度确有必要。虽然其适用还存在一些问题，但通过不断完善其适用的实质条件与程序要求，必然可以更好地服务于实质正义的实现。