网络隔空猥亵已满十四周岁未成年人的司法判断

陈子航

（华东政法大学，上海 200050）

我国刑法已经形成以年龄为阶梯的未成年人性权利保护体系，近年来也不断修法以周延未成年人性权利保护法网。但囿于已满十四周岁未成年人具有性同意能力的判断，对其“未成年人”属性的认识、性权利的保护仍不够充分。这也一定程度上影响了立法乃至司法对该问题的回应，并集中体现在对部分猥亵已满十四周岁未成年人行为的处置上，如行为人利用其中学教师身份对已满十四周岁的未成年学生通过发送淫秽语言、影像等方式实施骚扰、猥亵。此类行为在司法实践中不仅在危害性的定量层面存在罪与非罪的不同意见，入罪处理后此罪与彼罪的定性也存在争议。有观点认为其通过网络向已满十四周岁未成年人发送淫秽语言、图像以及视频时露出下体等行为危害性不足，双方也并未共处同一物理空间，仅属于《中华人民共和国治安管理处罚法》（下称“《治安管理处罚法》”）所规定的治安违法行为；也有观点认为虽然该行为具有相当的危害性，但既不构成猥亵儿童罪、强制猥亵罪，也不符合负有照护职责人员性侵罪的构成要件。有鉴于此，有观点认为，应当对上述三罪名择一进行规范性调整或扩张性解释，以适应犯罪样态的变化，周全未成年人权益保护。是以，本文拟就司法实践对类案的相关争议进行粗浅讨论。

一、“猥亵”的刑罚该当性区分

（一）“猥亵犯罪”与“性滋扰”

猥亵行为的内涵较明确，但外延会随着语境的不同而变化，具体行为方式不一而足，具有变易性。而刑法中的“猥亵”通常是指“除奸淫行为外能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害他人性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为”。［1］刑法之中的“猥亵”属于规范的构成要件要素，需要在司法过程中依据社会一般观念及刑法的规范目的等进行评价判断。刑法视角的理解也包含于社会的一般认知之内，除此之外，社会对“猥亵”行为语义的认识还包括了主要受道德或治安法律法规约束的“猥亵”行为。

《治安管理处罚法》（第四十四条）①《治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。关于性滋扰的规定明显的问题是“猥亵”的行为边界未能明确，而《中华人民共和国刑法》（下称“《刑法》”）（第二百三十七条）中的“猥亵”也属于简单罪状，并未明确行为内涵或列举行为外延，这便导致《刑法》的强制猥亵罪、猥亵儿童罪的适用相当模糊，其原因在于行政违法与刑事违法之间的关系未能厘清。我国当前的司法实务普遍认为，行政违法的性滋扰与刑事违法的猥亵都是对法秩序的破坏，两者是违法程度上的差异，刑事违法的猥亵具有双重违法性、高违法性。［2］亦即所谓“量的区别说”，但该观点不可避免地要面临区别标准不明的非难。同样的，猥亵行为违法性、危害性的“量”由司法机关把握，实务中主要是由公安机关进行判断。而公安机关为避免影响案件退查率、成为行政诉讼被告、承担国家赔偿责任等，［3］往往倾向于“以罚代刑”。亦即将刑事违法的猥亵行为按照治安违法的性滋扰行为处置，尤其是面对表面上危害性“似乎不大”的案件时，这种倾向更为明显。此外，由于各地司法机关的判断标准不一，也常出现相似案情在不同地区或同一地区的不同时间的裁判存在差异。

实际上，治安违法的性滋扰与刑事违法的猥亵行为方式客观危害性的大小不同，两者在违法性上存在本质差别，司法判断中应当坚持“质的区别说”。就两法定位而言，“刑法为实害法，违警罚法为危险法”［4］，刑法对猥亵的规范侧重个人法益保护，而治安管理则侧重秩序的维护。具言之，治安管理法规所规范的性滋扰行为虽存在侵害性自治权及被侵害人身心健康的可能性，但其重点在于社会治安管理秩序的违反。治安管理法规通过对有违道德伦理、有伤社会风化的性滋扰行为进行惩治，其旨在“降低甚至消除该类妨碍社会管理秩序行为的发生率”［5］。而刑法中“猥亵”行为集中规定于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，作为广义性侵害犯罪的一种，刑法中的猥亵行为侵害的是被害人的“性的不可侵犯的权利”（即“性自治权”），强调对性自治权法益的实在侵害。刑法是法益保护之法，性自治权侵害与否是性侵害犯罪行为区别于违反治安管理的性滋扰和有悖风俗道德的性越轨的关键标准。

以法益侵害性为标准的“质的区别说”不仅正当，更具有衔接刑罚与治安管理处罚的必要性。刑罚与治安管理处罚的衔接并非片面追求量刑幅度的密切衔接，更重要的是服务司法裁判。因为“量的区别说”对于部分处于模糊、竞合地带的猥亵行为会存在“按治安违法处理略轻，按刑事违法处理过重”的困惑。①《治安管理处罚法》所规定的“猥亵”行为的一般处“五日以上十日以下拘留”，猥亵智力残疾人、精神病人、儿童及有其他严重情节的才处“十日以上十五日以下拘留”。而《刑法》中强制猥亵罪的基准量刑范围为“五年以下有期徒刑或者拘役”，猥亵儿童罪则为“五年以下有期徒刑”。不可否认，立法对猥亵行为的规范受到了量的区别说的影响，但就法律规范进行的教义学解读却不能反推出我国立法采纳“量的区别说”的结论，亦即现有法律规范不能作为司法实务采纳量的区别说的当然理由。从《治安管理处罚法》（第二条）②《治安管理处罚法》第二条规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。的理解来看，治安违法是刑事违法的兜底，刑事违法则未必是治安违法的进阶。采取“质的区别说”亦可得出如此结论，即虽然不同法域的违法性判断是独立的，但一行为仍可能穿过刑事违法的判断落入治安管理的“法网”之中。

实际上，若具有法益侵害性则当然属于刑事违法、适用相应罪名的刑罚幅度。遵循法益侵害性的区分标准要求原则上只要现实侵害了性自决权，无论情节轻重均应当追究刑事责任。但也需要特别注意的是，正如陈兴良教授主张的“依法入罪，以理出罪”［6］，对于符合猥亵犯罪的行为在理据充分的情形下，仍极有可能出罪按治安违法甚至不违法处理。

（二）传统猥亵与网络隔空猥亵

网络快速发展的背景下，不可避免地出现了以网络为工具或场域的新形式猥亵行为。时空的间隔是网络隔空猥亵的一大特征，由此也为此类犯罪的惩治带来了司法挑战：一是对能否构成犯罪存在不同观点，二是对入罪后的量刑也存在争议。

传统猥亵犯罪一般要求行为人与被害人处同一空间之内，行为人与被害人要有现实的身体接触，如有观点认为，猥亵儿童罪与强奸罪同质，均是即成犯，猥亵行为与法益侵害结果须具有即时性，因此将网络拍照型猥亵行为认定为猥亵儿童不当地扩张了本罪的规制范围，是现代刑法家长主义异化的结果。［7］笔者认为该观点值得商榷：首先，猥亵犯罪不以及时性为必要。猥亵行为侵害的广义的性自治权，物理空间的非接触性决定了网络隔空的方式同样能够实施侵害；其次，该观点已不能适应猥亵犯罪发展的新形态。［8］在网络发展的商业化阶段，甚至社会化阶段初期，个人通过互联网仅可传递简单的文字或图片信息，因而对猥亵犯罪及时犯的要求仍有一定的适用空间，在迈入网络空间阶段之后，网络空间不是单纯的现实物理空间延伸，而是现实生活的网络化，是相对独立的空间，并且带有较强的“入场性”。［9］此时仍坚守猥亵行为及时犯的观点显然已无法周延法益保护。时至今日，网络猥亵行为同样具备刑罚该当性已在国际上被广泛承认，①联合国《消除预防犯罪和刑事司法领域内暴力侵害儿童行为的示范战略和实际措施》（第11.c 条）明确要求确保各成员国刑法充分涵盖“对儿童实施性暴力，包括通过使用互联网等新的信息技术或在使用此种技术的便利下实施性侵、性剥削和性骚扰等行为”。自典型案例公布以来，②最高人民法院2016 年在《刑事审判参考》（第105 期）披露的沈某强制猥亵未成年人一案的专家意见部分中，便支持了将网络隔空猥亵可认定为强制猥亵罪客观构成要件的观点。最高人民检察院2018 年发布的第十一批指导性案例中的“骆某猥亵儿童案”（检例第43 号）的判决中，也明确了对网络隔空猥亵同样具备刑罚该当性，为司法机关处理类案提供了较为权威的裁判规则指导。我国网络隔空猥亵行为的司法判例也呈增长之势，甚至在部分地区法院近年审理的性侵害儿童案件中，有近三成是被告人利用网络聊天工具结识儿童后实施的。③女童保护NGO.“女童保护”2021 年性侵儿童案例统计及儿童预防性教育调查报告[EB/OL].（2022-03-02）[2022-06-14].https：//mp.weixin.qq.com/s/gyqG7U-ACoviP4iQS7GJbA.

虽然有观点认为，“在扩张解释的同时，裁判者要充分考虑到处于概念外延不同位置的对象在量上的差异性，促进量刑均衡的实现。”网络隔空猥亵是猥亵儿童罪的行为方式中法益侵害程度最低的一种，其中索取裸照行为对法益的侵害程度一般也低于裸聊对法益的侵害程度。［10］实际上，网络隔空猥亵行为与传统猥亵行为本质无异且危害相当，通过其他因素（如威胁、诱骗手段及特殊身份等）的介入与叠加，完全有可能达到与身体强制相同的性自治权侵害效果。通常虽无现实身体侵害，但在遭受的精神压迫、危害后果、持续时间等方面的危害更巨。［11］对网络隔空猥亵行为的量刑轻罪应当具体分析，根据侵犯方式、侵犯不同性象征意义部位划分判断违法性大小。［12］

（三）刑事司法从严化

猥亵行为的违法性判断应以法益侵害性为标准，网络隔空猥亵与传统猥亵犯罪具有同质性，因而具有刑罚该当性，且完全可能具备传统猥亵行为相当的法益侵害性。这样的标准“似乎”扩大了刑法打击面，因此可能招致这样的质疑：将“本该属于行政法律规制”的行为纳入刑罚的范围有悖罪刑相当原则，浪费司法资源，增加司法负担等等。但一方面，将具有法益侵害性的猥亵行为纳入刑事司法毋庸置疑，浪费司法资源更无从谈起。另一方面，即便是“依法入罪”后，仍有“以理出罪”的空间，是否会显著增加司法负担，以及同可能的社会效益相比是否仍符合司法效益原则均有待论证。此外，就网络隔空猥亵行为而言，扩大对性侵害未成年人犯罪范围的认识，进而降低入罪门槛也是性侵害未成年人犯罪刑事政策司法从严化的要求。

20 世纪以来，随着全球范围内儿童保护观念、性意识的觉醒与发展，性侵害未成年人犯罪的悖德性、恶劣性已鲜有质疑。性侵害未成年人的极端个案不断冲击着社会民众道德情感。为回应社会强烈关切，切实保护未成年人，对性侵害未成年人犯罪从严惩治的刑事政策得到国际社会的普遍认可。严厉的刑事政策首先便体现在了对性侵害未成年人犯罪认识范围的扩大，如将儿童性剥削概念纳入性侵害未成年人犯罪类型的认识过程便是典型例证。［13］进而该刑事政策要求在犯罪认定过程中采用从严评价模式，即通过入罪缓和化的处理方式在客观上降低入罪量刑标准。［14］实际上，对性侵害未成年人犯罪的刑事司法从严化也是我国“宽严相济”的刑事政策中“严”的一种体现。

二、刑事违法性的解释路径

一般而言，具有法益侵害性的猥亵行为即具备刑罚该当性，但对于网络隔空猥亵已满十四周岁未成年人的裁判依然存在困难，严格遵循司法机关对现有法律规定的传统思维似乎难以定罪量刑。但从立法层面进行规范调整的“本能反应”不是解决一切问题的“万能药”。立法的作用被过分期待，情绪化立法不仅存在论证不足的“硬伤”，对解决当下案件也难有助益。立法功能主义时代，更应对刑事法律规范的调整保持克制与理性。因而，对具备刑罚该当性的行为，司法过程中需要对相关罪名进行实质解释，以达到法益保护之目的。

（一）目的性解释的三种路径

如前所述，对司法实践中存在定性模糊的猥亵年满十四周岁未成年人行为，存在三条可能的入罪路径：一是通过对“儿童”的扩张性解释并将其纳入猥亵儿童罪规制；二是通过对“强制”的扩张解释并将其纳入强制猥亵罪规制；三是通过对“发生性关系”的扩张性解释并将其纳入负有照护职责人员性侵罪规制。笔者认为，在我国当前法律规范体系之下，将本罪行为解释为猥亵儿童罪或负有照护职责人员性侵罪的路径并不理想。

首先，就猥亵儿童罪的解释路径而言，目的性扩张解释存在严重阻碍。“儿童”的概念在心理学、教育学领域应用广泛，一般指未满十五周岁者。［15］作为法律概念时，国际条约一般将“儿童”等同“未成年人”①如联合国《儿童权利公约》第一条规定：“为本公约之目的，儿童系指十八岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于十八岁。”，我国法律一般以“年满十四周岁”为“儿童”的上限②如《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四周岁的人。其中，不满一周岁的为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿。”。从刑法设置性同意年龄的初衷来看，现代女性生理性成熟一般在十一至十四岁，因此对未满十四周岁女性实施性侵害不仅是对性自治权的侵害，还极有可能造成严重的身体、精神损害，因此法律家长主义要求拟制其对所有的性行为的同意均无效。而对于已经生理性成熟的未成年人，若仍“一刀切”的否定其一切性行为的同意效力则有借保护之名侵害未成年人性自由之嫌。此外，在我国刑法语境之内，“儿童”指未满十四周岁者已成共识，刑法及司法解释形成的十周岁、十二周岁、十四周岁、十六周岁以年龄为阶梯的未成年女性的性保护体系也均基于此而构建，因此贸然提高“儿童”的年龄上限也有悖体系解释。

其次，负有照护职责人员性侵罪的解释路径也不理想。有学者认为，“发生性关系”的表述是立法刻意的留白，将其扩大解释包括同性性行为与猥亵行为并不违背刑法体系的整体秩序，既未超出文本规范又利于法益的周延保护。［16］但通说仍认为该罪既遂标准地调整是“牵一发而动全身”，当前情况下该罪与强奸罪侵害法益具有同质性，均以性器官的结合为既遂标准。［17］

笔者认为，将猥亵行为解释为“性侵”虽然符合充分保护未成年人性权利的要求，也并未超出“性侵”的语义射程，但切忌依罪名“想当然”的进行解释。负有照护职责人员性侵罪的判断重点在于《刑法》规定罪状中的“发生性关系”，而罪名规定的“性侵”来源于最高人民法院与最高人民检察院颁布的《〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》这一司法解释，意在强调行为的侵害性。就具体案件而言，虽然此解释路径可以对行为人定罪处罚，取得一定社会效果，但鉴于该罪对行为主体“负有照护职责”的限制，此路径对已满十四不满十六周岁未成年人保护仍不够周延，进而影响此路径对类案适用的指导价值。

（二）强制猥亵罪的解释方向

实际上，强制猥亵罪的路径不仅较为可行，也是最具正当性的解释方向。

1.存在立法留白空间

相较于猥亵儿童罪、负有照护职责人员性侵罪解释空间的不足，强制猥亵罪在规范层面便进行了留白，提供了充足的解释空间。《刑法》（第二百三十七条）强制猥亵罪的客观方面表现为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵”，其中“其他方法”则存在灵活解释的空间，根据相当性解释原则，一般被认为是除“暴力、胁迫”之外其他使他人不知反抗或不能反抗的手段。但若对该规定进行精简，便会发现该罪客观方面核心即为“强制+猥亵”，“暴力、胁迫或其他方法”均是为辅助判断“强制”而列举。

强制猥亵罪所规定的“强制”本身属于规范性构成要件要素，有待司法者根据实际情况按特定标准自行判断、补充。尽管规范的构成要件要素有利于实现犯罪成立条件的实质化、调和一般正义与个别正义、犯罪类型化、使刑法简短且适应社会变化等诸多积极价值，但一般认为，记述的构成要件要素越明确，越能有效地限制法官的权力，保障国民自由，因而采用记述的要素可以使特定的违法行为类型化时，便不应采用规范的构成要件要素。［18］故对强制猥亵罪罪状“开放式列举+规范性构成要件要素”的规定实际上是权衡各种价值后的立法取舍，亦即立法者特地为强制猥亵罪确立了较大的适用与裁量空间，赋予了其灵活性，以便适应犯罪形式的变化，周延性权利的保护。

2.符合罪行本质

性自决权是性侵害犯罪的共通法益。性自决权的侵害主要表现为缺乏有效的性同意，包括事实层面的不同意与法律层面的不同意。反映在刑法规范之中：一是通过强制手段等使法益主体不知、不能行使性自决权的犯罪，如强奸罪与强制猥亵罪；二是法律拟制身心发育尚不成熟的儿童性同意无效的犯罪，如猥亵儿童罪。除了上述情形外，侵害手段强制性不明显时被害人也可能处于被“强制”之中，此时通常依据合理反抗标准判断是否值得刑法保护。［19］就具体案件而言，行为人常常利用被害人警惕性低、担心报复等心理，而非采取强制手段，被害人虽属于未成年人，但也并非法律拟制不具有性同意能力的范畴之内。但从被害人心理活动来看，其实际处于不知、不敢反抗的境况。故对于属于侵害手段强制性不明显但仍致使被害人处于被“强制”的情形，本质上仍以“强制”为侵害性自决权（实施猥亵）的主要方式。因而以强制猥亵罪为解释入罪方向较为符合罪行本质。

3.并不违背立法原意

法律天然的具有滞后性。随着社会的发展，大众对犯罪的理解及预期也是不断发展的。“当新兴的犯罪行为方式可以为原先的刑法条文语义所包含并未超出大众的普遍理解以及犯罪预期、符合刑法原理时，甚至无须专门对此作出相关立法或司法解释，该行为就应当自然地为刑法条文所吸收，受到刑事法律的规制。”［20］正如德沃金主张的“建构性解释”所要求，“解释者不是倾听作者的讲述和理解他们的意图，但也不是随心所愿地解释文本，而是运用自己的意向审视和整合文本，从而获得所需要的正确答案。”［21］亦即法律解释绝非为了解释而解释，其生命力在于运用。故法律解释并不必然要与历史的立法原意保持绝对一致，应当谨慎认定违背立法原意，这也是法律解释匡正补缺功能所在。更遑论性自治权法益的保护才是强制猥亵罪的立法本意，故将网络隔空猥亵已满十四周岁未成年人的罪行解释入强制猥亵罪进行规则并不违背立法初衷。

4.利于健全保护体系

对于网络隔空猥亵已满十四周岁未成年人，性侵害未成年人犯罪刑法保护体系的缺漏表现为以下两方面：一是对年满十四周岁未成年人的性权利保护不周延；二是对强制猥亵行为手段的过分关注、过高要求。过去相当长时间内，我国刑法普遍认为年满十四周岁未成年人性生理发育基本成熟，因而仅在侵害手段强制时以强奸罪、强制猥亵罪进行保护。但近年来屡见报端的“养成型性侵害”也引发反思，最终推动了负有照护职责人员性侵罪的立法。然而，生理上的性成熟不代表其具有完全行使性权利的自由，否则性教育便毫无意义。未成年男性以及年满十六周岁的未成年女性同样需要刑法的保护，对其保护的选择性忽视以及简单地全面否定其性同意能力都是不负责任的行为。刑法既需要保护未成年人性的不受侵害，也要尊重未成年人性行为的自由，既要将全部未成年人的性权利纳入保护范围，也要对个案情形进行区分。因此，强制猥亵罪的解释路径，不仅补充了负有照护职责人员性侵罪未能规制猥亵行为的缺漏，还可与我国刑法性权利保护的年龄阶梯体系相衔接，统一刑法对未成年人性自治能力的认识，落实未成年人特殊、优先保护的原则。

综上所述，猥亵儿童罪的解释路径会导致犯罪圈的过分扩张，而负有照护职责罪的解释路径尚存障碍，且进步有限。笔者认为，强制猥亵罪的目的性扩张路径是当前较为理想的选择。

三、类案的解释方法与适用

明确强制猥亵罪的解释方向后，不仅具体行为何以构成刑事违法要求的“强制”需要进一步释明，还需抽象归纳出类案的适用规则。如何既落实未成年人保护理念又符合刑法基本原理是解释的关键。

（一）被害未成年人视角的认识立场

同意是有同意能力者的同意，强制也是对被害人的强制，对于“强制状态”的认识需要锚定基本立场。

法益主体的同意能力是同意有效，进而排除“违背妇女意志”的基本前提。“从横向上看，同意能力包括认识能力和支配能力两个基本要素；从纵向上看则体现为一种双层结构：第一层次是事实性，第二层次是规范性。”刑法判断同意能力的依据为何？由此，我们需要厘清两对关系：第一，自然意义上的同意能力是规范意义上的同意能力的基础。前者是“法益主体对行为本身能有‘自然的’‘事实性的’认识能力和支配能力”，后者“即法益主体对行为所涉的法益损害的意义、程度、范围以及后果等具有认识能力和支配能力”。具言之，被害人需要明白相应性行为的意义，并自愿承担由此承担的风险，此外还需要一种性格上的稳定性；第二，认识能力是支配能力的基础。［22］网络性侵害案件的司法实践中，有辩护人指出，被害人随时可以通过关闭软件、断网、关机、离开房间等方式对性行为表示不同意。但若行为人对性行为的性质、后果与意义客观上并无认识能力，那么便也无法期待其做出相应同意或不同意的表达行为。

不应基于成年人视角看待侵害未成年人犯罪的危害，也切忌依成年人的标准判断“强制状态”。未成年人的身心发育特点决定了：首先，未成年人基于综合能力较弱、对侵害的抵抗力较低所导致的“无助的阴影”会使其比成年人更加恐惧侵害行为；［23］其次，未成年人年龄越低对自我的保护能力越差，越容易遭受侵害；最后，在面对同样的侵害时，对未成年被害人造成的伤害远高于成年被害人，并且被害时年龄越小危害性便越大。需要特别注意的是，未成年人“被强制”通常易于成年人。实践中“犯罪分子总以招募童星、选美、冒充同龄或稍年长未成年人学生、男女朋友、给予钱财等方式进行利诱、欺骗、唆使，让未成年人发送不雅照片和视频。”也正基于此，我国《刑法》对未成年人的性自治权进行了特别保护，例如奸淫幼女型强奸罪、猥亵儿童罪均既可以通过暴力、胁迫等强制手段实现，也可以通过利用未成年人好奇、无知心理设置圈套等非强制手段实现，甚至儿童表面“自愿、主动”与行为人进行性行为也可能构成相应犯罪。

（二）“强制状态”的解释重点

如前文所述，刑法以法益保护为基本使命，刑法中性侵害犯罪罪名体系的建构也紧紧围绕性自治权的保护。同样的，强制猥亵行为的“强制手段”只是表征，其入罪的理据及本质依然在于对性自治权的压制状态，因此判断标准也在于“强制状态”而非“强制手段”，对“其他手段”的相当性解释重点也应在于强制“状态”。

行为人未使用明显强制性的手段，但不代表被害人未处于被“强制状态”。司法实践中，部分被害未成年人事前因缺少生活经验、警惕性不足等而未能察觉，事中、事后则因为害怕报复、有损名誉等而不敢反抗、揭发，已然能够证明了其身处被“强制状态”。但常存在这样的司法惯性思维，即对强制猥亵罪的判断只要出现“暴力、胁迫”等手段，便并不考虑是否取得现实的压制反抗效果。这实际上是混淆了“强制手段”与“强制状态”，也导致实务对“强制”的判断过分关注于“手段”。之所以产生如此误识，原因在于实务中大部分强奸、强制猥亵案件通常具备“看得见”的强制手段，故一经证实存在该手段便可认定存在“强制”，但存在“强制”却无法在逻辑上反推一定存在“看得见”的强制手段。对于多数强制猥亵案件，这样的思维惯性并不会导致案件定性错误，但对于不存在“看得见”强制手段的案件，便会存在误判的可能。

（三）强制状态的综合判断

表面上来看，强制猥亵罪“开放式列举+强制”的规定本身存在灵活适用的空间，但在具体案件中应当如何理解并运用该开放性均需要继续讨论。

“既然强制是一种状态（效果），那么它当然不会只有一种实现方式，也不会只能以明显的、有形的方式实现。”一方面，“一些隐性因素的存在使得行为人不必有任何看得见的强制手段，也可以达到类似的强制状态（效果）。”［24］另一方面，强制状态可以通过暴力、胁迫等单一手段达到，也可通过诸项因素叠加实现。换言之，具体案件在属于法律上的不同意还是事实上的不同意的问题上，两者并非泾渭分明，并非一旦超出某个年龄界限或未使用特定手段即排除“强制状态”的可能性。全有全无、封闭式的判断路径并不符合对“强制状态”进行实质判断的要求，《刑法修正案（十一）》新增的负有照护职责人员性侵罪便是典例。由于特殊身份带来不平等关系等因素的介入补强了行为人对被害人性自决权的影响力、压制力，进而使得即便是年满十四但不满十六周岁的未成年人作出的性同意依然无效，从而具备可罚性。

开放性并不意味着没有边界，强制状态的判断依然需要遵循一定标准、参考诸项因素。由于性同意只能针对正在发生的性行为，因此可能影响被害人性自决权行使的因素只能发生在性行为的事前与事中，而对性自决治权有较强影响的行为对象情况（未成年人、儿童、精神病人）、行为人与行为对象之间关系（陌生、稀疏生活联系、负有照护职责）、行为手段（自愿、引诱、欺骗、强制）等主要是性行为之外的因素，而侵害部位、侵害方式、侵害场域、侵害时间等行为自身因素则通常产生于行为对象对性行为有概括的同意或不同意后。换言之，此类因素对性自决权影响的主要是通过对具体性行为方式的同意与否问题。因此，性行为外部因素是对强制状态有较强影响力的因素，而性行为自身因素的影响则一般较弱且并不必然。通过上述某一或某些强影响因素的叠加便可致使被害人陷于被“强制状态”。

四、结语

未成年人是民族的未来、国家的希望，对未成年人的保护再怎么严密都不为过。将未成年人最大利益原则要求切实落到实处，不仅需要能动地制定法律，更要在适用过程中绷紧保护的“弦”。对年满十四周岁未成年人性权利保护，网络猥亵、诱骗等单一要素对强制状态的成立不具有决定性意义，应转变一刀切地认为其具备性自治能力而仅在极端情况下才予以保护的判断思路。