论直播带货中虚假宣传的法律规制

童文倩

(中国计量大学 浙江杭州 310000)

据商务部发布的《2021年中国直播电商产业研究报告》，近年来我国直播带货产业不断扩大，2021年规模已经接近两万亿元，成为我国电子商务的重要增长点。在巨大市场红利的刺激下，催生了众多网络直播相关从业者，同时滋生了虚假宣传、诱导消费等行业乱象，如何有效进行法律规制成为当务之急。近日发布的《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》(以下简称《规定》)对网络直播营销作出进一步的规定，明确了平台内经营者开设网络直播间销售商品的情形和平台内经营者、直播间运营者的责任。但在实践中，法律规制直播虚假宣传行为仍存在一些不明晰之处。本文的目的在于梳理直播带货虚假宣传的主要模式，厘清《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)和《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)规制虚假宣传的常见问题，以便更好地协助治理网络平台直播带货中虚假宣传的乱象。

1 直播带货中常见的虚假宣传种类

直播带货中，虚假宣传的模式相较传统的商业虚假宣传，既存在如商品性质造假这样的沿袭，又具有平台经济下独特的造假模式，如伪造直播间的流量和销量。对近年来虚假宣传的案例进行梳理之后，可分为以下几个主要类型。

1.1 对商品或服务性质本身的虚假宣传

直播带货兴起之前，对商品或服务性质的虚假宣传就已屡见不鲜，这是市场经济在利益驱动下的必然结果。商家为了取得更好的销量，获得更高的利润，有意夸大产品或服务的质量、功效等对消费者诱惑力十足的性质，使消费者心甘情愿地付出金钱换取商品。信息时代，互联网飞速发展，直播带货中的技术手段也相应地迭代更新，更具便捷性、多样性的虚假宣传模式陆续出现，在大数据的交互作用下，权益受到侵害的消费者数量相较几年前出现倍数增长，也使得虚假宣传的监管问题变得更为棘手。在各式各样的虚假宣传中，对商品或服务性质本身的虚假宣传是最为常见的类型，可细分为对商品成分、功效、价格的虚假宣传，对资格资质、所获荣誉的虚假宣传，对商品产地的虚假宣传等。例如，2021年11月上海普陀区市场监管局对上海瑾钰超市例行检查时发现，当事人对普通的河虾、河蟹产品标名为“太湖河虾”“太湖大闸蟹”进行宣传，因涉及捏造商品产地，损害消费者权益，当事人依法受到罚款1万元的行政处罚。

1.2 用语引人误解的虚假宣传

用语引人误解的虚假宣传包括“绝对化用语”的使用和引人误解的不当对比等情形。例如，“国家级”“最高级”等法律明律明令禁止使用的广告用语，之后国家工商总局在答复中又确定了“极品”“顶级”“第一品牌”属于绝对化用语。需要明晰的是，并非所有的绝对化表达都属于被禁止的绝对化用语，第九条规定属于列举式示例，真正规制的范围限定在含义模糊、无法证实也无法证伪的用语。例如，湖州念如电子商务有限公司被处罚案中，当事人在直播中宣传“这个款真的是全网最低价了”，实际上无法保证其真实性。引人误解的不当对比通常表现为主播将带货产品与另一款性能好、知名度高的产品进行类比，让消费者误以为两款产品同等优质的情况。例如，美腕(上海)网络科技有限公司被处罚案中，主播在宣传“初普stopvx美容仪”时，以“相当于热玛吉”“效果很可怕”等表述吸引消费者眼球，而实际上该美容仪从定价、性能和持续效果等方面都和热玛吉存在较大差异，当事人无依据的对比很容易引起消费者的误解，构成虚假宣传的情形。

1.3 直播流量数据、交易数据的虚假宣传

我国出台的多部法律均对数据领域的虚假宣传作出了完整规定。《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)禁止电子商务经营者使用虚构交易、编造用户评价等虚假宣传方式。在《反不正当竞争法》中，虚假宣传的情形包括虚假的交易情况、虚假的销售情况及虚假的用户评价。《规定》第十一条也明确了虚假宣传合同的无效情形：针对电子商务经营者，明确合同禁止以虚假的点击量、浏览量、交易量或虚假的客服评价等方式进行虚假宣传，并否认了该种合同的效力。尽管多部法律都对直播刷流量、刷单行为予以禁止，这些现象还是极为普遍，居于消费者投诉的首位。究其原因，归结于流量数据是吸引消费者观看的主要指标，只需较低的造假成本就能刺激消费者冲动消费，从而大幅提高销量。司法实务中，也存在着五花八门的因刷单、刷流量而受到行政处罚的案例。比如，2021年7月国家市场监管总局曝光的“刷单炒信”典型案例中，包括直播带货雇“水军”刷流量、通过虚假交易“拍A发B”“寄空包”交易造假等虚假宣传案例。

2 《广告法》规制虚假宣传的法律分析

实践中，直播带货中的虚假宣传大多由《广告法》进行规制，但直播带货的《广告法》属性和带货主播在《广告法》中对应的身份还需进一步明确。

2.1 直播带货的《广告法》属性

相较传统的实体经营和电子商务，直播带货是一种新型的成功商业模式，在助力经济高速发展的同时，也带来法律适用上的难题。网络直播带货是否构成商业广告，一直是学界争议的焦点，直接关系到是否能用《广告法》对直播带货行为进行规制。我国现行《广告法》第二条给出了商业广告的定义，即商品或服务的经营者、提供者以直接或间接的方式，通过某种媒介或渠道，推销或营销其商品或服务的商业活动。有学者从该规定中提炼出构成商业广告的三个要件：首先，具有商品推广的目的；其次，具备广告传播的形式；最后，需要指向特定的商品或服务。首先，除了部分公益性质的直播带货外，现实中的网络平台直播都带有显著的商业推广目的，无论是淘宝这种大型电商平台内的直播带货，还是抖音之类的社交娱乐平台在直播板块出现的带货，其行为均指向产品经营者商业利益的增长。其次，直播带货依附的平台通常具有庞大的用户群和随之而来的巨大流量，主播带货的形式也以该平台上的网络公开直播为主，完全符合“广而告之”的特征。最后，无论是产品经营者自己进行直播带货，还是聘请第三方为自己带货，目的都是宣传自己的品牌和产品，为自己带来更多收益，所以直播带货必然是针对特定产品、服务或品牌进行的。因此，具有商业推广目的的直播带货在以上三个维度均满足商业广告的属性，应将其纳入《广告法》的规制范围中。

2.2 不同身份带货主播在《广告法》中的规制

(1)主播可以定位为广告主。广告主包括为实现推销其商品或服务的目的而自主或委托他人策划、制造、发布广告的主体。主播为广告主身份时，意味着电商经营者对自己的产品进行直播带货，此时的主播具有广告主和电商经营者的双重角色，这种模式也被称为店铺直播。主播作为广告主，需要遵守《广告法》中有关广告主的规定。同时，作为电商经营者，要受到《电子商务法》和《消费者权益保护法》中有关经营者义务和责任的约束。主播在直播带货中，若出现欺骗消费者或误导消费者的情形，使购买商品和接受服务的消费者权益受损时，可能构成虚假宣传，甚至欺诈行为，行为人应依法承担法律责任。

(2)主播也可具有广告代言人身份。广告代言人具有很强的身份价值属性，是指以其名义、知名度、形象对特定商品或服务作出推荐，其代言行为具有一定证明力的主体。接受商家委托的主播，在与消费者的交互中，以自身形象、名气和商业吸引力推荐商品的，即可视为“广告代言人”。根据法律规定，广告代言人只能推荐或证明自己接受过的服务或使用过的商品，并且禁止代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告。虽然代言的范围受到限制，但广告代言人相较广告主或广告发布者的责任也有所减轻。参照《广告法》第五十六条：对与消费者生命健康有关的商品或服务发布虚假广告，造成损害的，代言人需要与广告主承担连带责任；对于其他的产品和服务，广告代言人只有在明知或应知广告虚假仍作推荐或证明的情况下，才承担连带责任。

(3)主播可同时对应广告主、广告代言人、广告发布者的三重身份。广告发布者包括为广告主或广告经营者发布广告的自然人、法人或其他组织。当电商经营者只提供基本的商品信息和推广要求，由主播自行策划商品的直播营销方式、组织直播内容，向消费者推荐商品和服务时，主播实际上融合了广告经营者、发布者和代言人三重身份。其中，广告发布者的身份要求其在直播时对内容的真实性具有审查义务，依据法律规定，广告经营者、发布者在明确得知或应知道所涉及的为虚假广告的情况下，仍然参与了该广告的制作和发布流程的，应与广告主承担连带责任；并且，在无法提供广告主的真实信息，包括名称、地址时，还应承担全部的民事责任。

3 《反不正当竞争法》规制虚假宣传的法律分析

依据《反不正当竞争法》第八条，虚假宣传的范围有商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等，方式包括做出虚假或引人误解的商业宣传行为，并且产生了消费者被欺骗、误导的结果。结合上文虚假广告的介绍不难看出，两者的鉴别一直是司法实践的难点，只有明确了它们的区别和联系，才能使《反不正当竞争法》成为《广告法》规制虚假宣传行为的有力补充。

3.1 虚假广告与虚假宣传的辨析

第一，虚假广告应满足广告的本质特征，即属于推销商品或服务的商业活动。第二，“虚假”应结合《广告法》的定义理解，具体包括根本不存在商品或服务，商品或服务的功能等信息与现实不符，对消费者的购买行为产生欺骗、误导或其他实质性影响等情形。实践中，虚假广告和虚假宣传的界分与适用仍存在一些争议。《反不正当竞争法》在虚假宣传的规定中与《广告法》进行了衔接，其第二十条规定：经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。根据以上法律规定可推知：虚假广告可视为虚假宣传的形式之一，其他类型的虚假宣传应依照《反不正当竞争法》进行处罚。

结合司法和行政实践中的判决结果，虚假广告和虚假宣传的区别包括以下几点：第一，它们的规制目的不同。规制虚假广告是为了抑制不正当的商业广告活动，重点在于保护消费者利益；而规制虚假宣传调整的是经营者的经营行为，侧重保护市场竞争秩序。例如，日照市中级人民法院在(2021)鲁11行终87号行政判决书中认定，应适用《反不正当竞争法》对美丽华公司虚假宣传的经营行为进行规制。第二，它们的外在形式不同。虚假广告需通过一定的媒介和形式进行，具体应以广播、电视、互联网等为传播媒介，达到“广而告之”的效果；而虚假宣传不要求在空间上具有广泛的受众，可表现为商家在网站页面上的虚假介绍和举办现场讲座等传播性较低的形式。例如，安阳市中级人民法院(2021)豫05行终27号行政裁定书中所记载，盛大陶瓷在其经营场所内张贴、摆放宣传制品的行为没有依托媒介形式，不属于虚假广告，应以《反不正当竞争法》进行规制。第三，它们针对的对象不同。虚假广告针对的对象一般为具体的产品和服务，而宽泛、不特定的公司宣传、旗下多个产品和服务的介绍等行为往往被归入虚假宣传。例如，上海志荣电子科技有限公司在其网站上针对其轮椅电子秤的产品使用了“医院指定”的广告用语，被判违反《广告法》第二十八条；而京东商城销售页面对“韦香儿防晒喷雾”等十款商品进行虚假介绍，被判违反了《反不正当竞争法》第八条第一款。

3.2 《广告法》和《反不正当竞争法》的灵活适用

相应的，虚假广告和虚假宣传之间也具有一定的联系。主流观点认为，在虚假或引人误解的商业宣传行为不足以被认定为虚假广告时，《反不正当竞争法》中虚假宣传的相关规定可作为兜底条款适用。因此，无法落入《广告法》规制范围的直播带货行为，可由《反不正当竞争法》依据直播带货属于商业宣传活动作出限制。在司法和行政实践中，也存在法律适用竞合的情况，通常表现为虚假广告和虚假宣传同时出现。例如，经营者在公众号平台发布虚假广告的行为与其销售人员推销虚假信息的行为，被合并确立为虚假宣传行为，经过综合考量，判决当事人的行为违反了《反不正当竞争法》。

从法律责任的角度而言，虚假广告的惩治力度要低于虚假宣传，虚假宣传的罚款起点为20万元，情节严重的罚款不超过200万元，且可以吊销营业执照；至于虚假广告，监管部门可以根据情节严重程度采取广告费不同倍数的罚款方式，并且规定了消费者的民事救济，罚款起点较低且具有灵活性。如果不加限制地以《反不正当竞争法》约束直播带货行为，就会使商户承担过重的法律负担，打击平台经济的商业活力，也不利于消费者权益的保护。在规制直播带货中的虚假宣传行为时，应综合考量对消费者的救济和对市场竞争的影响，权衡两种法律适用的相应后果，灵活适用《广告法》和《反不正当竞争法》。