我国《劳动合同法》第十四条第二款的法律适用研究

2023-02-13曾一峰

法制博览 2023年35期

曾一峰

泉州市劳动人事争议仲裁院，福建泉州 362000

劳动关系的从属性及人身依附性决定了用人单位的强势及劳动者的弱势，为了让相对弱势的劳动者在与用人单位协商劳动合同的过程中处于相对平衡的位置，法律规定劳动者符合特殊情形时享有强制订立无固定期限劳动合同的权利，但因缺乏立法解释或司法解释，导致司法实践在具体适用中存在统一性、逻辑性及整体性等问题，影响法律的权威性，值得反思并寻找新的思路予以解决。

一、概述

（一）概念和意义

无固定期限劳动合同强制订立制度（以下简称“强制订立制度”）是指劳动者符合法律规定的情形时，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，即订立不约定终止日期的劳动合同。强制订立制度自1995 年随着《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）的施行而确立至今已近三十年，期间历经了固定工制度向劳动合同制度的转变。众所周知，劳动关系的从属性及人身依附性决定了用人单位的强势及劳动者的弱势，强制订立制度的设立让相对弱势的劳动者在与用人单位协商劳动合同的过程中能够处于相对平衡的位置，在立法层面诠释了实质平等的重要性，体现出其社会法的属性，保障了较弱一方的权益。［1］该制度的施行对稳定劳动关系，维护社会稳定，做出了积极的贡献。

（二）当前的适用体系

当前强制订立制度主要是以2008 年施行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条、第八十二条为主要适用依据，因此本文以此作为阐述的范畴，并将该制度归纳为“3+4+1+1”体系，即三种适用情形，四种适用前提，一种适用规则，一种法律责任。

1．三种适用情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同。

2．四种适用前提：（1）劳动者提出续订劳动合同；（2）劳动者提出订立劳动合同；（3）劳动者同意续订劳动合同；（4）劳动者同意订立劳动合同。

3．适用规则：除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

4．法律责任：自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

二、法律适用的现状

（一）法律适用的主流思路

司法实践的主流思路分为四方面：一是主张法律赋予劳动者单方强制订立或续订劳动合同的权利；二是主张劳动合同期满劳动合同终止不能对抗强制订立，即排除劳动合同终止的一般性适用原则；三是主张适用情形的内在条件不可以对抗适用前提，即适用前提优于适用情形；四是主张用人单位应当维持或者提高原劳动合同约定条件续订劳动合同，即不得单方改变原劳动合同约定的工作岗位、工作地点等内容。

（二）法律适用的主要争议

争议主要是关于第二种情形的法律适用，司法实践对该项规定理解存在较大分歧，具体表现为用人单位是否享有劳动合同终止权。以上海为代表的个别地区法院认为多出“续订劳动合同的”这个条件，就只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下，才可以适用强制订立。以北京、浙江和广东为代表的多数地区法院认为应当将该规定的内容置于“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”这一共同的大前提，认为只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权。［2］

（三）强制订立制度法律适用存在的问题

案例1

（1）案情简介：曾某于2015 年入职福建省某信息技术公司，担任该公司驻上海办事处经理，双方签订劳动合同，劳动合同期满后签订第二份劳动合同，合同期限至2020 年12 月31 日止。2020年11 月31 日，曾某提出续订无固定期限劳动合同。公司拒绝并向曾某出具终止劳动合同通知书以及支付经济补偿。曾某选择到公司注册地福建省的劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求支付违法终止劳动合同赔偿金获得支持。信息技术公司不服裁决，在劳动合同履行地上海市提起诉讼，上海市法院推翻了福建省劳动者仲裁委的裁决，认定该公司不构成违法终止劳动合同。

（2）存在问题：法律适用缺乏统一性。案例1反映了当前无固定期限劳动合同强制订立制度在法律适用上缺乏统一性，即同案不同判。各地区的仲裁机构与法院对强制订立制度的法律适用理解不同，产生了截然不同的法律后果。但最高人民法院认为实务中争议较大，必须进一步调研论证，暂不给出倾向性意见。在立法机关未作出新的规定或最高人民法院作出新的司法解释之前，各地可以仍延续当地通常做法作出认定。［3］

案例2

（1）案情简介：李某于2010 年入职福建省某物业公司，物业公司将李某派驻上海某小区当保洁员，双方签订了一份5 年的劳动合同。劳动合同期满后，双方续签了第二份5 年劳动合同，合同期限至2020 年8 月31 日。2020 年8 月31 日劳动合同期满，李某提出后续订立无固定期限劳动合同，物业公司未予回复。2020 年9 月1 日，李某开始依法享受基本养老保险待遇，物业公司以此为由，于2020 年9 月1 日通知李某终止劳动合同。李某不同意终止，在上海市申请劳动仲裁，请求支付违法终止劳动合同赔偿金，但被驳回。李某不服，向物业公司注册地福建省的法院提起诉讼，福建省法院驳回了李某某的起诉和上诉。

（2）存在问题：法律适用缺乏系统性。案例2 中，李某从形式上符合强制订立的两种适用情形，即连续工作满10 年和连续订立两次固定期限劳动合同。物业公司以李某享受基本养老保险待遇为由，拒绝续订，得到仲裁机构和法院的支持。但物业公司如果以劳动合同期满拒绝续订，根据多数地区法院的观点，显然无法获得支持。劳动合同期满与享受养老保险待遇均是《劳动合同法》规定的劳动合同终止的情形，具有同等的法律适用效力。区别对待显然破坏了法律适用的系统性。

案例3

（1）案情简介：苏某2012 年入职上海市某软件公司驻福建省区域程序员，双方连续订立两次合同。苏某于期满后提出续订无固定期限劳动合同。公司同意续订但提出因业务需要在保持原有劳动报酬等不变的前提下将苏某的工作地点调整至湖北省。苏某拒绝关于工作地点的调整，软件公司在劳动合同期满后向苏某出具终止劳动合同通知书并支付经济补偿。苏某向工作地的福建省申请劳动仲裁，请求支付违法终止劳动合同赔偿金，获得仲裁支持。软件公司不服并在上海市提起诉讼，上海市法院推翻了福建省仲裁委的裁决，认定软件公司不构成违法终止。

（2）存在问题：法律适用缺乏整体性。案例3 反映了强制订立制度在具体适用时仅能解决合同期限类型。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，双方应当协商一致进行确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》的规定执行。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》认为应当以原劳动合同确定双方的权利义务关系。行政法规与司法解释出现了冲突，在法律适用中显然缺乏整体性的考虑。

三、对当前法律适用的反思

（一）混同签订劳动合同与建立劳动关系的法律性质

司法实践的主流思路实质是将提出订立或续订劳动合同等同于提出建立劳动关系，从而认为劳动者只要提出订立或续订，即可单方强制与用人单位建立或延续劳动关系。

（二）忽略劳动合同终止的法律事实和法律行为的区别

我国《劳动法》规定，劳动合同期满，劳动合同即行终止。即行终止，意味着劳动合同的终止不以用人单位或者劳动者的行为而发生，也就是否定了用人单位或者劳动者享有劳动合同终止权。《劳动合同法》同样将劳动合同期满作为劳动合同终止的情形之一，且在条文的表述中并未像解除劳动合同的相关条文那样加入了“劳动者”“用人单位”等主语。因此，本文认为，劳动合同期满导致劳动合同终止是因发生客观事实产生的法律后果，而非用人单位或者劳动者行使权利的法律行为产生的法律后果。

（三）错误理解适用情形与适用前提的逻辑关系

适用情形是强制订立制度适用的先决条件，如果不符合适用情形的，就不存在后续劳动者提出订立或续订劳动合同。主流思路所主张的共同大前提实际产生于适用情形之后。此外，强制订立的三种适用情形并非都可以对应四种前提。例如第二种中的“用人单位初次实行劳动合同制度”仅能适用劳动者提出订立或者同意订立，不能适用劳动者提出续订或者同意续订。

四、对强制订立制度法律适用的建议

当前法律适用的主流思路值得商榷，应当予以改变。本文认为应当以劳动者与用人单位双方就订立、续订劳动合同达成合意为基础，将强制订立的权利解释为劳动合同类型的选择权，作为强制订立制度法律适用的新思路。

（一）法律适用新思路的依据

1．劳动者不具有强制建立劳动关系的权利。建立劳动关系的基础是发生用工，《劳动合同法》第十四条第二款仅是对劳动合同订立、续订的规定，没有涉及劳动关系的建立，不能据此推断出劳动者拥有强制建立劳动关系的权利。

2．劳动合同终止的适用具有一般性原则。《劳动合同法》第四十四条规定的情形导致劳动合同终止的法律性质是因客观事实发生产生的法律后果，而不是主观行使权利产生的法律后果。因此一旦出现劳动合同期满等第四十四条规定的情形，劳动合同即行终止，无需当事人双方合意或任何一方专门作出终止劳动合同的意思表示，只需当事人在具备终止的法定情形出现时双方无延续劳动关系的意思表示即可。［4］

3．强制订立应当以满足适用情形为先决条件。一是法律适用应以满足适用情形为先。强制订立的权利能够发生的先决条件为满足适用情形中所包含的客观事实。二是不存在每一种情形都可以对应四种前提，必须采取单独理解每一种适用情形的方式，并且在适用的过程中让适用情形对应与自己相符合的适用前提。

（二）法律适用新思路的具体实践

1．第一种情形的法律适用

（1）应当根据双方是否订立过劳动合同分类适用。双方未曾订立过的，则适用劳动者提出或者同意订立劳动合同这两种适用前提。双方已经订立过的，则适用劳动者提出续订或者同意续订劳动合同这两种适用前提。

（2）双方未曾订立过劳动合同的，应以2008年1 月1 日《劳动合同法》施行作为时间节点，根据具体情况具体适用。一是双方存在劳动关系的“十年”均在《劳动合同法》施行前的，存续劳动关系至进入2008 年之后，或“十年”中至少有一天但少于一年在2008 年1 月1 日至2008 年12 月31 日时间段的，因订立劳动合同是法律的强制规定，此时劳动者提出或者同意订立的，均可适用强制订立制度；二是“十年”中至少有一年是在2008 年1 月1 日之后的，则视为已订立无固定期限劳动合同。

（3）双方订立过劳动合同但未到期，应当以双方就重新订立劳动合同达成合意为基础，才可适用强制订立制度。如果劳动合同期满，则应当以双方就续订劳动合同达成合意为基础，才可适用强制订立制度。

2．第二种情形的法律适用

该情形是第一种情形的特例，由于双方处于劳动关系的存续状态，订立劳动合同的目的系确认已有的权利义务，因此不存在双方无法达成合意的情形，故在适用强制订立制度时，几乎不存在任何争议。

3．第三种情形的法律适用

第一，用人单位与劳动者应就续订劳动合同达成合意，即双方均同意续订劳动合同。如果一方不同意续订的，则强制订立制度无适用基础。第二，两次订立的劳动合同应是实际履行，即两次合同期限内，劳动者与用人单位均建立了劳动关系。第三，双方就劳动合同内容进行协商时，如果仅涉及劳动报酬和劳动条件的，则可依据《劳动合同法》第十八条的有关规定。但如果涉及工作岗位、工作地点等其他内容未能协商一致的，用人单位有权终止协商，并以协商不一致为由不再与劳动者续订劳动合同。第四，劳动者符合第三种情形的所有条件时，且双方就除劳动合同类型以外的劳动合同内容协商一致的，可以适用强制订立制度。