具体犯罪保护法益的确定标准

●张明楷

刑法理论对是否承认前实定的法益概念（实质的法益概念）存在激烈争论，但多数学者都承认方法论的法益概念（形式的法益概念）。方法论的法益概念具有解释规制机能，其所讨论的问题是刑法分则条文以保护什么法益为目的。“如果没有方法论上的法益概念，那我们就无法对重要的教义学问题做出回答。譬如，规范所保护的究竟是某种个人法益——例如某人身体的完整性，还是某种集体法益——例如司法机关的运行能力，这对于我们解释某一罪刑条文来说具有根本性的意义。因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能。因此，对于现今的刑法教义学而言，方法论上的法益概念是不可或缺的。”〔1〕［德］乌尔斯•金德霍伊泽尔：《法益保护与规范效力的保障》，陈璇译，载《中外法学》2015 年第2 期，第553 页。显然，被害人的承诺有效与否只是一个方面，对构成要件的解释、此罪与彼罪关系的理解、不法程度以及犯罪形态的判断等等，都离不开方法论的法益概念。

众所周知，刑法理论对许多具体犯罪保护法益的争议，直接影响对构成要件的解释与违法性的判断。例如，如果认为绑架罪的保护法益包括“担忧被绑架者的安危的第三者的精神上的自由即自己决定是否向他人交付财物的自决权”〔2〕黎宏：《刑法学各论》（第2 版），法律出版社2016 年版，第243 页。，那么，绑架罪的构成要件行为就必须具有向第三者提出不法要求的内容；如若否认第三者的自决权是绑架罪的法益内容，则向第三者提出不法要求不是绑架罪的构成要件行为内容。再如，“刑法规定盗窃罪，是为了保护所有权及其他本权，还是为了保护占有，这是有争议的。如果认为刑法规定本罪是为了保护所有权及其他本权，则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的，不成立盗窃罪；但是，如果认为刑法规定本罪是为了保护占有，则所有权者从盗窃犯人那里窃回自己财物的行为，也侵害了盗窃犯人的占有，因而成立盗窃罪。于是，论定刑法的各条文将什么作为保护法益，是刑法各论的构成要件解释中的重要部分。”〔3〕平野龍一『刑法概説』（東京大学出版会，1977 年）40 頁。

若要合理确定具体犯罪的保护法益，避免不必要与无意义的争议，首先必须明确保护法益的确定标准。唯有如此，才能进一步依据相关规定与事实，采取妥当的方法确定具体犯罪的保护法益。

不可否认的是，对具体犯罪保护法益的确定与对法益本身的认识密切相关。但本文并非讨论何谓法益等抽象问题，而是联系当下刑法理论的现状，侧重讨论具体犯罪保护法益的确定标准。亦即，刑法理论对具体犯罪保护法益的表述或确定，符合什么标准才是适当的。在本文看来，法益的要保护性、法益的特定性、法益的融洽性与法益的可判断性，是确定具体犯罪保护法益的四个重要标准。

一、法益的要保护性

所谓法益的要保护性，是指由刑法对法益进行保护的必要性。如果一种利益不值得用刑法来保护，就不能确定为具体犯罪的保护法益。从另一角度来说，法益的要保护性，是指法条目的或任务的合理性。“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么,逻辑上就不可能是刑法的对象。”〔4〕［德］克劳斯•罗克信：《刑法的任务不是法益保护吗?》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19 卷），北京大学出版社2006 年版，第150 页。确定具体犯罪的保护法益，就是确定具体犯罪的实质不法内容。“由于违法性是刑法规范做出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”〔5〕山口厚『刑法総論（第3 版）』（有斐閣，2016 年）105 頁。亦即，对具体法条的目的或任务的理解，就是对该法条规定的具体犯罪的实质违法性的理解，因而也是对该具体犯罪的保护法益的理解。

可以肯定的是，法益的要保护性，是确定具体犯罪保护法益的核心标准。由于这一点与实质的法益概念相关联，所以成为见仁见智的问题。按照社会根据论的观点，刑法是以社会作为其根据的前宪法的法律，应当根据社会需要决定保护哪些法益，宪法只是作为其外在的制约原理起作用；按照宪法根据论的观点，刑法应当根据宪法的规定确定哪些法益值得保护。但笔者认为，二者并不是对立的，刑法的事实根据（判断基础）是社会，价值决断根据是宪法，应当基于社会事实、根据宪法规定判断某种法益是否需要刑法保护。〔6〕参见张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021 年第1 期，第86 页以下。本文难以对此展开讨论，以下仅就近几年来刑法理论存在争议的几个具体问题发表简要看法。

（一）禁忌能否成为保护法益

Roxin 教授指出：“禁忌也不是法益，因此不应该用刑法手段对它加以保护。……比如，如果已成年的哥哥和妹妹彼此同意并相互开始实施性行为，尽管不清楚它产生了什么损害,但是根据德国法并在国际上，乱伦经常受到刑罚处罚。……这个规定保护的是一种从人类公有化的原始时代流传下来的禁忌，这种禁忌并不取决于刑法是否禁止，即便是在如今还是受到尊重，但是，就像在启蒙时代所认识到的，对于它进行刑法上的保护并没有充分的根据。”〔7〕［德］克劳斯•罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗?》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19 卷），北京大学出版社2006 年版，第156 页。

在《刑法修正案（八）》增加了扒窃类型的盗窃后，国内有学者从“贴身禁忌”的角度解释扒窃行为不法内涵的提升根据。亦即，扒窃行为触犯了一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”。“这种贴身禁忌，是指未经允许或缺乏法律根据，不得侵入他人的贴身范围。这里强调的是人的身体的隐私和尊严。每个人的贴身范围都是一个禁忌空间，在法律秩序上，这也是人身权和人格权的一部分。恰恰在这一点上，表现出扒窃与其他普通盗窃的区别之处，扒窃行为在打破他人占有取走财物这个所有盗窃行为共有的财产危害性之外，多出了一块侵入他人贴身空间、违反贴身禁忌的危害性，因此，不计数额，也可以定罪。”〔8〕车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013 年第1 期，第118 页。

另有观点认为，扒窃行为违反贴身禁忌仍旧只是一种表象，贴身禁忌的背后旨在对被害人人身及贴身财物提供前置性保护，因为违反贴身禁忌而取得被害人贴身财物的行为除侵犯一定的财产法益外，还侵犯了被害人的人身权利，并由此导致被害人及其他人产生无法控制财物的紧迫危险感。〔9〕参见熊亚文：《盗窃罪法益：立法变迁与司法抉择》，载《政治与法律》2015 年第10 期，第63 页。

上述两种观点虽然并不完全对立，但仍然存在区别：前一观点重视扒窃行为触犯了贴身禁忌，同时认为贴身禁忌强调的是人的身体的隐私和尊严；后一观点强调扒窃行为是否侵犯了贴身禁忌背后的某种法益，并对此持肯定态度，亦即，扒窃行为侵犯了被害人的人身权利与一般人对财产的安全感。

本文的基本观点是，禁忌本身不能作为保护法益，至于违反禁忌的行为是否侵犯了法益则是另一回事。如同道德本身不能作为保护法益，但违反道德的行为是否侵犯了法益是另一回事。其实，有关刑法能否强制推行禁忌或道德的议题并没有明显的意义，刑法不可能因为某种行为违反了禁忌或道德，就将这种行为规定为犯罪。但不能否认的是，违反禁忌与道德的行为既可能侵犯了法益，也可能没有侵犯法益。所以，核心的问题不在于行为是否违反了禁忌或道德，而在于行为是否侵犯了法益。〔10〕此外，禁忌与道德并没有明确的范围。亦即，刑法有时在外观上保护某种禁忌或道德，只不过是在保护法益的过程中产生的反射效果。没有违反禁忌或道德的行为，完全可能因为侵犯了法益而被规定为犯罪；反之，违反了禁忌或道德的行为，完全可能由于没有侵犯法益而不被规定为犯罪。所以，不能将禁忌或者道德本身作为保护法益，不能将贴身禁忌作为扒窃犯罪的保护法益的内容之一，也没有必要通过贴身禁忌来说明扒窃犯罪的保护法益。换言之，即使将人身权作为扒窃犯罪的保护法益，似乎也没有必要通过贴身禁忌来说明。因为提升扒窃行为不法程度（对人身权或人格权的侵犯）的是“贴身”，而不是对“禁忌”的违反。

（二）安全感能否作为保护法益？

有学者认为，风险社会使人们容易产生对危险的恐慌感，且该恐慌感会迅速蔓延，故国民的安全感也值得刑法保护。投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪，就是以国民的安全感作为保护法益的。〔11〕参见吕英杰：《风险刑法下的法益保护》，载《吉林大学社会科学学报》2013 年第4 期，第32 页。还有观点认为，高空抛物罪所保护的法益是被害个体不会随机“被选择”至行为人实施高空抛物而产生的被害领域内的“安全感”。〔12〕参见张梓弦：《〈刑法修正案（十一）〉的法教义学检视——以“妨害社会管理秩序罪”为切入点》，载刘艳红主编：《东南法学》（第4 辑），东南大学出版社2021 年版，第170-171 页。另有观点认为，所谓公共安全等安全诉求是指法益主体能够安心支配使用其人身、财产等法益的状态，但法益主体会因为法益何时受损的不确定而担忧，进而产生集体恐惧，刑法保护公共安全正是要除去集体恐惧。高空抛物行为造成了集体恐惧，应当属于危害公共安全的犯罪。〔13〕参见姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021 年第5 期，第113-115 页。本文不赞成将安全感作为具体犯罪保护法益的观点。

第一，公共安全是公认的保护法益，但公众的安全感不等于公共安全，也不属于公共安全的范畴。因为对公共安全的侵犯，意味着不特定或者多数人的生命、身体等面临着现实的危险，但公众产生不安全感不等于其生命、身体等存在现实的危险。所以，“维护公共安全不等于维护公共安全感，刑法的任务是让社会共同生活成为可能，而不是让社会大众感到心情愉快。单纯的以稳定群众的集体意识状态作为刑法的目的任务，将会使犯罪行为对于公民共同生活的侵害意义从社会性层面遁入心理学的层面，而错失了法的原初意涵”。〔14〕周漾沂：《论“煽惑他人犯罪或违背法令”之处罚理由》，载《台大法学论丛》2008 年第4 期，第364 页。

第二，公众对现代风险与其他危险的恐惧或不安全感，不是依靠刑法就可以消除的。因为恐惧是一种情绪，是独立个体的感觉，具有明显的主观性。一方面，“人的想象力会极大地增加人类社会中恐惧的种类和强度……我们知道或者懂得的越多，我们的担心与忧虑就会越多。如果我们知道的不是那么多，我们也就较少会感到焦虑或恐惧……如果我们想象较少，我们就会感到更加安全……人所独有的形而上恐怖，在世界上任何地方都不可能被缓和。”〔15〕［美］段义孚：《无边的恐惧》，徐文宁译，北京大学出版社2011 年版，第4页。所以，刑法根本不可能保护人们的安全感，或者说不能消除人们的恐惧感。另一方面，“‘安心感’这种社会心理，是受到媒体与时代风潮强烈影响而形成的不安定感觉，未必存在合理根据。在国民的不安欠缺客观事实佐证的场合，能够消除这种不安的有效方法不是刑事立法，而是对真实事实的报道。”〔16〕松原芳博『刑法総論（第3 版）』（日本評論社，2022 年）22 頁。既然刑罚不可能成为保护安全感的有效手段，就不能将安全感作为刑法上的保护法益。

第三，刑法规定的投放虚假危险物质罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪与编造、故意传播虚假信息罪，以“严重扰乱社会秩序”为要件，但致使国民产生不安全感并不符合这一要件。根据2013 年9 月18 日最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条的规定，下列情形属于“严重扰乱社会秩序”：“（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。”这充分说明，仅给一般人造成不安全感的行为并不构成犯罪，只有给现实的工作、生产、生活秩序造成严重混乱的，才成立犯罪。不安全感存在不同的内容或情形，只有当不安全感促使人们为了避免危险的现实化，而不得不采取各种避免措施，从而扰乱了人们的正常生活、工作秩序时，才需要刑法保护。所以，值得刑法保护的法益不是安全感本身，而是正常的工作、生产、生活秩序。〔17〕参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020 年第3期，第20-21 页。

第四，高空抛物行为也不是仅因侵犯了人们的安全感而被规定为犯罪，更不是由于危害了公共安全就被规定为犯罪。这是因为，如果说高空抛物罪的保护法益是人们的安全感，就没有理由以情节严重为要件；将情节严重作为要件，表明必须根据高空抛物行为对他人的生命、身体、财产的危险程度来决定行为是否成立犯罪。刑法没有将本罪规定在危害公共安全罪中，也是因为高空抛物行为不可能给多数人的生命、身体、财产造成危险，更不会导致危险难以控制，但不能因此否认高空抛物罪是对生命、身体、财产的抽象危险犯。如果认为安全感是保护法益，就意味着没有被任何人发现的高空抛物行为，即使造成了他人生命、身体、财产的危险，也不构成犯罪，但这一结论难言妥当。换言之，高空抛物罪的保护法益实际上是公民的生命、身体、财产的安全，〔18〕参见黄永主编：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》（下册），中国法制出版社2021 年版，第777 页。但并没有满足公共安全法益的条件，且具有复合性，而不只是侵犯公民的人身权利，所以，刑法才将本罪规定在刑法分则第六章。

第五，如果说安全感是保护法益，那么，几乎所有的犯罪所侵犯的法益都是复合法益。这是因为，如果说投放虚假恐怖物质的行为侵犯了一般人的安全感，现实发生的所有恐怖活动犯罪就都更为严重地侵犯了一般人的安全感。不仅如此，其他犯罪也同样会侵犯一般人的安全感。于是，故意杀人罪、故意伤害罪的保护法益除了生命、身体之外，还包括一般人的安全感。这可能不合适。〔19〕关于安全感不能成为保护法益的观点，另参见刘炯：《法益过度精神化的批判与反思——以安全感法益化为中心》，载《政治与法律》2015 年第6 期，第72 页以下。

（三）信赖能否成为保护法益？

信赖能否成为保护法益，需要联系信赖的内容展开讨论。例如，关于受贿罪的保护法益，以职务行为的公正性为中心的学者可能认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性以及国民对该公正性的信赖。〔20〕参见井田良『講義刑法学•各論（第2 版）』（有斐閣，2020 年）634 頁。以职务行为的不可收买性为中心的学者也可能认为，受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性以及国民对该不可收买性的信赖。〔21〕参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018 年第1 期，第146 页以下。

问题在于，上述公众对职务行为的公正性或不可收买性的“信赖”本身是不是值得刑法保护的法益？国内持否定观点的学者认为，“将‘信赖’这种内容模糊、主观色彩浓厚的要素作为保护法益，则和廉洁性说并无明显的高下之分。”〔22〕黎宏：《受贿犯罪的保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017 年第1 期，第69 页。日本有学者认为，对职务公正性的信赖并不是独立的保护法益。〔23〕参见山口厚 『刑法各論（第2 版）』 （有斐閣，2010 年）611 頁、松原芳博 『刑法各論（第2 版）』 （日本評論社，2021 年）620 頁。另一种观点则认为，“国民对职务行为符合人民利益的信赖，其作为社会成员共同生活的必要条件而存在，是值得刑法保护的独立法益。”〔24〕陈劲阳：《受贿罪的保护法益：基于“信赖说”的批判与反思》，载《法律科学》2022 年第6 期，第155 页。

不可否认的是，个人的自由建立在各种合理信赖的基础上。例如，一个人敢于深夜在大街上行走，是因为信赖其他人会遵守法律，而不会侵犯自己的法益。再如，“当一个人坐上一辆车，便进入了一系列充斥专门知识的环境，包括汽车设计和制造、高速公路、交通信号等，他知道驾驶汽车有危险，承担着发生事故的风险，但他信赖上述专业系统能够保证事故的发生率降到最低点。”〔25〕［英］安东尼•吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011 年版，第82 页。按照卢曼的观点，信赖是人们在复杂的世界中发展出的有效简化复杂性的方式。如果不存在信赖关系,人们就无法面对世界的复杂性。〔26〕参见［德］尼克拉斯•卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005 年版，第3 页。更为重要的是，信赖并不是单纯的主观感受，而是国民对相对方的要求与权利。〔27〕这是信赖与安全感的重要区别之一。此外，信赖是针对特定对象而言，而安全感并不针对特定对象；安全感是因人而异的，而信赖是国民的一致要求与权利。例如，国民对法官公正审判的信赖，其实是对法官公正审判的要求。进一步而言，国家机器的正常运转，都以国民的信赖为前提。正因为如此，国民的信赖可能成为公共法益。虽然不可能将国民的任何信赖都作为法益予以保护，但至少部分信赖是值得刑法保护的法益。

国民对国家制度的功能运转的信赖，是个人实现其基本权利与全面发展的基本前提，应当作为刑法上的保护法益。我国宪法第27 条第2 款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”易言之，国家工作人员的职务行为必须得到国民的信赖，其中，国家工作人员的职务行为的不可收买性与公正性就是国民信赖的内容。贿赂犯罪却“腐蚀政权与管理的基础，瓦解国家政权与管理在居民心中的威信，严重地侵犯公民的合法权利和利益”。〔28〕俄罗斯联邦总检察院编：《俄罗斯联邦刑法典释义》（下册），黄道秀译，中国政法大学出版社2000 年版，第802 页。所谓“瓦解国家政权与管理在居民心中的威信”就是使人民对国家政权与管理丧失信赖。反过来说，人民对国家政权与管理的合理信赖，就是值得保护的法益。利用影响力受贿罪的保护法益就是国家工作人员职务行为的公正性，以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。〔29〕参见张明楷：《刑法学》（下）（第6 版），法律出版社2021 年版，第1613-1615 页。

再如，国民对国家金融体制的功能运转的信赖，也是值得刑法保护的法益。货币、金融票证以及信用卡的存在，代表人们信赖支撑货币背后的金融体制。市场主体不使用现金而通过金融机构的支付系统进行交易，是因为买卖双方信赖金融机构的支付系统。“在刑法上来看，这些制度性事实，正是社会或国家等超个人法益保护的实质对象。”〔30〕许恒达：《资讯安全的社会信赖与刑法第三五九条的保护法益——评士林地方法院九十九年度诉字第 一二二号判决》，载《月旦法学杂志》2011 年11 月（总第198 期），第242 页。伪造、变造货币、金融票证、信用卡的行为，损害了这些金融手段的公共信用，也动摇了人们对金融体制的功能运转的信赖。

（四）意志活动自由能否成为保护法益？

众所周知，许多国家刑法都规定了强制罪（强要罪）与胁迫罪。前者是指以暴力、胁迫方法，强迫他人为一定之作为、容忍或不作为的行为；后者是指以加害于他人或与其有密切关系的人的生命、身体、自由、名誉或财产相通告，威胁他人的行为。这两种罪的保护法益就是他人的意志（或意思）活动自由，包括意志决定的自由与意志实现的自由。〔31〕参见西田典之（橋爪隆補訂）『刑法各論（第7 版）』（弘文堂，2018 年）75 頁、井田良『講義刑法学•各論（第2 版）』（有斐閣，2020 年）142 頁。

国内有学者主张将意志活动自由作为刑法上的保护法益。因为意志自由是生命、身体之外的独立的利益，对个人而言极为重要。个人日常生活的平稳进行，是以个人具有意志自由为前提的。换言之，在个人自治的法益概念下，公民的意志自由是确定法益的基础，对公民意志自由的保障本为法益保护的题中应有之义。因此，刑法应当设立强制罪、胁迫罪等罪名以保护国民的意志活动自由。〔32〕参见李立众：《暴行入罪论》，载《政法论坛》2020 年第6 期，第36-37 页；王钢：《论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议》，载《政法论坛》2020 年第6 期，第17 页以下。

但在《刑法修正案（十一）》的起草过程中，“有的意见认为，强制、暴行等行为的内涵不明确，容易造成打击面扩大，甚至成为新的口袋罪”。〔33〕许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021 年版，第313 页。言下之意，如果用刑法来保护意志活动自由，就会导致打击面扩大；反过来说，意志活动自由不值得刑法保护。

本文赞成将意志活动的自由作为刑法的保护法益。最基本的理由是，如果没有意志活动自由，就不可能基于自己的意志做出某种决定，也不可能实现自己的意志，因而不可能有行动自由，不可能实现自己的其他权利与利益。〔34〕民国时的1935 年刑法就规定了强制罪（第304 条）、胁迫（恐吓）罪（第305 条）、对尊亲属暴行罪（第281 条），我国现行刑法也有殴打、恐吓等概念，难以认为“强制、暴行等行为的内涵不明确”。

我国刑法虽然没有规定强制罪与胁迫罪，但意志活动自由事实上是受刑法保护的，或者说许多犯罪的保护法益包括了意志活动自由。一方面，刑法规定的强迫交易、强迫劳动、非法剥夺公民宗教信仰自由、侵犯少数民族风俗习惯、暴力干涉婚姻自由、强迫卖血等罪，都是侵犯他人意志活动自由的犯罪。寻衅滋事罪与催收非法债务罪中的恐吓行为，侵犯的也是他人的意志活动自由。此外，许多犯罪也附带或者同时保护意志活动自由。例如，严格地说，抢劫罪的保护法益是财产和意志活动自由。当人们说，抢劫罪的保护法益是财产和人身权利时，其中的人身权利并不仅限于生命与身体健康。例如，行为人通过麻醉方式压制他人反抗进而取得财物的，成立抢劫罪。〔35〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第500 页。但这一行为并没有侵犯被害人的生命与身体健康，只是侵犯了被害人的财产与意志活动自由。当然，我国现行刑法还不能全面地维护公民的意志自由，仅将部分强制行为规定为犯罪也造成了诸多解释论上的难题，确有必要通过增设强制罪、胁迫罪来实现对公民意志自由的周全保护。〔36〕参见王钢：《论刑法对意志自由的保护——增设强制罪的立法建议》，载《政法论坛》2020 年第6 期，第22 页。

二、法益的特定性

法益的特定性，也可谓法益的专属性，是指每个具体犯罪的保护法益都应当具有特定的内容，而不与其他犯罪的保护法益相混同。〔37〕当然，不能排除数个具体犯罪的保护法益相同的情形。例如，应当使故意杀人罪与故意伤害罪的保护法益相区别，而不能用“人身权利”表述这两个罪的保护法益。再如，应当使贪污罪与受贿罪的保护法益相区别，不能认为这两个罪的保护法益都是“国家工作人员的廉洁性”。

法益的特定性，是贯彻罪刑法定原则与实现刑法目的要求。这是因为，犯罪的种类繁多，要实现罪刑法定原则，就必须对具体犯罪进行分类。如果刑事立法采取 “危害公共安全的，处……”“侵犯个人自由的，处……”这种过于抽象的规定方式，就不符合罪刑法定原则。因为越是抽象的规定，越会导致处罚范围宽泛，从而侵害国民的自由。当今世界各国的刑事立法将具体法益（或者目的）作为设计具体犯罪的实质标准，进而根据保护法益设计构成要件，这便形成了法益的特定性。

法益的特定性，是贯彻罪刑相适应原则的要求。由于犯罪的本质是侵犯法益，行为侵犯的法益不同，其不法程度就不相同，所以，应当承认不同犯罪的保护法益并不相同。从刑事司法的角度来说，法定的特定性，有利于司法机关正确评价不法程度，正确处理此罪与彼罪的关系，妥当区分一罪与数罪，从而贯彻罪刑相适应原则。例如，只有使绑架罪与抢劫罪的保护法益相区别，才能说明两罪的不法程度与法定刑不同的根据。再如，“在立法者看来，有些法益需要数个罪名同时予以保护，有些法益只需要单独一个罪名予以保护。后者就被赋予了专属性的特点。虽然罪名的区分并不完全依赖于法益的性质，但一旦确认某个法益具有专属性，其就成为罪名区分的一个维度。”〔38〕孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》，载《法律科学》2018 年第2 期，第134 页。又如，一个行为侵犯一个犯罪的保护法益与一个行为侵犯数个犯罪的保护法益，在罪数评价上并不相同；数个行为最终是否仅侵犯一个犯罪的保护法益，在罪数处理上也不相同。这些都是由法益的特定性决定的。

法益的特定性，也是实现刑法分则的体系化的要求。如果不按具体法益对犯罪行为进行分类，而是按行为方式规定具体犯罪，必然导致刑法分则条文的杂乱无章。而且按行为方式规定具体犯罪，既会形成处罚漏洞，也会导致构成要件丧失类型性。由于具体法益之上存在同类法益，所以，根据具体法益设计构成要件，能够实现刑法分则的体系化。

从解释论的角度来说，只有使具体犯罪的保护法益具有特定性，才有利于对构成要件进行合目的的实质解释。关于具体犯罪保护法益的特定性，本文从反面提出以下两个具体要求。

第一，此类犯罪中具体犯罪的保护法益不应当与彼类犯罪中的具体犯罪的保护法益相同，或者说，对一个具体犯罪所确定的保护法益内容，不应与不同类法益的其他具体犯罪的保护法益相同。例如，对侵犯人身权利罪中的具体犯罪所确定的保护法益内容，不应与危害公共安全罪、破坏社会主义经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪中的某个或某些具体犯罪的保护法益相同。同样，对贪污罪、受贿罪所确定的保护法益，不应与破坏社会主义市场经济秩序罪、渎职罪中具体犯罪的保护法益相同。

在我国，危害国家安全罪、渎职罪、军人违反职责罪属于侵犯国家法益的犯罪；危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪属于对社会法益的犯罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪属于对个人法益的犯罪。除了存在立法缺陷与社会重大变化的情形之外，解释者应当尊重立法上的分类，不能以解释者个人的价值判断取代刑事立法的价值判断。如果所确定的此类犯罪中某个具体犯罪的保护法益，可以适用于彼类犯罪的某个或某些具体犯罪，就不符合法益的特定性要求。

有学者指出，“……法益对罪名的区分能力，并不是犯罪的硬性要求。按照德国刑法，即便处于不同章节的犯罪，其法益完全一样者也屡见不鲜，例如重放火罪（属于危害公共犯罪）与故意杀人罪（属于针对生命的犯罪）保护法益都是（个体）生命”。〔39〕熊琦：《刑法教义学视阈内外的贿赂犯罪法益——基于中德比较研究与跨学科视角的综合分析》，载《法学评论》2015 年第6 期，第126 页。诚然，不排除处于不同章节的具体犯罪，其保护法益完全相同的情形，但不能以此为根据否认法益的特定性要求。德国的重放火罪与故意杀人罪虽然在保护个体生命这一点上有相同之处，但二者的保护法益并不完全相同。

概言之，根据法益特定性的要求，对此类犯罪中的具体犯罪的保护法益内容的确定，如果与彼类犯罪中的具体犯罪的保护法益内容相同，或者对此类犯罪中具体犯罪的保护法益的表述完全适用于彼类犯罪中的具体犯罪，则不符合具体法益的确定标准。

例如，有观点认为，破坏生产经营罪的保护法益是“生产经营的经济利益”。〔40〕柏浪涛：《破坏生产经营罪问题辨析》，载《中国刑事法杂志》2010 年第3 期，第43 页。然而，这种观点实际上将破坏生产经营罪理解为经济犯罪，既导致破坏生产经营罪的保护法益漫无边际，也导致这一保护法益可以适用于刑法分则第三章的许多经济犯罪，因而使本罪的保护法益丧失特定性。

再如，有学者提出，受贿犯罪的法益是公职的不可谋私利性,其在不法构造上不以形成交易关系为必要。〔41〕参见劳东燕：《受贿罪的保护法益：公职的不可谋私利性》，载《法学研究》2019 年第5 期，第118 页以下。但不可否认的是，贪污罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等诸多犯罪都表现为以公职谋取私利，都侵犯了公职的不可谋私利性。所以，这一表述导致受贿罪的保护法益缺乏特定性。

又如，将普通受贿罪的保护法益表述为职务行为的公正性，〔42〕参见黎宏：《受贿犯罪的保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017 年第1 期，第68 页以下。其实也使受贿罪的保护法益丧失了特定性，即导致受贿罪与滥用职权罪的保护法益相同，而且不能说明作为抽象危险犯的受贿罪的法定刑，〔43〕如果认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性，就意味着受贿罪不是实害犯，而是抽象的危险犯。参见中森喜彦『刑法各論（第4 版）』（有斐閣，2016 年）306 頁；曾根威彥『刑法の重要問題〔各論〕（第2 版）』（成文堂，2006 年）380 頁；山中敬一『刑法各論（第3 版）』（成文堂，2015 年）835 頁。为什么重于保护法益相同的、实害犯的滥用职权罪的法定刑。〔44〕参见张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，载《法学研究》2018 年第1 期，第150 页。同样，认为“对受贿罪法益的解读应着眼于个体对公权力平等对待自己的信赖”的观点，〔45〕陈劲阳：《受贿罪的保护法益：基于“信赖说”的批判与反思》，载《法律科学》2022 年第6 期，第155 页。也不能显示受贿罪与渎职罪保护法益的区别。反之，只有将普通受贿罪的保护法益表述为职务行为的不可收买性（不可出卖性）以及国民对此的信赖，才能使受贿罪的保护法益具有特定性。

第二，同类犯罪中具体犯罪的保护法益大多并不相同，不能因为不同的具体犯罪同属于某一类罪，就简单地将同类法益确定为具体犯罪的保护法益。易言之，同类法益犯罪中的具体犯罪的法定刑并不相同，原因在于具体犯罪的不法程度存在差异，而不法程度的差异就是因为保护法益不完全相同。即使就刑法分则第二章与第五章的犯罪而言，也应当尽可能使具体犯罪的保护法益相区别。要做到这一点，就必须根据法条对构成要件的描述，尽可能使保护法益的内容具体化。反过来说，不能以同类法益的存在而否定法益的特定性。〔46〕参见孙国祥：《受贿罪的保护法益及其实践意义》,载《法律科学》2018 年第2 期，第134 页。

例如，一般认为，刑法分则第二章的危害公共安全罪是不特定（或者）多数人的生命、身体与重大财产的安全，进而认为，其中的具体犯罪的保护法益都与同类法益相同。但事实上并非如此。例如，放火罪与破坏广播电视设施、公用电信设施罪均属于危害公共安全的犯罪，在将放火罪的保护法益确定为不特定（或者）多数人的生命、身体、重大财产的安全时，就不能认为破坏广播电视设施、公用电信设施罪的保护法益与此相同。有观点认为，“虽然广播电视设施、公用电信设施不直接危及生命、健康，但间接地影响着不特定或者多数人的生命、健康以及重大财产安全。因而，第124 条规定的犯罪，具有对公共安全的抽象的危险。”〔47〕马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014 年版，第31 页。然而，刑法第124 条将本罪明文规定为具体危险犯，既然如此，就不能将对生命、健康的抽象危险作为本罪的处罚根据。况且，认为破坏广播电视设施的行为均存在对生命、健康的抽象危险，也存在明显的疑问。即使承认“广播电视设施、公用电信设施是公众生活中非常重要的信息传递设备，一旦这些网络被破坏，信息传递受阻，就有可能在公共领域造成具体的危险或重大的损失”，〔48〕同上注。也不可能一概将这些损失归属于破坏行为。只有承认公众生活的平稳与安宁属于公共安全的内容，才能妥当地解释刑法第124 条属于具体危险犯，也能使本罪与放火、爆炸等罪相区别，还能说明本罪与放火、爆炸等罪的法定刑差异。

再如，有的教科书指出，强制猥亵、侮辱罪的保护法益是“他人的人格尊严与人身自由权利”。〔49〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第472 页。可是，这样的法益并不只是强制猥亵、侮辱罪所特有，或者说，这样的表述实际上囊括了刑法分则第四章的大部分犯罪的保护法益。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、拐卖妇女、儿童罪等都可谓侵犯了他人的人格尊严与人身自由权利。认为强制猥亵、侮辱罪的法益是“他人的人格尊严与名誉权利”的观点，〔50〕郭自力主编：《中国刑法论》（第7 版），北京大学出版社2022 年，第375 页。不仅存在同样的问题，而且导致本罪与侮辱罪的保护法益相同。只有将强制猥亵、侮辱罪的保护法益表述为他人的性自主权，才能体现本罪法益的特定性。〔51〕或许有人认为，这一表现也未能区分强制猥亵罪与强奸罪的保护法益。其实，强制猥亵罪的保护法益是他人的性行为自主权，强奸罪的保护法益是妇女的性行为自主权，而且，两罪中的性行为的含义不完全相同，只不过难以在保护法益中表述出来，只能通过构成要件予以表述。

又如，刑法分则第五章的同类法益虽然是财产，但各具体犯罪的保护法益并不完全相同。例如，盗窃罪与侵占罪的保护法益明显不同，不能用财产所有权来表述两罪的保护法益。这是因为，就对象为狭义财物的情形而言，虽然侵占罪的保护法益是财产所有权，但盗窃罪的保护法益还包括一定的占有，否则就难以解释为什么盗窃违禁品的行为也构成盗窃罪。所以，将盗窃罪与侵占罪的保护法益均表述为“公私财产所有权”的观点，〔52〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第505、514 页。难言妥当。仅就狭义财物而言，如若将侵占罪的保护法益表述为所有权，而将盗窃罪的保护法益表述为本权及一定情形下的占有，可能更为合适。

不可否认的是，同类法益中的具体犯罪的保护法益也可能完全相同。在这种情形下，需要说明刑法分则为什么将侵犯相同法益的行为规定为不同的罪名。如果得不到合理说明，则需要考虑保护法益是否不同。

例如，刑法第114 条所规定的五个犯罪的保护法益完全相同，故规定了相同的法定刑。刑法也完全可以用五个法条分别规定这五种犯罪，只是为了节省法条才由同一法条规定。另一方面，刑法第114 条的保护法益与第115 条的保护法益也相同，但由于前者是危险犯后者是实害犯，所以，后者的法定刑重于前者。

再如，盗窃罪与诈骗罪的保护法益是否相同，是存在争议的问题。倘若说盗窃罪与诈骗罪的行为对象不同，即前者仅限于有体物，后者不仅包括有体物，而且包括债权等财产性利益，那么，二者的保护法益就必然不同。反之，如果认为二者的行为对象相同，即均包括有体物与财产性利益，则需要判断二者对财产“损失”的要求是否不同。如果认为盗窃罪是对个别财产的犯罪，诈骗罪是对整体财产的犯罪，则对二者的保护法益不可能作相同表述。如果认为两者都是对个别财产的犯罪或者都是对整体财产的犯罪，则不排除对二者的保护法益作相同的表述。

三、法益的融洽性

法益的融洽性，是指对具体犯罪所确定的保护法益，能够与具体犯罪的构成要件、不法程度相融洽，从而使保护法益与构成要件保持协调一致，而不存在任何例外。〔53〕本文不使用“融贯性”概念，是因为“只有少数无法说明的异常状况”仍然满足融贯性的要求（参见侯学勇：《佩策尼克的融贯性理论研究》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7 卷），山东人民出版社2008 年版，第180 页），但本文主张，刑法理论所确定的保护法益不能存在一个无法说明的异常状况。

（一）保护法益与构成要件的融洽

台湾地区学者指出：“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。”〔54〕林山田：《刑法特论》（上册），三民书局1978 年版，第6 页。虽然刑法理论需要从构成要件的表述中发现保护法益，但在妥当地确定了保护法益之后，就必须以保护法益为指导解释构成要件。

由于构成要件是违法类型，违法的实质是侵犯法益，所以，对保护法益的确定必须与法条描述的构成要件相融洽。保护法益与构成要件融洽的基本标准是，理论上能够对所有的构成要件要素做出妥当的解释，实践上所有符合构成要件且不具备违法阻却事由的行为都没有例外地侵犯了该保护法益。反之，如果所确定的A 罪的保护法益在理论上不能说明所有的构成要件要素，或者实践中完全符合A 罪构成要件的行为并没有侵犯A 罪的保护法益，就表明对A 罪保护法益的确定存在缺陷；同样，如若对A 罪所确定的保护法益并不能包含应当作为A 罪处罚的全部情形，也表明该保护法益的确定存在问题。概言之，对具体犯罪的保护法益的确定，必须不存在无法解释的异常现象或例外情形。但我国刑法理论对某些犯罪所确定的保护法益就存在这方面的缺陷。

例一：一种观点认为，“洗钱罪侵害的客体应该是国家金融管理秩序。将国家金融管理秩序作为洗钱罪的客体，是由洗钱罪的立法归类决定的。”〔55〕刘宪权：《金融犯罪刑法学原理》，上海人民出版社2017 年版，第426 页。但这种观点不能说明为什么洗钱罪的上游犯罪仅限于七类犯罪。显然，只有将上游犯罪的保护法益本身也作为洗钱罪的保护法益，〔56〕参见西田典之編『金融业务と刑事法』（有斐閣1997 年）84 頁。才能说明这一点。〔57〕参见张明楷：《洗钱罪的保护法益》，载《法学》2022 年第5 期，第69 页以下。

例二：有学者认为，负有照护职责人员性侵罪的保护法益是“低龄未成年女性的性自主权”。〔58〕参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021 年第4 期，第79-80 页。果真如此的话，本罪的保护法益就与强奸罪相同。可是，本罪的构成要件内容只是负有照护职责的人员与未成年女性发生性关系，强制手段不是本罪的构成要件要素，即使未成年女性完全同意与负有照护职责的人员发生性关系，也不影响本罪的成立。这表明，没有侵犯未成年女性的性自主权的行为，也能成立本罪，故不能将性自主权作为本罪的保护法益。有学者为了维护性自主权说，主张即使未成年女性同意，也拟制为侵害了性自主权。〔59〕同上注，第79-81 页。但是，这种拟制观点不能说明，为什么未成年女性对与其他人员发生性关系的同意却是有效的。换言之，刑法实际上承认已满14 周岁的未成年女性具有同意能力，否则就会提高奸淫幼女犯罪的同意年龄，但事实上并非如此。在上述同意无效的情形下，显然不能将性自主权作为保护法益。况且，一方面认为本罪立法拟制了对被害人性自主权的侵害，同时又认为本罪是抽象危险犯，就有自相矛盾之嫌。另有学者为了维护性自主权说，通过援引对基于照护职责而产生的优势地位的滥用或者隐性强制等因素，来说明行为人的行为实质上违背了未成年女性的意志。〔60〕参见周详、孟竹：《隐性强制与伦理禁忌：“负有照护职责人员性侵罪”的理据》，载《南通大学学报（社会科学版）》2021 年第2期，第98 页以下。但这实际上是自行添加了构成要件要素。众所周知，日本刑法第180 条规定的监护者性交等罪与第177 条规定不同意性交等罪的法定刑相同，之所以如此，是因为监护者性交等罪要求现实监护的人乘有影响力之机与不满18 周岁的人性交。在这种情形下，未满18 周岁的人如果反抗监护人的行为，就会担心自己丧失监护人在物质上、心理上的保护，故不得不顺从监护人的意志。〔61〕参见西田典之（橋爪隆補訂）『刑法各論（第7 版）』（弘文堂，2018 年）106 頁。在这一点上，监护人性交等罪与不同意性交等罪，便没有实质区别。〔62〕参见姚培培：《论负有照护职责人员性侵罪的规范定位与不法内涵》，载张志铭主编：《师大法学》（第8 辑），华东师范大学出版社2020 年版，第64-66 页。但我国刑法第236 条之一规定的行为主体并不限于现实的监护人，而且法定刑明显轻于强奸罪，既然如此，就不能在构成要件中添加强制要素，〔63〕添加“强制”这一构成要件要素，不能说明为什么本罪的法定刑明显轻于强奸罪的法定刑。更不应通过添加强制要素论证本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。反之，将本罪的保护法益界定为少女免受具有保护责任者性侵扰的性健全发展权，〔64〕参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现》，载《政治与法律》2021 年第7期，第54 页。才能说明本罪是抽象危险犯，即成立本罪既不需要具体判断行为是否违反少女的意志，也不要求行为人利用其身份优势，这同时能说明本罪与强奸罪的法定刑的差别。

例三：有观点认为，强制猥亵罪的保护法益是他人的性羞耻心，“所谓性羞耻心，是指妇女对于不正当暴露性器官、不正当性行为的羞耻感。”〔65〕马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014 年版，第549 页。但是，“即使被害人没有感觉到性的羞耻心，有时也能认定犯罪的成立。例如，违背脱衣舞女的意志强制脱光其衣服的就是如此。”〔66〕林幹人『刑法各論（第2 版）』（東京大学出版会，2007 年）87-88 頁。如若坚持强制猥亵罪的保护法益是他人的羞耻心，同时要将这种情形认定为强制猥亵罪，就不得不推定被害人产生了羞耻心或者按一般人的观念判断被害人是否产生了羞耻心。但是，动辄对客观事实进行推定，必然动摇刑事诉讼的基本原则；按一般人的观念判断导致强制猥亵罪成为对公共法益的犯罪，而非对个人法益的犯罪，难言妥当。

例四：有学者认为，绑架罪的“法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人的财产权”〔67〕周光权：《刑法各论》（第4 版），中国人民大学出版社2021 年版，第49 页。。按照这一观点，享有监护权的父母不能成为绑架自己亲生子女的主体（因为没有侵犯保护监督权），但这一结论可能并不合理。例如，犯下重大罪行的父母可能将亲生子女作为人质，以达到不被警察逮捕的目的。在这种情况下，父母的行为没有侵害保护监督权，但仍应被认定为绑架罪。显然，上述观点导致完全符合构成要件且应当作为绑架罪论处的行为，却并未侵犯绑架罪的保护法益，因而存在疑问。

例五：传统观点认为，盗窃罪的保护法益是“公私财产所有权”。〔68〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第505 页。据此，对财产的占有以及债权就不是盗窃罪的保护法益。于是，一方面，盗窃毒品等违禁品的行为就因为占有者及其他人对之不享有所有权，因而不构成盗窃罪，但事实上并非如此。〔69〕2013 年4 月2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8 号）第1 条第4 款规定：“盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。”反过来说，如果认为盗窃毒品等违禁品的行为仍然构成盗窃罪，就表明将盗窃罪的保护法益确定为“公私财产所有权”存在缺陷。同样，根据上述传统观点，所有权人从其他合法占有者那里取得财物的任何行为，也都不可能成立财产罪。这显然难以被接受。另一方面，如果认为盗窃债权等财产性利益的行为构成盗窃罪，〔70〕例如，将他人微信零钱转入自己的微信的行为构成盗窃罪。那么，将盗窃罪的保护法益确定为“公私财产所有权”也存在明显的漏洞。

例六：有学者认为，受贿罪的保护法益是职务行为的公正性。〔71〕参见黎宏：《受贿犯罪的保护法益与刑法第388 条的解释》，载《法学研究》2017 年第1 期，第68 页以下。“但是，如果是这样的话，在实施了适正的（或者至少在公务员的裁量范围内）职务行为后才接受贿赂的（即使与职务行为的关联性是明确的），也就不可罚了。因为在这种场合，不能认定具有侵害职务行为的适正性的危险性。”〔72〕参见井田良『講義刑法学•各論（第2 版）』（有斐閣2020 年）635 頁。换言之，将受贿罪的保护法益确定为职务行为的公正性，导致部分应当认定为受贿罪的行为被排除在构成要件之外，因而难言妥当。

（二）保护法益与不法程度的融洽

根据法益侵害说，受侵犯的法益的重要程度不同以及受侵犯的程度不同，决定了不法程度的差异。例如，一般来说，故意伤害罪（不包括伤害致死）的不法程度轻于故意杀人罪，这是因为生命法益重于身体法益。再如，故意杀人既遂的不法程度重于故意杀人未遂的不法程度，这是因为两种情形对生命的侵犯程度不同。由于法益的重要性不同决定了不法程度的不同，所以，对保护法益的确定必须与犯罪的不法程度相一致。

总的来说，由于法益存在位阶区别，在重罪与轻罪的责任形式相同的情形下，法定刑较重犯罪的保护法益不应与法定刑较轻犯罪的保护法益相同，更不能轻重倒置，使轻罪保护法益的位阶高于重罪的保护法益。从我国刑法理论的现状来看，特别值得指出的是以下难言妥当的现象：A 罪与B 罪的法定刑相同（或者B 罪的法定刑更低），将A 罪的保护法益确定为a 单一保护法益，而将B 罪的保护法益确定为a+b 复合法益。

例如，传统观点认为，受贿罪的保护法益“是国家工作人员的职务廉洁性”；贪污罪则“既侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权”。〔73〕高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第643、634 页。既然受贿罪只侵犯职务廉洁性一个法益，而贪污罪除此之外另侵犯了财产所有权，就表明贪污罪的不法程度明显重于受贿罪，对贪污罪的处罚就必须明显重于受贿罪，但我国刑法并非如此。这充分说明，传统观点所确定的受贿罪与贪污罪的保护法益存在缺陷。

再如，传统观点认为，故意杀人罪的保护法益是“他人的生命权利”，故意伤害罪的保护法益是“他人的身体健康权”，非法行医罪的保护法益“是国家对医务工作的管理秩序和就诊人的生命、健康权利。”〔74〕同上注，第460、464、589 页。据此，非法行医罪的保护法益比故意杀人罪、故意伤害罪的保护法益还多出一个秩序法益，但法定刑却低于后者，这就明显不协调。同样，传统观点认为，保险诈骗罪的保护法益是“国家的保险管理秩序和保险人的财产所有权”，诈骗罪的保护法益是“公私财产的所有权”。〔75〕同上注，第427、509 页。这种使前罪的保护法益多于后罪的保护法益的观点，难以说明前罪的法定刑低于后罪的法定刑的刑法规定。

不可否认的是，法益的融洽性要求，实际上在保护法益（法条目的）与构成要件之间形成了一种循环，但这一循环并不异常。“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”〔76〕Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd.I, 5.Aufl., C.H.Beck 2020, S.223.既然要满足法律的文言与法律的目的，就意味着二者必然具有内在的一致性。

四、法益的可判断性

近年来，不少学者认为法益的精神化越来越明显，导致法益被理解为不能出现在因果判断中的现象。例如，Honig 对法益概念进行了社会科学的观察，认为因果法则只能适用于行为对象，而不能适用于法益。Schmidhäuser 认为，因为受到威胁的只能是具体的行为对象，而非精神意义上的要求，所以只存在对法益的损害，而无对法益的威胁。Sax 在使用“抽象的价值”或者“精神上的事实”等术语时，则认为它们只能受到威胁。〔77〕参见杨萌：《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012 年第6 期，第67 页。

“然而，一个精神上的法益论是没有效用的，‘因为不可触及的精神或者一个永恒的价值是免于损害的，因为它不可能受到行为人的直接侵害’〔78〕R.Hefendehl，Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, Köln, 2002.S.29——原文注释。。……只有将法益理解为现实的、可以在因果关系中受到改变的对象或者事实——不管它们是否具有物质的属性——才能谈的上对法益的损害或者威胁。”〔79〕参见杨萌：《德国刑法学中法益概念的内涵及其评价》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2012 年第6 期，第67-68 页。只要承认犯罪的本质是对法益的侵害与威胁，就要求法益能够出现在因果判断中的现象。保护法益是否受到侵犯以及受侵犯的程度如何，是司法机关在个案中都必须判断的，即使是抽象危险犯，也并非一概不判断。〔80〕参见张明楷：《抽象危险犯：识别、分类与判断》，载《政法论坛》2023 年第1 期，第72 页以下。如果法益缺乏可判断性，就意味着不能判断行为是否侵害或者威胁了法益，法益就成为没有意义的东西，犯罪的认定也便丧失了实质依据。另一方面，法益具有构成要件解释的指导机能，如果所确定的法益让人捉摸不定，就不可能用其指导构成要件的解释。

法益概念的属性是经验的实在性以及对人的有用性。〔81〕参见松原芳博「刑事違法論と法益論の現在」『法律時報』第7 号（2016 年）26 頁。要使法益具有可判断性，前提是只能将具有经验的实在性的利益与状态作为保护法益。如果不是人们能够感觉出来的客观存在，就不能作为具体犯罪的保护法益。除此之外，应当注意如下几点。

第一，法益内容不应过于抽象化，而应相对具体。

与行为对象相比，法益的确比较抽象。但正如Roxin 教授所言：“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”〔82〕［德］克劳斯•罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015 年第1 期，第58 页。在本文看来，所谓抽象得无法让人把握，主要有两种情形：

一是将具体犯罪的法益内容进行高度概括或抽象，进而使其既过于宏观（成为同类法益），也丧失特定性，导致难以判断。

例如，日本有学者认为，性犯罪侵入本应隐秘的性领域并迫使对方公开该领域的行为，侵害了人格的统合性、人的尊严。〔83〕参见辰井聡子「『自由に対する罪』の保護法益―人格に対する罪としての再構成」岩瀬徹ほか編『刑事法•医事法の新たな展開（上巻）』（信山社，2014 年）411 頁以下。虽然人的尊严也具有经验的实在性，但这种高度的抽象，导致在具体案件中难以判断法益是否受到侵害，结局要么导致性犯罪成为抽象危险犯，要么只能推定被害人的人格、尊严受到了侵害。

再如，在我国，将公共秩序作为具体犯罪的保护法益，也是一种过度归纳的表现。所谓秩序就是一种有规范的状态，受规范者依照规范的指示而行动，并且信赖按规范所欲造成的事实状态而行动，整体而言就会形成秩序。而刑法和其他法规本身自然也是形成秩序的规范，其当然具有公共性。因此，整体法规范的存在就是为了架构出一定程度的公共秩序，其前提是规范具有效力，规范被违反时必须以强制力加以回应。既然法的目的本来就是维护公共秩序，那么再建立一个名为公共秩序的集体法益由某个或某几个具体犯罪加以保护，似乎并没有必要。〔84〕参见周漾沂：《论“煽惑他人犯罪或违背法令”之处罚理由》，载《台大法学论丛》2008 年第 4 期，第361 页。况且，公共秩序由具体领域、具体场所、具体行业的秩序组成，刑法理论应当根据构成要件的表述将公共秩序、市场经济秩序予以具体化，使之成为具体犯罪的保护法益。

同样，将人身自由、人身权利表述为具体犯罪的保护法益，也过于抽象。换言之，人身自由、人身权利只是类罪的保护法益，需要按照具体犯罪的规定予以具体化的表述。

二是对具体犯罪法益内容的表述过于抽象，让人不能明确其具体内涵，因而无法判断。

例如，一般认为，滥用职权罪的保护法益是国家机关的正常管理活动。〔85〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第10 版），北京大学出版社•高等教育出版社2022 年版，第658-661 页；黎宏：《刑法学各论》（第2 版），法律出版社2016 年版，第545 页。“正常管理活动”过于抽象，人们难以知道这一表述是指行为人本身进行了不正常的管理活动，还是行为人的行为导致其他国家机关工作人员的管理活动异常，抑或是导致国家机关的管理活动本身异常。事实上，“正常”与否取决于国家工作人员职务行为是否合法、公正。换言之，所谓“国家机关的正常管理活动”，也只是意味着，国家机关工作人员根据宪法与法律的规定，在执行国家对内、对外职能，管理国家事务和推动社会经济发展过程中，必须保持其职务活动的合法性与公正性。〔86〕参见周光权：《刑法各论》（第4 版），中国人民大学出版社2021 年版，第571 页。既然如此，不如将滥用职权罪的保护法益表述为职务行为的合法性与公正性。

第二，法益内容不应是模糊的，而应是清晰的。

由于保护法益具有指导构成要件解释的机能，故法益内容应当是清晰的，而不能是模糊不清的。即使是选择性的保护法益，也必须事先确定可供选择的保护法益是什么法益，而不能由犯罪行为随机选择确定保护法益，否则就明显不符合罪刑法定原则。

例如，有观点认为，“妨害兴奋剂管理罪所侵犯的体育法益包含国家形象”。理由在于：从实然的角度讲，法益概念抽象化与精神化已经成为客观事实；国家形象并非不能还原为个人法益，因为国家形象仍然关系着每个国家公民个体的归属感与荣誉感；认为本罪法益包含国家形象，有利于解释为何将“国内、国际重大体育竞赛”作为入罪的限制条件。〔87〕刘杰：《妨害兴奋剂管理罪侵犯的法益包含国家形象》，载《人民法院报》2022 年9 月8 日，第6 版。

可是，体育法益与国家形象都是不清晰的概念。一般人虽然对国家形象会有模糊的感觉，但在许多情形下如何判断实为难题。在国际比赛中，如果使用兴奋剂没有被发现并取得了优异成绩（如获得冠军），就赢得了国家形象，如果被发现则损害了国家形象。就此而言，损害国家形象不是因为使用兴奋剂，是因为被发现。退一步说，即便使用兴奋剂的行为损害了国家形象，也不过是本罪的附随效果，因为许多犯罪都会有损国家形象。〔88〕参见李冠煜：《妨害兴奋剂管理罪的争议问题》，载《法学》2023 年第4 期，第49 页。而且，按照上述观点，行为人在“国内重大体育竞赛”中犯本罪时，所损害的应当是某省的形象。此时，其所损害的究竟是省政府的形象还是全省人民的形象，抑或是其他机关的形象，恐怕是难以回答的。概言之，国家形象不可能成为某一个犯罪的保护法益。

再如，一种观点认为：“由于刑法规定绑架的目的并非只为勒索财物，还可能是为了侵犯其他合法利益，因此，与抢劫罪不同，绑架罪不存在两种特定的必然同时被侵犯的社会关系，或者说，除必然侵犯人身权利外，还同时侵犯什么社会关系是不确定的。”〔89〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（中）（第5 版），中国方正出版社2013 年版，第783 页以下。

上述观点所称的“侵犯什么社会关系是不确定的”，实际上是指绑架犯将他人作为人质会提出何种不法要求是不确定的，所以，本罪的保护法益由绑架犯的主观目的来确定。然而，一个犯罪的保护法益是什么，是由立法机关决定的，而不可能是由犯罪人决定的。绑架行为可能同时侵犯财产与其他合法利益只是客观事实，但不意味着财产与其他合法利益是绑架罪的保护法益。犯罪人只能决定侵犯何种法益，而不可能决定刑法分则的某个法条保护什么法益。易言之，上述观点没有明确区分法条的保护目的与案件的客观事实。然而，不管是将客体作为构成要件，还是将保护法益作为目的，其内容必须是确定的，而不是随具体案件事实的变化而变化的。否则，就没有罪刑法定原则可言。

第三，法益内容应尽量避免综合性或混合性。

具体犯罪的保护法益内容应当尽可能是单一的，即使是复合法益（复杂客体），也必须是复数的单一法益。反过来说，如果法益内容具有综合性或者混合性，就难以判断。一方面，不应当用综合性的概念表述法益内容，也不宜用多义性的概念表述法益内容（除非进一步确定了其中的具体含义）。另一方面，在行为直接侵害A 法益就必然间接侵害B 法益时，也没有必要将B 法益作为具体犯罪的保护法益。否则，任何犯罪的保护法益都具有复合性，这不利于司法机关的判断。

例如，有学者认为，“将买卖人口犯罪保护的法益界定为直接被买卖之特定被害人与间接被冒犯的人类全体以人身不可买卖性为核心的人格尊严整体，才可能对买卖人口犯罪的不法进行充分评价。”〔90〕梁根林：《买卖人口犯罪的教义分析：以保护法益与同意效力为视角》，载《国家检察官学院学报》2022 年第4 期，第24 页。这种观点旨在说明被买卖者的同意不影响买卖人口犯罪的成立。

但是，尊严这个词具有多种含义。例如，杀人罪中常常有“侵害了被害人生命的尊严”这样的表述，但此时尊严这个词所表达的含义是，生命这一法益极其重要，必须对其予以最大限度的尊重，并不是为了表达超过侵害生命之上的法益侵害性。与此相对，也有以独自的含义来把握侵害尊严的见解，例如，从女权主义的立场出发，有主张称强奸是在以男性为核心的社会构造下，男性使女性服从自己权力的行为，侵害了女性的尊严。〔91〕［日］佐伯仁志：《日本的性犯罪》，曾文科译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第40卷），北京大学出版社2017年版，第302页。那么，认为拐卖妇女罪的保护法益是人格尊严整体的观点，是为了表明人身不可买卖性这一法益更为重要，还是具有独立的含义，可能需要进一步明确。另一方面，由于人格尊严整体包含诸多内容，所以，上述观点不得不限定为人身不可买卖性的尊严。但既然限定为人身不可买卖性，似乎没有必要再添加人格尊严整体的内容。否则，就意味着拐卖妇女的行为人同时侵犯了自己的人格尊严，自己也是间接的受害者。

再如，通说认为，“强迫交易罪侵犯的客体是复杂客体：一方面破坏公平自由竞争的市场秩序；另一方面侵害被强迫交易人的合法权益。”〔92〕王作富主编：《刑法分则实务研究》（中）（第5 版），中国方正出版社2013 年版，第700 页。另参见阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016 年版，第191 页。

可是，虽然强迫交易罪规定在刑法分则第三章中，但本罪的成立以被害人不同意相关交易为前提。如果被害人同意与对方交易，则对方的行为不可能构成强迫交易罪。所以，本罪的保护法益是他人是否从事交易活动的意志活动自由。反之，如果行为人强迫被害人从事某种交易或者不从事某种交易，则必然侵犯了公平自由竞争的市场秩序。既然后一法益是否受到侵犯取决于前一法益，就没有必要将后一法益作为强迫交易罪的保护法益。

第四，法益内容不应是可以随意添加或者减少的。

由于保护法益是法条的具体目的，且指导构成要件的解释与判断，所以，法益内容必须是确定的，而不可以是随意添加或者减少的。否则，就意味着构成要件不具有类型性，因而不符合罪刑法定原则。

例如，有学者认为，使用兴奋剂行为侵犯的是包括体育精神与体育秩序在内的“体育法益”。〔93〕参见贾健：《滥用兴奋剂行为犯罪化研究》，载《武汉体育学院学报》2015 年第7期，第46 页以下。可是，“体育精神说本质上是将抽象的精神具象化为公众所能感受到的实体内容，但这会加剧刑法保护法益的稀薄化。”〔94〕徐挺笠、李勇：《妨害兴奋剂管理罪的保护法益及行为构造》，载《中国检察官》2021 年第7期，第28 页。虽然《世界反兴奋剂条例》定义了体育精神，〔95〕https://www.sport.gov.cn/n315/n20067006/c20256988/content.html，2023 年4 月10 日访问。但体育精神的内容会不断添加。2021 年3 月召开的国际奥委会第137 次全会，在奥林匹克格言“更快、更高、更强”后面，增加了“更团结”（Together）。再如，2008 年奥运会的口号“同一个世界，同一个梦想”，也可谓体育精神。将没有边际的体育精神作为一个具体犯罪的保护法益，不仅不具有可判断性，而且没有刑法学的意义。