新业态下外卖员社会权益保障工作的分析思考

李竺涵 海 琴 薛 茜 钟莹名 符 蕊

西南民族大学，四川 成都 610041

一、关于新业态就业的基本概念

新业态是指，在当今产业模式调整背景下的交叉行业良好发展，通过不同行业企业的内外产业链和价值链的持续分化和整合，进行了这些交流业的合作和发展，借助互联网信息技术的协助和互联网信息技术的各种功能，很多工作人员可以探索新行业的工作开发空间和路径，并实现网络经济的发展。［1］这是智能化、数字化、信息化生产条件下的新一轮产业革命，通过员工与生产材料的交互，实现了与教育生产系统的虚拟柔性交互模型。

新业态下就业的基本特征相比较传统就业方式，不仅具有“无固定时间”“无固定工作场所”“无固定收入”的“三无”特点，而且具有劳动“去商品化”与“商品化”并存的特征。“三无”特点使新业态和其他的传统职业产生了明显的区分，“去商品化”是指不签订劳动合同并不具有正常的劳动关系，一般主要是指自由职业者，新业态下主要包括“网约工”“骑手”“网络作家”“网络主播”等；“商品化”是指签订劳动合同并具有正常的劳动关系，但与传统的劳动关系“1个劳动者对应1家雇佣单位”相比较，在新业态下1个就业人员可对应多家雇佣单位，主要以“共享员工”为典型代表。［2］总的来说，劳动的生产要素组合脱离了传统标准，工作任务也相对更加独立，劳动者能够自己掌控，工作中更拥有自主权，工作时间比较灵活，可以自由规划，劳动关系变得更加复杂。在此前提下，可以看出新业态的整个体系很难去完善，并且对于新业态的政策也存在诸多的问题与讨论，所以对于新业态的相关社会劳动保障权益等等问题，都成为了时代的新话题。

二、外卖工作者的就业现状

调查发现，外卖从业工作者大部分是年轻人，主要以35岁以下的就业者居多，三成就业者选择做外卖员的原因是工作时间自由，可以自己选择休息时间与工作时间，自己可以支配自己的生活与劳动的时间占比。在对外卖工作者的采访结果中发现，对于自己的职业，外卖员的认可度较低，大多数外卖员都表示谈不上满意，之所以选择做外卖员，首先，觉得工资待遇理想，相较于传统的职业薪酬，外卖员的工资水平较高；其次，相对其他行业更自由，不用遵守“朝九晚五”等职场时间规则，可以选择自己最舒服的时间进行工作；再次，外卖行业的入职门槛比较低，在学历、年龄、专业技能等方面都没有特殊的要求，多数职业对教育程度、年龄、外貌以及其他条件做出了相对严苛的规定，限制了该职业的就业人员范围，但外卖员的条件则更为宽松，注册成为骑手的过程较为简便，所以成为了大多数求职者的选择。但是由于没有为自己今后的发展进行细致的规划，许多就业者盲目地选择从事外卖工作，对工作的前途感觉到迷茫，从而导致无法做到“干一行爱一行”，并且就业者本身认可骑手是一份“付出努力就可以获得回报的”的即时性工作，因为其简单直接的接单计酬方式，可以让外卖员就业者看到自己每天的业绩变化，同时更能激励他们对工作的热情和掌握自己的工作进度，做好自己的工作规划。对于他们而言，外卖员本身工作性质比较特殊，不同的时间段会有人点餐，所以他们一直都在不停地奔波。此外，外卖员采用不定时的工时，所以不受标准工时的限制。最后，外卖员的工资是采用计件制，每个月看你跑了多少单来计算工资，就是所谓的“多劳多得”。

首先，相对于其他的职业，天气因素对外卖员的工作影响较大，路面湿滑或者交通堵塞，也可能由于一些天气及交通影响，会导致外卖员在骑行过程中受伤，或者交通堵塞等不可抗力，外卖员就无法在规定时间内将顾客点的餐及时送达，结果可能是收到投诉或者是平台的罚款；其次，商家出餐太慢导致自己剩余的送餐时间不足，间接连累外卖员的送餐时间变得紧迫；最后，有时一个外卖员会同时被分配好几个订单，自动接单系统并不十分人性化，目的地之间可能相差比较远，或者外卖商家之间的交通并不是很方便，出餐的速度也参差不齐，按时送达的难度就变得很大，而顾客外对卖员工作的不了解，很容易与外卖员之间产生冲突，既打扰了客户的用餐心情，又使外卖员遭受了惩罚，这种问题的存在也从侧面反映了外卖员工作满意度不高的原因，同时也反映出了外卖员工作的风险大，任务难。

三、外卖工作者的社保政策现状

（一）收入不稳定，没有最低工资的保障。平台补贴和抽水规则的变化，以及从业者投入的生产方式成本的变化，外卖人员收入的不稳定也是经常的。员工劳动报酬主要是兼职或计件收入，收入水平主要依据订单接收金额、单价、奖惩制度等。与其他类的工作不同，正常的薪资结构是底薪加提成，底薪保障了就业者的基本薪资，但是外卖员的底薪也就是最低工资却没有明确的保障，他们的薪资更多的来自于计件工资，只有更多的劳动，才能产生更多的收益。

（二）多数的新业态从业人员劳动关系未知。许多外卖员并不是全职工作者，大多数由第三方公司外包或者是兼职，所以外卖员在这几方之间的劳动关系就很难去界定，甚至有时无法确定外卖员与谁签订的劳动合同或者有没有签订劳动合同，无论是从企业的利益出发，还是就业人员为了获取更多的报酬和对平台的逆来顺受，都造成了社会保障不足的情况，导致在社会保险方面无从下手。并且外卖员这个职业的风险较高，没有签订劳动合同，没有“五险一金”的情况相对于其他职业更为严重，数据显示，上海平均每5天会有1到2名外卖骑手受伤或死亡，成都交通部门7个月内发现外卖骑手违法上万次，并且伤亡数量较大。一旦遇到伤害和死亡事故，就业者很难获得及时和足够的补偿，这对外卖员本身和其家人是非常重大的打击，也是劳动纠纷和社会新闻中经常发生的情况。

（三）不适用于基本的劳动法。新业态属于新兴的经济形态，没有明确具体的法案条例来规定劳动者在工作过程中的劳动报酬、休息休假制度、行业培训制度、奖惩制度等等。这其中就具有很大的漏洞，平台就可以由自己去规定劳动标准、劳动时间以及薪资报酬等等，经调查发现，外卖员的休假制度不尽相同，而且多数人认为平台的惩罚制度过于严苛，有时候会产生错误判罚：外卖员A表示下雨天手机界面有雨滴，不小心点到提前送达，会被处罚50元；外卖员B表示网络延迟时没有刷新自己与客户的距离，导致点击送达的时候未到达指定地点，同样要接受处罚。这样的制度导致外卖员在送餐时难免会产生焦躁的心情，很有可能会引起交通事故，同时也使劳动者的权益受到了侵害。所以现在对于新业态的劳动规范，是在原来的法律基础上做改变还是另立新法也存在着许多的争议。

四、案例分析

（一）案例一

1.案例内容

2018年某日当晚，外卖员小蒙在送餐途中被货车撞伤，在小蒙认为自己受工伤并要求用人平台赔偿时，却意外想到自己并未与平台签订劳动合同，工资的发放也来自于一个个人账户。原来，小蒙在公司面试通过后就直接上岗工作，他每天开会之后就会接到平台或人工派单，日常工作服与餐箱均由公司提供，但是电瓶车是自费购入，并且公司还给小蒙买了雇主责任保险。当机立断，小蒙向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，小蒙与公司之间的事实劳动关系得到仲裁委的确认。但仲裁裁决后，公司却向法院提起诉讼。诉讼中，公司是某外卖的配送服务商。但是，根据公司签订的服务协议，公司是“发活方”，小蒙注册成立的个体工商户才是“接活方”，公司与小蒙之间并不存在直接关联。公司与小蒙的个体工商户之间只存在两个用工主体的一种合作关系。

2.存在问题

有多家经营范围包含外卖递送服务的个体工商户遍布全国，蕴含的法律风险也不容小觑，骑手们不经意间注册成了个体工商户，就代表着在法律的意义上失去了“劳动者”的主体资格，从而就要自己承担所有的风险。

经济大背景诞生了新型的用工模式，同时爆发了劳动关系确认的问题，外卖行业中各大APP平台、配送公司、劳务外包公司之间的关系模糊，平台出于自己的利益考量，选择性去规避对劳动者的责任，这往往会出各种问题，进而导致新业态劳动者的劳动权益难以得到法律上的保障，所以不能仅参照主体资格来判断双方之间是否存在劳动关系，而应从日常证据中考证公司是否对他实施管理行为，他与公司之间实际上是否具有紧密的人身和财产依附性，从而确认双方是合作关系还是劳动从属关系。然后，要确定个体工商户的注册程序是否标准，是否存在非自愿注册的情况，对于这类情形，当法律并无明确规定时，司法机关作出的判决就具有重要的指引作用。

（二）案例二

1.案例内容

刘某到某配送中心担任A平台外卖送餐骑手，双方未订立劳动合同。后刘某派送途中因交通事故受伤。配送中心在事故后为刘某出具《工作证明》《误工停发工资证明》。刘某请求认定工伤，配送中心认为刘某是E平台注册骑手，否认劳动关系。刘某申请仲裁，要求确认劳动关系，后双方诉至法院。仲裁和法院均认定存在劳动关系。

2.存在问题

外卖小哥的用工链条上有多家企业，部分外卖企业企图规避用工主体的责任，通过合作外包，甚至层层分包、转包等形式。对于平台企业和管理企业之间用工责任和第三人侵权责任的承担存在较大争议，外卖小哥发生事故后，劳动关系难以确定，从而出现以下三个问题：一是是否存在劳动关系，外卖员究竟与平台和第三方的劳动关系如何判断，劳动合同并非无异议的认定标准；二是立法不明确，至今未有相关的具体规范性文件出台；三是新业态就业不稳定的特征比较显著，工作环境中也存在着伤害风险，但由于外卖员一般没有参加失业保险和工伤保险，其一旦失业、遇到伤害或死亡事故，无法从失业保险或工伤保险基金中得到补偿，同时也难以从服务企业中得到及时和足够的赔偿。

（三）案例三

1.案例内容

周某在某信息公司开发运营的A平台注册为骑手，后自行转向B平台注册，《B平台用户协议》明确“仅提供信息撮合服务”“不存在任何形式的劳动/雇佣关系”。B平台不限定工作区域，不提供劳动工具，不支付底薪，只计算提成，由注册骑手自由抢单。周某在送餐途中遇交通事故受伤，向信息公司请求认定工伤。信息公司否认劳动关系。周某申请仲裁，要求确认劳动关系，后诉至法院。仲裁和法院均未认定劳动关系。

2.存在问题

在此案件中，双方已知不成立劳动关系，信息公司并未对骑手进行劳动过程管理，未规定出勤时间、不分配工作任务，与《劳动法》上的用工管理有根本区别。在此情形下，外卖员处于法律的劣势地位，因为平台对骑手顾客满意度、投诉等问题进行管理，属业务质效管理，是企业经营的必要措施，B平台并未对骑手进行劳动过程管理，因此不属于用工管理，也不受《劳动法》的约束。外卖员在多方进行兼职，属于新业态条件下产生的新就业模式，并未有具体的法律条例能明确劳动关系的归属问题。无论是兼职还是全职，都应有一定的劳动合同，明确劳动关系，明确平台企业在平台用工关系中的义务及在多方关系中的责任，确认行业主管部门对平台企业的监管职责内容。

五、总结

从法律法规到地方政策，在新就业形态下从业者的劳动权益保障方面均呈现出心有余而力不足之势，实施条例中大多数采用“合适”“应当”“完善”等字眼，并未进行具体说明，包括明确参与各方的权利义务问题，平台企业在劳动者权益保障方面的相应责任和跨平台、多雇主间灵活就业的权益归属，是否签订劳动合同等，从而产生了劳动关系难以认定、劳动保险一再缺失的窘境。此外，劳动保障监察组织和维权途径有待健全，在新业态劳动人员发生劳动纠纷、劳动保障被侵害等事件时，现有的劳动保障监察和维权组织并不能提供相应的帮助，没有可以对新业态就业者明确的维权途径和维权说明，结合新业态就业者年龄大、学历不高的特点，更加导致了维权难、监管难的现象，更容易使新业态的劳动者权益受到更多的侵害。

新业态就业者已经成为了当今社会生产劳动者和促进国家经济发展中不可或缺的一分子，我们需要承认其社会价值，也要认识到其带来的社会问题。社会各部门应发挥其职能作用，找出问题，分析原因，解决根本问题，完善新业态就业者的社会保障体制，建立健全关于新业态就业者的劳动法律法规，维护其劳动权益，这些都是社会劳动保障部门不可推卸的责任。除此之外，企业组织、政府相关部门、社会行业团体等共同出谋划策维护好新业态行业稳定健康发展，保证社会各方和谐相处，促进经济发展，提高国家经济产业竞争力，这是所有人都必须牢记的任务和使命，希望社会各界和政府相关部门可以对新业态的发展和新业态就业者劳动权益的保障投入更多的关注，让这个新兴的经济体系变得更好更完善。