未成年被害人不出庭作证制度比较考察及构建

成都市成华区人民检察院课题组

一、我国未成年被害人作证的现状

近年来，侵害未成年人犯罪率呈增长趋势。根据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书（2022）》显示，2022 年检察机关起诉侵害未成年人犯罪人数58410 人，其中侵害不满14 周岁未成年人犯罪人数占比58.32%，同比上升9.1%，低龄未成年人保护亟需加强。强奸、猥亵儿童等性侵类案件的犯罪人数和占比不断攀升，2022 年检察机关起诉性侵类未成年人犯罪人数36957 人，占侵害未成年人犯罪总人数的比例高达63.27%，同比上升20.4%。[1]最高人民检察院：《未成年人检察工作白皮书（2022）》，中华人民共和国最高人民检察院网站，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202306/t20230601_615967.shtml#2，2023 年10 月14 日访问。强奸、猥亵儿童等性侵类案件具有隐蔽性强、熟人作案多、客观证据少等特点。未成年人作为案件的直接受害者，其陈述对于被告人的定罪量刑和查明案件事实有着不可替代的作用，司法实践中呈现出以未成年被害人陈述为主要证据的特殊证据构造。[2]参见向燕：《性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型》，《法学家》2019 年第4 期，第160-174 页。然而，未成年人特别是儿童心智尚未成熟、长期记忆力较差、易受到暗示与诱导的特点，导致未成年被害人陈述的可信度颇受质疑。现实生活中也不乏未成年人受父母指示而恶意指控的实例，在侵害未成年人犯罪案件易出现未成年被害人陈述与被告人供述“一对一”的情况下，需要作为案件另一当事人的被告人充分行使质证权以揭露未成年被害人的错误、虚假陈述。保障被告人的质证权有利于确保未成年被害人陈述的真实性，使法官最大限度地发现案件事实真相。但未成年被害人的心理承受能力较差，若让其在庄严陌生的法庭上作证并接受针锋相对的交叉询问，将面临巨大的压力与恐惧。不仅如此，法庭上超出未成年人理解范围的专业法律术语，可能会放大未成年被害人的困惑与紧张，从而影响其庭上陈述的准确性和可信度。故而有必要设计适合未成年被害人的不出庭作证制度，在避免未成年被害人出庭作证的同时保障被告人的质证权。

受案卷移送主义的影响，我国长期存在证人出庭作证难、出庭作证率低的问题。《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》提出，应当“落实证人出庭作证制度，提高出庭作证率。确保案件证据调查、事实查明在法庭，依法保障控辩双方的质证权。”在以审判为中心的庭审实质化改革背景下，作为广义证人范畴内的未成年被害人同样承担出庭作证的义务，但考虑到未成年被害人的特殊性，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）第558 条明确了未成年被害人以不出庭作证为原则、出庭作证为例外的规则。[3]《刑事诉讼法司法解释》第558 条规定：“开庭审理涉及未成年人的刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作证；必须出庭的，应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。”司法实践中通常是将侦查阶段形成的书面证言或询问笔录在法庭上宣读的做法替代未成年被害人出庭。在此情况下，被告人及其辩护律师的质证权难以充分行使。然而未成年被害人作证保护与被告人质证权保障并非完全矛盾，而是相互联系的。一方面未成年被害人作证保护的要求能够规范被告人行使质证权，减轻未成年被害人的作证压力；另一方面保障质证权的有效行使能使未成年被害人作证保护取得更好的成效，有助于获得更准确的未成年被害人陈述。

二、国外未成年被害人不出庭作证制度的比较考察

与证人面对面质证是被告人应有的权利，已经成为世界各国普遍认同的一项基本人权，也是实现程序正义的必然要求之一。但出于对未成年被害人因出庭作证可能遭受二次创伤及其陈述准确性的考量，许多国家都为未成年被害人规定了特殊的不出庭作证方式。

（一）德国、挪威：询问录音录像作证

德国、挪威都规定了未成年被害人可通过询问录音录像的方式作证，且对相关程序做了明确要求，其基本特征是：法官必须在场；被告人或其辩护律师必须有询问未成年被害人的机会。《德国刑事诉讼法典》第58a 条规定，为了更好地保护未满18 周岁的未成年人以及受到第255a 条第（2）款所述刑事犯罪侵害的未成年人利益，可以对未成年证人的询问进行录音录像，但是仅可在以刑事起诉为目的、以调查案件真相为必要范围内使用该录音录像。其中第255a 条第（2）款指的是，在侵犯性自决权、暴力伤害及虐待案件中，对未满18 周岁未成年证人的询问可以通过播放询问录音录像来代替，前提是被告人及其辩护律师有机会参与上述询问。这也适用于案发时未满18 周岁的被害人和性自决犯罪的被害人。法官在决定是否适用上述规定时，应当考虑未成年证人的利益并说明理由，在必要时允许控辩双方对未成年证人进行补充询问。《挪威刑事诉讼法典》第239 条规定，对于涉及性犯罪、暴力犯罪、虐待案件中未满16 周岁的未成年证人，或出于保护未成年人利益或其他正当性事由的考虑，16 周岁以下的未成年证人都将接受儿童实地调查询问。第239e 条规定，当证人未满六岁或证人是被害人时，根据239 条进行的询问应当在两周之内进行，否则，必须在三周之内进行。由此可知，儿童实地调查询问的适用范围包括未满16 周岁的未成年被害人。儿童实地调查询问由受过相关专业训练的警官在儿童中心配有录音录像设备的询问室进行，室外的法官、检察官、辩护律师可通过闭路电视就各自关心的问题经询问人询问未成年证人。由此获得的未成年证言可直接被法庭所接受，未成年证人无需再次出庭作证。[4]See Henning T，Bowden P，Plater D：Balancing The Fairness To Victims, Society and Defendants In The Cross-Examination Of Vulnerable Witnesses: An Impossible Triangulation?Melbourne University law review，141，539-584(2014).

（二）澳大利亚：证言预录听证会

澳大利亚的西澳大利亚州1992 年修改的《1906 年证据法》第106I 条规定，对于性犯罪、卖淫或家庭暴力犯罪案件的16 岁以下未成年证人将通过听证会的形式进行预先记录其证言。首先大多数未成年证人由儿童访谈专家对其询问并同步录音录像形成法医面谈视频。随后法院根据检察官的申请举行预录听证会，法官、检察官、被告人及其辩护律师都在法庭上，通过闭路电视与处在另一房间的未成年人连线，未成年证人全程由儿童证人服务工作人员陪伴支持。首先由检察官确认未成年证人的基本信息，播放法医面谈视频节选，并对未成年证人进行提问，然后由辩护律师对未成年证人进行交叉询问。预录听证会将全程录音录像用于后续的正式审判，避免未成年证人出庭作证。[5]See Hanna K，Davies E，Henderson E，Crothers C and Rotherham C：Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy，Institute of Public Policy Report (2010).

（三）日本：法官庭外询问

《日本刑事诉讼法》第158 条规定，法官在考虑证人的重要性、年龄、职业、精神和身体状况、犯罪的性质或其他情况，并听取检察官、被告人及其辩护律师的意见后，若认为有必要，可以在法庭外或证人住处进行询问。检察官、被告人及其辩护律师有机会事先向法官了解询问事项，且可以申请增加对其他必要事项的询问。第159 条规定，若检察官、被告人及其辩护律师未参加上述询问，则有机会了解证人证言。如果证人证言对被告人极其不利，被告人及其辩护律师可以申请法院对相关内容作进一步询问，但法官认为申请没有理由时，可以驳回申请。《日本刑事诉讼法》虽然没有直接将未成年被害人列为法官庭外询问制度的适用对象，但将证人的重要性、年龄和精神和身体状况等因素作为法官衡量是否适用庭外询问程序的标准。作为广义证人范畴下的未成年被害人，具有未成年和被害人的双重特性：其一未成年人身心发育尚未成熟，无法像成年人一样对感知的信息进行有效的储存、转化与表达，且容易受到外界的影响；其二被害人作为案件的亲历者，出庭作证可能会感到不安与焦虑，更容易受到二次伤害，所以未成年被害人可以通过法官庭外询问的方式。

（四）南非、英国及以色列：中介人制度

南非于1993 年在《1977 年刑事诉讼法》第170A 条中引入了中介人制度，该条规定若未满18岁的未成年人出庭作证将面临不必要的精神压力或痛苦，可以为该未成年人指定一名中介人。在庭审时，中介人与未成年人一起坐在单独的闭路电视房间里，像“翻译”一样，用简化的、适合未成年人的语言转化来自法庭的问题，但不能评价未成年人是否理解所问的内容。[6]前引[6]，Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy。

英国《1999年青少年司法与刑事证据法》第16、29条规定，对于作证时不满18周岁的未成年证人，应由中介人评估其特殊语言需求，并为其提供协助、促进沟通。中介人不仅能将问题传达给未成年证人并将答复转达给提问者，而且在必要时能进行解释，以便未成年证人及有关人员能够理解。此外，若提问的方式或语言不恰当，中介人在必要时可以进行干预并重新组织提问内容，但不能干预提问的模式或顺序。当未成年证人感到紧张或需要休息时，中介人可以请求暂停询问。[7]前引[6]，Child witnesses in the New Zealand criminal courts: A review of practice and implications for policy。

以色列《证据法修订案（保护儿童）》第9 条规定，14 岁以下的未成年人如果是性、暴力、卖淫、色情犯罪以及父母虐待或遗弃等犯罪的证人，必须由中介人负责询问，评估未成年证人作为证人的可靠性，并决定未成年证人是否以及如何参加诉讼。重要的是，没有人能推翻中介人的决定。如果中介人认为未成年人不能出庭作证，可以替代其出庭作证并接受询问。[8]See Jana Robinson：The experience of the child witness: Legal and psychological issues.International Journal of Law and Psychiatry，42-43(2015).

三、国外未成年被害人不出庭作证制度的经验总结

通过比较上述国家对于未成年被害人不出庭作证制度的规定，可以发现其各有特色和优点，其中不乏值得我国参考的地方，这为我国构建未成年被害人不出庭作证制度提供了有益借鉴。

（一）前置未成年被害人的作证

为避免未成年被害人出庭作证遭受二次伤害，国外大多将未成年被害人作证提前至侦查询问阶段或举行审前听证会，并将由此形成的未成年被害人作证录音录像替代出庭作证。这样较早地固定了证据，不仅能防止未成年被害人的记忆随着时间推移而模糊，而且能避免未成年被害人的记忆受周围环境的不利影响，提高了未成年被害人证言的质量。此外，未成年被害人不用出庭作证，减少了等待正式出庭的压力和因出庭而可能带来的二次伤害，能够尽快地回归正常生活。

（二）重视专业人士的参与

相较于成年证人，未成年被害人的身心尚未发育完全，心理承受能力较弱，社会经验不足，面对陌生严肃的环境与司法人员，未成年被害人会感到紧张、焦虑，容易在作证过程中受到二次伤害。由专业人士与未成年被害人沟通，能够减缓未成年被害人的不安焦虑，为未成年被害人作证提供便利，使其更充分地交流。专业人士更了解未成年人的心理活动和语言内容，能够有效减少办案人员、被告人及其辩护律师与未成年被害人之间的误解，有利于最大限度还原案件真相。

（三）优化未成年人作证的环境

区别于成年证人选择在司法机关的办案场所、证人的住所或单位作为作证的地点，为缓解儿童被害人作证的紧张和焦虑，国外一般都设置了特殊的询问场所，如专门的询问室或少儿中心。室内的装潢应当舒适温馨，符合未成年的心理特征。且房间必须配备录音录像设备，以便对询问全程进行录音录像，同时能够以视频直播的方式与室外连线，让室外人员既能清晰地观察未成年被害人作证时的一举一动又可以与室内人员进行实时沟通，确保作证程序能够顺利进行。

（四）保障被告人的质证权

虽然国外普遍不允许被告人面对面直接与未成年被害人、证人对质，但在实现未成年人利益最大化的同时，主要以两种方式保障了被告人的质证权：其一将未成年被害人作证前置于正式庭审之前，在侦查阶段询问未成年被害人时允许被告人参与进来，或举行单独的未成年被害人听证会。其二被告人的质证权通过法官“代为”行使或在专业人员的协助下行使。总而言之，对被告人质证权的保障可以总结为三个要点：第一，未成年被害人作证的相关程序应告知被告人及其辩护律师；第二，被告人及其辩护律师有观察未成年被害人作证的机会。或是通过视频连线实时观看，或是通过录音录像视频，或是通过书面询问笔录。第三，被告人及其辩护律师有向未成年被害人提问的机会，要么通过专业人员实时转述，要么事前申请法官增加必要询问事项，要么事后申请补充询问。

四、我国未成年被害人不出庭作证制度的构建路径

在未成年被害人不出庭作证的情况下，询问未成年被害人变得愈发重要，办案人员的业务水平高低和操作规范与否，直接关系到未成年被害人陈述的质量以及庭外作证程序能否顺利进行。我国《未成年人保护法》规定司法机关应确定专门机构或指定专门人员负责办理涉及未成年人案件。[9]《未成年人保护法》第101条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当确定专门机构或者指定专门人员，负责办理涉及未成年人案件。办理涉及未成年人案件的人员应当经过专门培训，熟悉未成年人身心特点。专门机构或者专门人员中，应当有女性工作人员。”目前，我国大多数法院已经建立了专门的少年法庭，检察机关也成立了未成年人检察部门，但是公安机关目前尚未形成专门服务于未成年人的专业办案队伍。在司法实践中，从接受报案到立案侦查，公安机关对于侵害未成年人刑事案件的承办人都是随机指定，而不是按照法律规定由专职人员办理[10]参见王春风、李凯、赵晓敏：《我国未成年被害人询问工作机制构建》，《人民检察》2016 年第5 期，第29-32 页。。由于公安机关人员流动性较大，许多新民警不熟悉侵害未成年人刑事案件的特殊办案规定，办案人员缺乏相关的专业培训，导致司法实践中存在大量不当的询问行为，询问双方缺乏充分、有效的沟通交流，[11]参见莫然、龙潭：《未成年证人侦查询问程序实证分析及构建》，《青少年犯罪问题》2017 年第4 期，第17-27 页。这将直接影响未成年被害人询问结果的准确性及可信度，还可能会对未成年被害人造成不可挽救的伤害。在询问未成年被害人时，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第326条规定“必要时，可以聘请熟悉未成年人身心特点的专业人员协助。”但是在我国目前尚未形成专门的未成年人案件办案队伍的情况下，不应将专业人员的辅助作为临时性的规定，而应当形成常态化的、固定的办案模式，加强对未成年被害人心理、身体的保护。

为了更好地保护未成年被害人的合法权益，我国司法实践中已经探索出对于侵害未成年人案件的“一站式”办案机制。但在现有法律规定和司法实践主要将“一站式”办案机制适用范围限定在了性侵害和暴力伤害案件，仅仅将视野局限在这两类案件，不利于对未成年被害人的全方位保护。此外，对于询问未成年被害人同步录音录像，我国现有法律规定中仅有《未成年人刑事检察工作指引（试行）》对询问录音录像的完整性作出了要求，[12]《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第132 条规定：“询问未成年被害人时，一般应当对询问过程进行录音录像，录音录像应当全程不间断进行，保持完整性，不得选择性地录制，不得剪接、删改。”《未成年人保护法》《刑事诉讼法司法解释》等法律法规均是以“应当采取同步录音录像等措施”一笔带过。对于询问录音录像能否具有证据资格、是否附卷随案移送、辩护律师能否查阅等问题还存在一定法律空白亟待填补。为了平衡未成年被害人的身心健康与被告人的质证权，在总结、借鉴国外先进立法与实践经验的基础上，立足于我国基本国情与司法实践，可以从优化未成年被害人询问程序、健全刑事庭前会议制度、加强专业侦查人员的培养、适当引入中介人制度这四方面着手构建我国未成年被害人不出庭作证制度。

（一）优化未成年被害人询问程序

首先，扩大“一站式”办案机制的适用范围。虽然现实中性侵害和暴力伤害案件多发且较为特殊，但是虐待、拐卖儿童等其他侵害未成年人犯罪案件同样对未成年被害人的身心造成了难以愈合的伤害，若办案人员询问不当也可能对未成年被害人造成二次伤害。将适用范围扩大到所有侵害未成年人的刑事案件中，更有利于实现对未成年被害人的全面保护，完善和落实具有中国特色的未成年人司法保护制度。其次，完善询问同步录音录像规则。询问同步录音录像通过视听双重感官更生动地还原未成年被害人接受询问时的状态，相比于单一的文字笔录，可以更直接地展现未成年被害人语音语调、动作表情等细节。询问同步录音录像不仅可以防范办案人员采用诱导式提问进行询问，及时排除通过不当询问获得的证言，而且能够核实询问笔录的内容，达到双重认定的效果。《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》规定性侵害案件的未成年被害人可通过播放询问录音录像的方式作证。[13]《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第15 条规定：“人民法院开庭审理性侵害未成年人刑事案件，未成年被害人、证人一般不出庭作证。确有必要出庭的，应当根据案件情况采取不暴露外貌、真实声音等保护措施，或者采取视频等方式播放询问未成年人的录音录像，播放视频亦应当采取技术处理等保护措施。”询问录音录像可用于证明实体事实，在一定程度上肯定了询问录音录像的证据资格，那么所有侵害未成年人刑事案件中的询问录音录像均应当附卷随案移送，且辩护律师应有权进行查阅。参照对犯罪嫌疑人、被告人的讯问同步录音录像规则，[14]《刑事诉讼法司法解释》第54 条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”应当在《刑事诉讼法》和其他涉及未成年被害人的刑事法律规定中明确规定询问未成年被害人形成的同步录音录像应随案移送，当案件起诉至法院后，辩护律师经申请准许后可以查阅，在一定限度内保障被告人质证权，但是应当注意对未成年被害人的隐私保护，辩护律师不允许复制录音录像且应对案件的相关内容保密。

（二）健全刑事庭前会议制度

在查阅未成年被害人的询问同步录音录像后，被告人及其辩护律师认为未成年被害人陈述与案件的主要证据矛盾、与案件查明事实不符、对案件定罪量刑有重大影响，且要求未成年被害人出庭作证的，经控辩双方申请或法院认为有必要时依职权决定，可以召开庭前会议，让未成年被害人证言能在庭前会议阶段得到认证、质证。在现有的刑事庭前会议的基础上，设计区别于普通案件的、适合未成年人的刑事庭前会议程序设置及配套硬件设施。具体而言，首先，庭前会议应在法院专门设置的询问室进行，场所布置应当符合未成年人的身心特点。其次，在庭前会议召开之前，检察官、被告人及其辩护律师有了解法官拟询问事项的机会，并可申请增加其他询问事项。最后，庭前会议由法官主持，法官不宜穿法官袍，以免增加未成年被害人的紧张害怕。未成年被害人在法定代理人和未成年人保护工作人员的陪伴下接受法官的询问，处在室外的检察官、被告人及其辩护律师通过设备实时参与，全程同步录音录像，形成的视频可直接用于后续正式庭审。[15]参见刘磊：《侵儿童案件儿童证词的证据认定与采信标准——以当代儿童心理科学研究为借鉴》，《青少年犯罪问题》2019 年第5 期，第5-11 页。

（三）加强专业侦查人员的培养

当务之急是加强对专业侦查人员的培养，公安机关应组建专门服务于未成年人的办案专业人员。考虑到现实中多发的性侵未成年人案件的被害人由女性侦查人员进行询问更为合适，应当增加女性侦查人员的数量和占比。未成年人办案队伍中的侦查人员应当就儿童心理学、被害人心理学、儿童被害人的询问技巧与方式等内容进行长期的培训，提升未成年人办案队伍的专业水平和业务能力。侦查人员要在司法实践中积累询问未成年被害人的办案经验，积极探索形成稳定的办案模式，并将一些实用的询问技巧和方式、普遍的询问经验在适当时形成具体办案规则。

（四）适当引入中介人制度

通过适当引入中介人制度，让具有中立性的未成年人保护工作人员常态化地参与到侵害未成年人刑事案件司法办案的各个环节。在侦查阶段，未成年人保护工作人员辅助侦查人员询问未成年被害人；在刑事庭前会议上，作为陪伴者协助未成年被害人回答法官的发问；甚至在庭审后及整个司法过程中，为未成年被害人提供心理咨询和疏导，全方位进行作证保护工作。对于未成年人保护工作人员的任命，可以由当地司法局将辖区内优秀的儿童心理专家、幼师、儿科医生、社会工作者等人员经考核后登记在册，司法机关应持有辖区内未成年人保护工作人员登记名单。当公安机关接到侵害未成年人刑事案件报案后，应当通知同级司法局，由司法局根据案件具体情况和未成年被害人的个人状况，结合未成年人保护工作人员的专业背景确定合适人选。