法院适用家庭教育指导令的制度优化

●刘耀辉

2021 年10 月23 日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议通过《家庭教育促进法》，家庭教育由“家事”上升为“国事”。〔1〕参见王春霞：《家庭教育由传统“家事”上升为重要“国事”》，载《中国妇女报》2021 年10 月25 日，第2 版。该法规定了家长〔2〕为简便表述，本文将未成年人的父母或者其他监护人简称为“家长”；将存在严重不良行为、实施犯罪行为的未成年人的父母或者其他监护人，实施不正确家庭教育行为侵害未成年人合法权益的未成年人的父母或者其他监护人，统称为“失职家长”。其中，存在严重不良行为、实施犯罪行为的未成年人家长为“推定失职家长”，实施不正确家庭教育行为侵害未成年人合法权益的未成年人家长为“实质失职家长”。现有研究中有将家庭教育指导令适用的前提条件分为“推定失职”和“实质失职”两种观点，参见邱格屏、牛智辉：《论家庭教育中司法机关的角色定位》，载《青少年犯罪问题》2022 年第6 期，第7-8 页。承担家庭教育的主体责任，明确了国家和社会为家庭教育提供指导、支持和服务的具体义务，并赋予公安机关、检察院、法院适用家庭教育指导令——强制“失职家长”接受家庭教育指导（强制亲职教育）的权力，进一步确认了家庭教育指导令制度的重要性，家庭教育指导令制度构建思路变得更加清晰。

家庭教育指导令是建立在家庭教育指导、家庭教育令等家庭教育干预措施基础上的独立的家庭教育主体责任督促制度。家庭教育指导令，即强制亲职教育制度，直接源自《未成年人保护法》第118条第2 款、《预防未成年人犯罪法》第61 条，以及《家庭教育促进法》第49 条等法条中的“责令接受家庭教育指导”规定。三部法律关于家庭教育指导令适用时间、适用方式、适用对象等方面的规定完全一致，但在适用条件方面进行了差异性规定，体现出家庭教育指导令的制度变迁。

《家庭教育促进法》正式施行以后，全国各地法院相继发出“首份”家庭教育指导令，开启了强制亲职教育新纪元。〔3〕参见吴进娥：《我国司法强制亲职教育的缘起与规范发展研究》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2023 年第1 期，第99 页。然而，法院适用家庭教育指导令实际上呈现冷热并存状态，部分法院积极适用《家庭教育促进法》第49 条责令家长接受家庭教育指导，多角度探索家庭教育司法干预，而在部分法院凡涉及未成年人案件均签发家庭教育令的过度适用背后，更多的法院受制于各种主客观因素，对家庭教育指导令适用持消极保守态度，至今尚未适用或仅为满足考核要求适用。当前法院适用家庭教育指导令，不仅亟待解决积极适用中的准确性、统一性问题，选择适用、回避适用等消极适用问题也同样值得关注。

当前，实务界和理论界对家庭教育指导令的性质、功能定位、规范适用及制度完善等进行了广泛讨论，一致认为为了确保《家庭教育促进法》准确、统一、有效实施，亟需从国家层面的统一制度构建来解决这一问题，〔4〕参见李福芹：《论我国强制家庭教育指导制度的构建——以〈家庭教育促进法〉为背景》，载《预防青少年犯罪研究》2022年第2 期，第17 页。最高人民法院已着手综合各地法院的经验起草实施细则。〔5〕参见孙航：《依法严惩侵害未成年人犯罪不手软 依法维护未成年人合法权益不松懈》，载《人民法院报》2022 年3 月2 日，第5 版。但既有研究局限于制度运行中存在的适用不当问题，着眼于统一、准确适用，并且没有对家庭教育指导、家庭教育令、家庭教育指导令从性质和功能上作严格区分。本文发现实践中更为普遍的选择适用、回避适用的消极适用问题，从家庭教育层级干预体系视角论证家庭教育指导令制度的独立性，旨在通过确立家庭教育指导令制度的基本原则和完善其规则体系，系统地解决法院适用家庭教育指导令实践中当用不用和用而不当的问题。

一、法院适用家庭教育指导令制度的双面镜像

通过对法院适用家庭教育指导令典型案例的实证分析和对部分法院实地走访，发现当前法院家庭教育指导令适用局部过热与整体偏冷问题并存。

（一）法院突破家庭教育指导令法定条件过度适用

《家庭教育促进法》确定了“未成年人存在严重不良行为或实施犯罪行为”和“家长不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益”的家庭教育指导令适用条件，分别对应未成年人行为类家庭教育指导令适用（简称“未成年人行为类”）和家长行为类家庭教育指导令适用（简称“家长行为类”）。从各地法院适用家庭教育指导令的报道案例看，许多旨在实施《家庭教育促进法》的家庭教育指导令，没有遵守《家庭教育促进法》的适用条件，更多地沿袭《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》的相关规定，大大降低了家庭教育指导令的适用门槛。

1.未成年人行为类家庭教育指导令降低法定标准适用。《家庭教育促进法》规定的未成年人行为类家庭教育指导令适用条件包括“存在严重不良行为”和“实施犯罪行为”两种具体类型，未成年人过错行为的严重危害性是二者共同的构成标准。从当前司法实践看，针对未成年人实施犯罪行为适用的家庭教育指导令基本没有争议，值得商榷的是法院针对未成年人不良行为的家庭教育指导令适用。如某电竞酒店接纳未成年人，且常态化超人数入住、男女混住，给未成年人的身心健康、学业发展造成严重影响，甚至引发了强制猥亵等犯罪行为，法院因此责令未成年人家长接受家庭教育指导。〔6〕参见谢雯：《电竞酒店接纳未成年人，为何被提起公益诉讼？》（法宝引证码：CLI.A.253847），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/fa3571610fe4e9797823e837cda1ba01bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。该未成年人不良行为类家庭教育指导令适用，主要存在两方面问题。

第一，忽视未成年人不良行为的“严重”情节规定。法院在适用过程中鲜有考虑“严重”情节对适用范围的限缩，而普遍针对不良行为适用。未成年人行为类法院家庭教育指导令适用，实际上是未成年人“生病”、家长“吃药”。其原因在于该情况表示家庭教育风险已向社会渗透和扩散，家长因此需要承担责任，且被强制接受家庭教育指导的必要性显著提升。这一立法选择至少体现了两方面考量：一是错责相当原则，当家庭教育责任由过错原则转向过错推定原则，家长责任更为严格，将一般不良行为排除在适用范围之外，有利于体现过错、责任与危害性之间的平衡。二是对家庭教育和罪错未成年人的分类分级干预，强调对未成年人权益的整体性、系统性制度保护，而不是以家庭教育指导令解决所有问题。由此，在未成年人行为类家庭教育指导令适用中，识别严重不良行为，排除对不良行为的适用，是适用家庭教育指导令的基本要求。

第二，未成年人作为不良行为实施者和受害者身份竞合时，法院往往不加区别地适用家庭教育指导令。家庭教育指导令间接保护未成年权益，具有工具性价值。当未成年人权益面临第三人侵害，首先触发的应该是未成年人权益直接保护机制。当未成年人作为不良行为实施者和受害者身份竞合时，为确保儿童利益最大化，其受害者身份应该在制度性保护中享有优先地位。至于在身份竞合的情形下能否实施家庭教育指导令，完全可以依据法定条件决定，如果存在严重不良行为，则依法适用。但是，当家庭教育指导令的适用对作为受害者的未成年人权益保护有不利影响时，则需考虑不予适用、暂缓适用，或者便宜适用。如果实施的是一般不良行为，原本就不属于家庭教育指导令适用的情形。当家庭监护缺失、监护不力，导致未成年人沾染不良习气或者被迫实施犯罪行为，一般适用督促监护令进行直接监督。〔7〕参见《最高人民检察院关于印发最高人民检察院第四十三批指导性案例的通知——惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案》（法宝引证码：CLI.3.5158904），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/chl/9122d908026307a5bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。

2.家长行为类家庭教育指导令扩大法定范围适用。根据《家庭教育促进法》规定，家长行为类适用条件包括三方面的逻辑构成要件，即家长不正确实施家庭教育、未成年人合法权益受到侵害，以及二者之间的逻辑关联。从各地法院适用家庭教育指导令情形来看，家长行为类适用案件，除少数体罚案件没有争议外，普遍存在割裂家长行为与侵害后果之间逻辑关联的问题，具体表现为以下几方面。

第一，“不正确实施家庭教育”要件认定不准确，对不属于家庭教育的家长行为适用家庭教育指导令。依据《家庭教育促进法》文本规定，对侵害未成年人权益的家长过错行为，只有不正确家庭教育行为，才构成家庭教育指导令的适用条件。而在司法实践中，笼统地针对家长过错行为，尤其是不依法履行监护职责适用家庭教育指导令的现象非常普遍。例如，学龄儿童小月的母亲朱某，认为小月通过一对一、一对多的家教受到了良好的教育，完全可以不用到学校上学。父亲王某因此向法院起诉，法官对朱某未送适龄儿童接受义务教育的行为进行训诫，并责令其接受家庭教育指导。〔8〕参见《重庆首张责令接受家庭教育指导令发出》（法宝引证码：CLI.CR.403734632），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dd6ce1c02feacab3e94db3be4e295f459bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。又如，周某、赵某离婚，将婚孕女私下协议送养，后诉请法院确认该收养关系无效。法院因周某、赵某存在非法送养行为，向周某、赵某发出家庭教育指导令。〔9〕参见《江苏省淮安市中级人民法院发布2021 年度十大典型案例之十：周某等与朱某确认收养关系纠纷案——责令疏于履行教养义务的家长接受家庭教育指导案》（法宝引证码：CLI.C.410035429），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d40 55fce11d69889455fa4fa48d3564dea0779004bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。

实施不正确的家庭教育和不依法履行监护职责行为存在性质和内容上的明显区别，对不依法履行监护职责的家长适用家庭教育指导令突破了法定标准。首先，从作为方式看，不依法履行监护职责，具有不履行和不正确履行监护职责两种具体状态。实施不正确的家庭教育是积极行为，不履行监护职责属于消极行为。其次，从作为内容看，监护职责比家庭教育具有更丰富的内涵，家庭教育与生活起居照料、亲子陪伴、情感交流、行为管束等一样，均为监护职责的具体内容。〔10〕参见王贞会：《家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径——以308 名涉罪未成年人为样本的分析》，载《政法论坛》2018 年第6 期，第182 页。虽同为积极行为，但实施不正确家庭教育与不正确履行监护职责属种属关系，〔11〕根据《民法典》的规定，监护职责主要包括三方面内容：抚养、教育、保护。最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10 条规定：监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。实施不正确家庭教育只是不正确履行监护职责的具体表现之一。显然，针对不依法履行监护职责的家长适用家庭教育指导令，扩大了法定适用范围。

第二，逻辑关联要件把握不准确。一是，割裂家长行为与未成年人受侵害后果之间的因果关系，对与未成年人受侵害后果没有直接关联甚至无关联的家长，一概适用家庭教育指导令。实施不正确家庭教育属于积极过错行为，家长过错行为与未成年人权益受侵害之间的因果关系是家长行为类适用条件中逻辑要件的基本规定。实践中，部分家庭教育指导令适用仅针对未成年人权益受损的客观后果要件，而不考虑家长行为的过错要件及逻辑要件。比较典型的有，将无过错家长与有过错家长同等适用。如贡某与王某离婚后，小孩由贡某抚养。小孩因经常受贡某殴打向法院申请人身安全保护令，法院认为贡某和王某作为父母在家庭教育中存在履职不当、怠于履责的情形，分别向贡某、王某发送了《责令接受家庭教育指导决定书》。〔12〕参见《江苏省镇江市中级人民法院发布6 起2022 年人身安全保护令典型案例之四：贡小甲等诉贡某申请人身安全保护令案——“双令”齐发 督促父母“依法带娃”》（法宝引证码：CLI.C.501062984），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e 7c10f2062110fee5712cd1b4678a02772671c3eebdfb.html，2023 年11 月20 日访问。也有因未成年人受第三人侵害的适用，如学生长期在任课老师家补课，被老师多次猥亵。法院以学生曾告诉过家长、家长却不以为意为由，发出家庭教育指导令。〔13〕参见《江苏省高级人民法院发布6 起少年审判典型案例之二：楼某某猥亵男童案——依法从严惩处猥亵男童犯罪 保护未成年人身心健康》（法宝引证码：CLI.C.417626866），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1957dc8e6c8588229f c7d99cc2a6c0808bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。二是，对家长行为与侵害权益二者之间的因果关系认定逻辑错乱。《家庭教育促进法》对家长行为类适用条件的三个构成要件是充分且必要条件，即适用家庭教育指导令，不仅要全面权衡三个要件，而且必须准确把握行为与损害之间的因果关系。司法实践中，存在将侵害未成年人合法利益的家长行为，认定为不正确家庭教育行为，再基于不正确家庭教育行为适用家庭教育指导令的错乱逻辑。例如，在张某诉雷某、邱某返还“彩礼”纠纷案中，法院认为“未成年人父母收受彩礼、为未成年人订立婚约的行为，属于不依法履行监护职责、侵犯未成年人合法权益的行为，属于不当家庭教育行为”，因此对雷某和邱某进行训诫，并责令接受家庭教育指导。〔14〕参见《四川省高级人民法院发布7 起未成年人司法保护典型案例之五：张某诉雷某、邱某返还“彩礼”纠纷案——依法作出家庭教育指导令，对允许未成年人结婚或者订立婚约的未成年人监护人进行训诫，“彩礼”予以返还》（法宝引证码：CLI.C.417626637），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce17620c31649731002dc0a3ac535761853bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。

3.法院脱离家庭教育指导令法定条件要素适用。除以上对家庭教育指导令适用条件把握不严或理解不一致的适用问题外，还存在少数于法无据的家庭教育指导令适用案例，即法院家庭教育指导令适用，既不针对未成人的严重不良行为或犯罪行为，也不针对家长实施不正确家庭教育行为，甚至缺乏直接侵犯未成年人利益的客观事实。如未成年人以其母名义注册账号，对游戏直播进行充值打赏，其父母诉请退还已充值款项，法院以家长自身存在网络素养不足，对个人电子设备或支付密码保管不当为由，向其发出家庭教育指导令。〔15〕参见《北京市高级人民法院发布六起涉未成年人家庭教育指导典型案例之六：张某诉某公司网络服务合同纠纷案——依托全国法院首个线上家庭教育指导平台开展涉网络家庭教育指导》（法宝引证码：CLI.C.417285108），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1bf384a50db0fe3f80344b98a9f4e2690bdfb.html，2023 年11 月20 日访问。

（二）法院基于现实考虑对家庭教育指导令回避适用

在法院适用家庭教育指导令制度实践中，除存在前述过度适用之外，尤其值得注意的可能是适用不够的问题。由于涉未成年人问题，除法院系统自主报道或典型案例、指导性案例之外，难以通过公共网络查询。但从笔者对法院系统的具体调查来看，《家庭教育促进法》实施以后，大多数法院对家庭教育指导令适用并不积极，适用数量整体有限，相当一部分基层法院尚未实施过，有的法院则迫于考核要求，在家事法庭或少年法庭适用一两次，但也仅仅颁发家庭教育指导令而已。

比较法院家庭教育指令的适用数量与适用机构数量及同期相关数据，直观地表明家庭教育指导令适用在媒体的热捧和部分法院泛化适用的背后，是大面积遇冷，制度尚未被普遍性激活。家庭教育促进法实施的第一年，2022 年度全国各级法院发出家庭教育指导令10，308 份。〔16〕参见周强：《最高人民法院工作报告——2022 年3 月8 日在第十三届全国人民代表大会第五次会议上》，载最高人民法院网，https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-349601.html，2023 年11 月20 日访问。相比同期实施犯罪行为的未成年人人数和相类似的司法令状签发数量，家庭教育指导令适用总量明显偏少。〔17〕2022 年全国各级法院共判处未成年人罪犯2.8 万人，签发人身安全保护令1.3 万份。同上注。并且，家庭教育指导令法院平均适用率也很低。家庭教育指导令一般由少年法庭和家事法庭适用，2018 年我国便已设立少年法庭2253 个。〔18〕参见《从司法大数据看我国未成年人权益司法保护和未成年人犯罪特点及其预防》，载最高人民法院网，https://www.court.gov.cn/fabu/xiangqing/99402.html，2023 年10 月2 日访问。

从对部分法院的访谈中可知，实践中家庭教育指导令被回避适用的原因，主要包括三个方面。

1.法院对家庭教育指导令的治理效果尚持怀疑态度。家庭教育指导令适用，旨在通过干预失职家庭教育，改善未成年人成长环境，保障未成年人正常成长，但事实上很难取得预期效果，既难以改善家庭教育，也难以改善未成年人行为。

对于实施严重不良行为和犯罪行为，具有危险性的未成年人而言，其本身就是失败的家庭教育的结果，已形成对教育的抵抗力，难以通过教育改变。实践中，涉未成年人案件主要包括刑事案件，以及离婚、监护权争议等家事案件，依据家庭教育指导令的法定适用条件，涉未成年人犯罪行为是典型适用类型。少年法庭法官多认为经过公安、检察院的层层管教把关，进入法院的未成年人都是教育效果不明显的结果。法院是司法程序的最后阶段，经过前置程序都无法挽救，在法院环节再耗时耗力也终将是徒劳。而且法律规定只是“可以适用”，而非必须适用，法院具有足够的自由裁量权，完全可以根据司法经验和各种实际情况决定是否适用。既然家庭教育指导令适用因对实施犯罪行为的未成年人难以产生实质性影响而徒流形式，又增加法院负担，而且可能影响司法权威，还不如不用。至于离婚案件和监护权案件，一般在法庭上对未成年人家长进行家庭教育指导，没必要适用家庭教育指导令。

对于实施具有危害结果的、不正确家庭教育行为的家长而言，家庭教育问题很多都与失职家长有关，家庭教育指导难以取得实际成效。对未成年人子女造成危害的父母，问题一般不在于缺乏家庭教育能力，而根源于家长自身的社会性或生理性障碍。家长行为类家庭教育指导令适用对象大多为弱势族群，经济能力及社会资源支持系统较为薄弱且家庭关系复杂，只有综合利用其他社会资源处理失职家庭教育背后的结构性问题与弱势家庭的福利需求，才能达到改善家庭教育的目标。还有的根源于父母人格方面的问题，尤其是有药瘾、酒瘾、精神疾病等状况，不先对其进行病理上的治疗，仅对其进行家庭教育课程指导，执行都很困难，成效更是堪忧。显然，上述问题都已经远超家庭教育指导令适用的考量范围。

2.现有机制下法院适用家庭教育指导令力有不逮。法院适用家庭教育指导令，将给原本不堪重负的法院造成新的压力，影响了法院适用家庭教育指导令的积极性。家庭教育指导令属于特殊的司法程序，须经社会调查，在深入了解涉案未成年人家庭教育状况、生活和成长环境，以及其一贯表现的基础上作出是否对其家长进行强制指导、如何指导的司法决定，因此法院适用家庭教育指导令意味着繁重的工作任务。当前，案多人少业已成为法院的工作常态。家庭教育指导令是新增制度，在工作力量不变的情况下，适用家庭教育指导令将导致工作任务数量、强度和难度陡增。

与制度适用效果休戚相关的家庭教育指导令执行，远超法院工作能力范围。但现有体制下家庭教育指导令执行的每个阶段、每种形式都离不开法官的亲力亲为，法官专业知识、社会资源、时间精力等不堪重负。现有制度对家庭教育指导的具体执行没有作具体规定，社会层面家庭教育指导机制远不健全，法院适用家庭教育指导令，要避免其成为一纸空文，就只有负责到底。承办法官需凭一己之力，最多在审判庭的协助下，或对接专门机构提供专业性的家庭教育指导，或组织协调家庭教育指导联合机制提供家庭教育指导服务。但在大多数地方，这种协调都停留在临时阶段，缺乏稳定的体制机制保障，整体上工作成本高、效率不高。

3.法院适用家庭教育指导令执行缺乏效果保障机制。家庭教育指导实质上是一种社会服务，法院责令失职家长接受家庭教育指导，即使为之提供充足的家庭教育指导资源，仍需要家长的积极配合和实质遵守，才能达到法定目的。在法院家庭教育指导令实施中，失职家长在是否接受家庭教育指导方面不具有自主性，为被动接受，实践中难以有效强制家长接受服务。

一是，现有法院家庭教育指导制度没有明确罚则，对家长接受家庭教育指导令状况缺乏约束手段和激励措施，从而使得法院适用的家庭教育指导令难以落到实处。相对而言，检察院具有更多的政策手段保障家庭教育指导令的切实履行，如将家庭教育指导令执行情况和家庭教育改善情况作为不捕、缓刑、不起诉、附条件不起诉的参考条件。为了保障适用效果，有的法院尝试在家庭教育指导令文书中注明怠于执行的责任，但由于缺乏直接的法律依据，学界和实务界对此意见不一。即使立法上明确罚则规定，家庭教育指导仍受配套执行措施的制约，难以保证执行落到实处。

二是，即便失职家长如期接受服务，其效果与是否自愿休戚相关，如果配合度不足，成效仍然有限。对不愿意或者因为客观原因难以接受家庭教育指导的家长，即使对其进行制裁也无法强制其按规定接受指导。法院家庭教育指导令执行实践中，往往出现家长缺席、延迟等扰乱家庭教育指导安排的状况，且惩罚意味越浓厚，越容易损害使用对象自愿接受指导的积极性。

三是，法院家庭教育指导令适用效果还受差异化需求影响，制式化的服务内容难以贴近个别家庭状况提供服务，以致成效不彰。正如幸福的家庭千篇一律，不幸的家庭各有理由，每一个案存在的家庭教育问题具有显著的差异性，符合个别化需求的家庭教育指导成本高昂，而且受资源限制。一般而言，普遍、可及的家庭教育指导服务目前难以依案件个别需求提供，品质也难以满足精细化、个别化要求。

二、法院适用家庭教育指导令制度问题的发生机制

法院在涉未成年人案件中适用家庭教育指导令存在过度适用和回避适用的强烈反差，固然与法院主观意志和司法环境有关，但其根源还在于制度自身。一方面，理论准备不足，难以为法院适用家庭教育指导令干预家庭教育提供清晰的价值指引；另一方面，制度供给不足，既不能有效指导法院准确适用，也不能为法院有效适用提供制度支撑。

（一）制度基础理论准备不足难以引导法院准确适用

家庭教育指导令作为一项全新制度设计，其规范体系构建的基础——“价值共识”尚未确立。制度价值共识是基础性规范、规范体系的评价标准，更是规范分析的前提。家庭教育指导令制度亟须在家庭教育是否需要司法干预，在什么情形下需要司法干预，司法干预的限度等方面凝聚制度共识，从而指引法院精准适用。

1.主动司法型家庭教育指导令适用的正当性与必要性。当前家庭教育指导令由法院依职权主动适用，不符合司法在通常情况下的被动性特征。主动性的法院家庭教育指导令适用是否正当、如何必要，是法院适用家庭教育指导令的基础理论问题，也是家庭教育指导令制度构建和司法适用首先必须解决的问题。与主动性的立法、行政活动不同，司法通常被视为是消极、克制和被动的。然而，为了实现个案正义和社会公益，司法也可在特定领域体现主动性，从而保护弱者或维护公共利益。在实践中，证据调查令、从业禁止令、环境保护令、人身保护令等主动性司法广泛存在。

规定主动司法的家庭教育指导令，其正当性由家庭教育的公益性和家庭教育指导令的社会效应决定。首先，家庭教育由家事上升到国事，其公共利益属性奠定了司法主动干预的基础。在传统法律视域下，家庭教育是一个公权力禁足的纯粹私人领域。随着家庭结构和社会环境的变迁，传统的家庭教育形式和内容逐渐式微，家庭教育问题不断凸显，成为未成年不良和犯罪行为的重要原因，危及社会秩序。家庭教育因此由家事上升为国事，其公共利益属性获得法律的确认和保障。在此情形下，法官在办案过程中主动干预家庭教育，已不只是对个人处分权利的限缩，更是维护公共利益、保障公共秩序。

其次，家庭教育指导令注重源头治理，法院主动适用家庭教育指导令是更经济有效的未成年人保护和社会治理机制。家庭教育指导令隶属于未成年人保护制度体系中的监护干预制度，要求法院对涉未成年人案件不是简单地一判了之，还须追求保护未成年人权利最佳的法律效果和社会效果。其重心在于通过干预家庭教育保护未成年人利益和促进未成年人利益保护，教育是由内而外深层次改变行为的方式，对于矫正和预防不良行为都具有不可比拟的优势，是典型的源头治理。法院适用家庭教育指导令强制问题父母接受家庭教育指导，改变家庭观念和提高家庭教育能力，从源头上控制和预防未成年人错误行为或未成年家长实施不正确家庭教育行为，是最有效和最经济的治理方式。授予法官在案件办理中主动适用的权力，有利于及时便捷地干预问题家庭教育，纠偏被动司法的形式性短板，提升未成年人司法保护效率。

现行法律只规定法院在办案过程中主动适用的情形，没有授予申请适用的权利。毋庸置疑，在规定法院主动司法之外，畅通满足权利处分需要的家庭教育指导令申请通道，更有利于激发家庭教育指导令的制度活力。

2.家庭教育指导令制度功能定位模糊，困扰适用范围判断。作为家庭教育主体责任督促措施，家庭教育指导令在家庭教育分级干预体系中具有特定的调整范围和制度功能，主要体现为对问题家庭教育的救济性干预，不是通过指导和督促家庭教育进行直接实体性促进，而是对家庭教育失败后提供程序性保障。

随着家庭教育问题不断凸显，催生了一系列家庭教育干预措施，主要包括家庭教育指导、督促监护令、家庭教育令、家庭教育指导令等。其中，家庭教育指导，即亲职教育，是为改变或加强父母的教育观念，使父母获得抚养、教育子女的知识和技能所实施的教育。〔19〕参见顾明远主编：《教育大辞典》（第6 卷），上海教育出版社1992 年版，第471 页。家庭教育指导属于具体的公共服务，主要有五方面的功能：一是挖掘家长的教育潜力，二是增强家长的教育意识，三是帮助家长树立正确的教育理念，四是帮助家长获得教育技能，五是预测父母行为的后果。〔20〕See R.Ailincai, A.Weil-Barais, Parenting education: Which intervention model to use? Procedia-Social and Behavioral Sciences, Vol.106, 2013, pp.2008-2021.督促监护令，是针对存在长期疏于监管、放任不良行为等监护缺位行为的“甩手家长”“糊涂家长”，责令其依法履行监护职责的监护督促措施。督促监护令由检察机关发出，具备一定权威性，相较于以往未成年人检察工作中的亲职教育、公开训诫等手段，更能体现督促落实监护职责的强制性。〔21〕参见吴媛贞、汤佳锟：《未成年人附条件不起诉案件督促监护令问题探析》，载《中国检察官》2020 年第19 期，第70 页。家庭教育督促令，亦称家庭教育令，是督促监护令在家庭教育方面的具体表现，即敦促家长切实履行家庭教育职责。督促家长对未成年子女实施管教的命令，家长是被约束实施家庭教育而不是被强制接受教育。我国法律体系中，从一般法到特别法，实体法到程序法都有对家庭教育令的规定。〔22〕《刑法》第17 条规定：“因不满16 周岁不予刑事处罚的，责令其父母或者其他监护人加以管教；在必要的时候，依法进行专门矫治教育。”《刑事诉讼法》第283 条规定：“在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察。未成年犯罪嫌疑人的监护人，应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。”《预防未成年人犯罪法》第30 条规定：“公安机关、居民委员会、村民委员会发现本辖区内未成年人有不良行为的，应当及时制止，并督促其父母或者其他监护人依法履行监护职责。”第40 条规定：“公安机关接到举报或者发现未成年人有严重不良行为的，应当及时制止，依法调查处理，并可以责令其父母或者其他监护人消除或者减轻违法后果，采取措施严加管教。”《民法典》第1084 条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除……离婚后，父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。”家庭教育指导令是补强上述措施而形成的新干预制度，法院适用家庭教育指导令作为司法判断，是关于是否强制失职家长接受家庭教育指导的判断，而不是提供家庭教育指导服务，也不是督促进行家庭教育的司法命令。具体而言，家庭教育指导是家长接受什么教育的实体性义务，而家庭教育指导令是家长要接受指导的间接性、程序性义务。

比较家庭教育干预体系中的其他制度，家庭教育指导令属于第二性法律。家庭教育指导、家庭教育（督促）令调整的是家长合法的家庭教育行为，属于第一性规则，是家庭教育法律实现的正常形式。而家庭教育指导令调整的是家长不合法的家庭教育行为，即对突破法律底线的家庭教育行为的干预，强制失职家长接受指导的恢复性和补救性家庭教育干预措施，是第二性规则、保护性规则或救济性规则，属于家庭教育法律实现的非正常形式。概言之，在家庭教育干预体系中，家庭教育指导和家庭教育令是家庭教育干预方式的区别，前者指提供具体服务以提高家庭教育质量，后者则是责令履行家庭教育义务，二者对家庭教育具有直接的、实体性意义。而家庭教育指导令与二者之间存在性质的差异，家庭教育指导令是程序保障，家庭教育指导和家庭教育令是实体保障。

在司法实践中，由于缺乏以分级干预视角对各类家庭教育干预措施的界分，导致家庭教育指导令误用现象广泛存在。一是，法院家庭教育令适用名称各异，有家庭教育令、家庭教育指导令、家庭教育督促令、责令接受家庭教育指导令、家庭教育指导决定书、责令接受家庭教育指导决定书、家庭教育责任告知书等，因主要法律依据相同，尚无严格明确的区分。〔23〕参见赵摇蔚：《家庭教育令实践运行机制的路径规制与完善——以1015 份家庭教育令为分析样本》，载《法律适用》2023年第1 期，第150 页。这正是家庭教育指导令与家庭教育指导、督促监护令、家庭教育令不分在实践中的必然反映。二是，适用家庭教育指导令实施教育指导或督促履行监护（家庭教育）职责，家庭教育指导令功能定位模糊弊端凸显。如法院发出家庭教育指导令责令实际监护人切实履行监护职责，多关注未成年子女的心理、生理和情感需求；〔24〕参见《贵州省高级人民法院发布7 则未成年人司法保护典型案例之四：王某某与伍某某变更抚养关系纠纷案》（法宝引证码：CLI.C.417635754），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/95b2ca8d4055fce1743b4fc081fc795361cde2810b89d2ffbdfb.html，2023 年11 月20 日访问。责令离异父母放下婚姻中的恩怨、加强沟通、共同努力，发挥父母双方的作用，共同参与家庭教育。〔25〕参见《江苏省镇江市中级人民法院发布6 起2022 年人身安全保护令典型案例之四：贡小甲等诉贡某申请人身安全保护令案——“双令”齐发 督促父母“依法带娃”》（法宝引证码：CLI.C.501062984），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/pfnl/08df102e 7c10f2062110fee5712cd1b4678a02772671c3eebdfb.html，2023 年11 月20 日访问。对《家庭教育促进法》第34 条规定的适用，大多以“家庭教育指导令”的形式出现。〔26〕参见靳昊：《为孩子撑起一片法治晴空》，载《光明日报》2022 年6 月11 日，第5 版。更有甚者，一些家庭教育指导令适用完全与家庭教育无关，如指导王某可通过法律手段维护自己的探视权利，劝导任某不得阻碍王某探望女儿。〔27〕《山西省高级人民法院发布保护未成年人十大典型案例——加强对未成年人监护教育的司法保护》（法宝引证码：CLI.13.5117198），载北大法宝网，https://www.pkulaw.com/lar/ac7a14846d2ee9b243cb5726458ac46cbdfb.html，2023 年11 月20 日访问。法院还因父亲李先生拒不履行协助探望义务，责令李先生按照法院或家庭教育机构指定的时间和场所接受家庭教育指导。〔28〕参见张宏羽：《家庭教育：法与情的“融命题”》，载《检察风云》2022 年第6 期，第69 页。这些对家庭教育指导令误用的情形，往往表现为突破法定条件对家庭教育指导令的滥用。

法院适用家庭教育指导令针对的是越来越广泛和严重的家庭教育问题，旨在提高失职家长家庭教育意识和能力，矫正和恢复家庭功能，改善未成年人成长环境。主观上，其只选择性地针对突破底线的不正确家庭教育行为；客观上，通过对家长的强制指导也不可能解决所有关系未成年人权益保护的所有家庭责任问题，只有通过根据具体情况分工、分类、分级干预的制度体系协调、综合应对，才能运用合适的社会资源达到实际效果。

3.家庭教育指导令的惩戒性制度属性待进一步明确，凸显其适用的有限性。法院对家庭教育指导令适用的把握，最关键在于对家庭教育指导令制度性质的理解。如果认为责令接受家庭教育指导是一项惩处措施，那么有权机关自然会相对倾向于谨慎适用；相反，如果认为责令接受家庭教育指导是一项由政府提供的社会服务，公共部门仅是支持、协助，而非强制，那么在条件允许的情况下，则应尽量适用。〔29〕参见李泊毅：《家庭教育指导令的规范化》，载《预防青少年犯罪研究》2022 年第3 期，第 7 页。

家庭教育指导令是针对问题家庭教育的家长责任，旨在督促家长承担和履行好家庭教育主体责任，是惩戒性的法律后果。对于违法行为，无论是出于报复、警示，还是改造的目的，对其进行适当惩戒，明确违法行为成本都是正当的。具体到家庭教育指导令制度，家长行为类家庭教育指导令，具有直接惩戒性，既体现为对行为人的直接强制，也体现为惩戒方式的直接性——强制接受家庭教育指导。而未成年行为类家庭教育指导令则具有间接惩戒性，从责任主体而言，是针对未成年人不法行为的处分。从惩戒方式而言，惩戒的不是不法行为，而是不法行为产生的原因。尽管责令接受家庭教育指导并不像刑罚和行政罚一样表现为纯粹的、明显的权利减损或义务增加，甚至具有保护未成年人利益的良好动机，但其本质上是指向行为改造的惩戒性手段。家庭教育指导令的法律惩戒属性，是其与家庭教育指导、家庭教育令的根本区别所在。

家庭教育指导令的惩戒性法律属性，可以从现行法律规定中推导出来。从法律规则的逻辑结构看，家庭教育指导令法律依据条款中“未成年人存在严重不良行为或实施犯罪行为，未成年人父母或其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益”属于行为模式，“责令接受家庭教育指导”属于法律后果。因为家长的监护义务，未成年人的罪错行为离不开家长的原因，因此未成年人错误行为与不正确实施家庭教育一样，家长具有过错，法律给予否定评价，通过强制接受家庭教育指导的方式追究法律责任。家庭教育指导令的适用直接、客观地给失职家长造成人身自由限制和经济负担，具有明显的惩戒性。从规定形式看，法律文本都将“责令接受家庭教育指导”规定在法律责任部分。一些地方立法更是明确规定责令接受家庭教育指导为惩戒措施。〔30〕《上海市未成年人特别保护操作规程》第24 条第3 款规定：“对怠于履行监护职责、侵害未成年人合法权益的监护人，人民检察院可以根据工作需要或者依监护监督员、有关参与单位的申请，结合具体情况，依法决定对怠于履行监护职责、侵害未成年人合法权益的监护人采取下列一种或多种教育惩戒措施：（一）训诫或督促公安部门训诫；（二）责令接受家庭教育指导；（三）建议公安部门治安处罚；（四）其他法律法规规定的措施。”家庭教育指导令是较训诫更严厉的责任形式，新法在法律责任中增加令其接受家庭教育指导，相较于旧法，表现得更加“强势”。〔31〕参见姚建龙、柳箫：《〈预防未成年人犯罪法〉的修订及其进步与遗憾》，载《少年儿童研究》2022 年第5 期，第8 页。

当前，家庭教育指导令制度规范简约，其惩戒性没能明确、直接体现出来。一些研究因为家庭教育指导令对家庭教育的支持、协助性，认可家庭教育指导令的福利性，而否定其惩戒性。有些法院对家庭教育指导令的宽泛适用，基本原因在于对家庭教育指导令的惩戒性认识不足。〔32〕参见李泊毅：《家庭教育指导令的规范化》，载《预防青少年犯罪研究》2022 年第3 期，第 4-13 页。从其惩戒性法律属性及其公平适用性角度看，即使其适用对未成年人保护具有积极意义，也并非覆盖范围越宽越好、适用数量越多越好，而必须控制在必要限度之内。因此，家庭教育指导令制度，需要在具体规范和制度逻辑中强化其惩戒属性。

（二）制度规范供给不足难以有效保障法院正确适用

家庭教育指导令制度还处于初创阶段，适用条件规范粗放、配套实施规范阙如，导致法院裁量空间过大，执行保障不足。

1.“可以”式适用规范难以保障当用则用。对于家庭教育指导令法院适用规范，《家庭教育促进法》第49 条规定为根据情况可以适用，没有规定必须适用的情形。如此，家庭教育指导令适用与否便完全由法院决定，这成为法院基于外在因素回避适用和选择适用的制度根源，不可避免地弱化了制度的现实价值。“可以”型立法规范，为法院积极适用家庭教育指导令提供了很好的制度基础，但是，不能为法院当用则用提供刚性保证，导致积极性高的地方、有条件的地方宽泛适用，而积极性不高的地方、实施问题比较多的地方随意回避适用，逃避司法促进家庭教育的社会功能。

2.粗犷式适用条件难以保障准确适用。现有法院家庭教育指导令制度对适用条件的规定内容简单、形式粗犷，可操作性不强，是当前司法适用不准确、不统一的重要原因。第一，概念内涵不确定。《家庭教育促进法》从“未成年人存在严重不良行为或实施犯罪行为”和“家长不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益”二元视角确定家庭教育指导令的适用条件。表面上适用条件规定明确具体，但是“严重不良行为”“不正确实施家庭教育”不是专业概念，且“严重”“不正确”所指非常抽象，亦缺乏普遍认同的标准，导致概念内涵不确定。第二，从规则的行为模式要件到整体制度，其底层逻辑及理念有待进一步厘清。《家庭促进教育法》较《未成年人保护法》《未成年人预防犯罪法》对适用条件的规定更为严苛，表现在对未成年人行为类条件规定是“行为性质+危害程度”，家长行为类条件规定为“行为性质+危害后果”。立法者应该是已经综合考虑到家庭教育指导令制度自身的保护性、惩戒性特征，以及未成年人保护和家庭教育干预的层级体系问题。但是由于家庭教育促进法对家庭教育指导令的规定简单，孤立地体现在第49 条之中，使得这一制度逻辑和理念很难被厘清和把握。

3.缺乏社会性支持规范难以保障适用效果。法院适用家庭教育指导令确定失职家长接受家庭教育指导的义务，建立在事前的社会调查程序和事后的家庭教育指导服务供给机制之上。没有事前充分调查，家庭教育指令适用的必要性和针对性无法体现，而没有事后的执行体制机制保障，家庭教育指导令的适用将是一纸空文，难以产生实效。限于法院的人力资源成本和法官个人的知识结构，失职家长接受家庭教育指导义务的确定及其实现，社会性支持尤为重要。法院适用家庭教育指导令，依赖于配套措施、资源连结和服务的可及性与多元化。我国台湾地区强制性家庭教育指导适用经验表明，体系化的家庭教育指导令执行规范是家庭教育指导令适用的有效保障。

家庭教育指导令制度要取得良好的实施效果，不仅要有确定的、可操作性的执行机制，以及可供法官根据案情适当匹配家庭教育指导服务的资源，而且要有社会性辅助组织为法院适用家庭教育指导令提供参考和建议。

当前，法院家庭教育指导令制度没有对适用前期程序和适用后执行机制作出具体规定，法院适用不仅全凭自身的积极性，也靠法官调动社会资源，这使得实践中法院在是否适用和如何适用上差异性明显，适用效果也难以保证。家庭教育指导须综合调动全社会资源，这已在《家庭教育促进法》中得到体现，其第6—12 条规定了家庭教育指导服务的社会供给机制，第9 条规定了法院对建立家庭教育工作联动机制的配合义务。但现有法律没有规定法院组织和协调社会性家庭教育指导服务的权力，也没有规定法院利用社会性家庭教育指导服务机制执行家庭教育指导令的衔接机制。

三、确立法院适用家庭教育指导令制度的基本原则

法律原则作为法律规则的基础和本源，是贯穿法律制度的红线，既来源于诸多法律规范的归纳，又指导制度完善和法律实施。作为家庭教育主体责任督促制度，家庭教育指导令制度应坚持儿童利益最大化原则、过责相当原则、辅助性原则。

（一）儿童利益最大化原则

儿童利益最大化原则，是国际人权法中有关儿童权利保护的首要原则，是国家对儿童权利进行立法、行政、司法保护的首要考虑。家庭教育指导令制度是未成年人保护制度在家庭教育主体责任方面的具体表现，其作为保护性制度，首先要坚持儿童利益最大化原则，明确制度的价值取向和基本目标。家庭教育指导令制度的儿童利益最大化原则，具体表现为儿童利益本位、儿童利益考虑优先和最有利于儿童发展标准三个方面。

1.儿童利益本位。法院家庭教育指导令制度在保护法益上选择以儿童利益保护为本。家庭教育指导令制度对失职家长的惩戒机制，体现了儿童利益保护本位的制度价值取向。实施惩罚，无非基于三种立场，即“应报论以为惩罚是扭转不公平致力于追求正义的手段；吓阻论高举群体利益福祉进而主张惩戒少数侵犯众人权益者；改造论则将犯错者视为群体的伙伴，认为惩罚不是驱离，而是协助其回归群体的方式之一”。〔33〕李真文：《重新检视教育上惩罚运用的正当性》，载《教育实践与研究》2008 年第1 期，第57 页。从法益保护对象角度而言，如果说应报论者以受害者为本位，吓阻论者以社会公众为本位，改造论者则是以不法行为人为本位。家庭教育指导令制度综合采取吓阻论和改造论立场，即通过对“实质失职家长”的惩罚性教育，防范家庭教育侵权行为的发生，通过对“推定失职家长”的惩罚性教育改善罪错儿童复归的环境，其目标无不指向儿童利益的最佳保护。

家庭教育指导令制度通过对“推定失职”与“实质失职”等存在家庭教育偏差问题的家长强制实施家庭教育指导，改善家庭教育观念和提升家庭教育方法，确保问题家庭儿童的身心健康成长，实现国家与家庭对儿童利益的一体化保护。

家庭教育指导令制度坚持儿童本位，体现尊重未成年人人格尊严，适应未成年人身心发展规律，是维护儿童利益最大化的现实需要。家庭教育指导令是针对问题家庭教育对儿童利益侵害的专门保护，一是，从人性尊严角度维系未成年人正常的家庭环境，避免以爱之名却通过不正确的教育方式损害其身心健康，铲除滋生不良品行的不当家庭影响因素；二是，遵循未成年人的身心发展规律，护航其社会化过程。成长就是逐渐认知社会规范，并将社会主流价值认可的社会规范内化成行为准则的过程。未成年人处于心智发育未成熟阶段，更倾向于用行为探索未知，对行为后果不能预料，或是仅从自我的立场考量自身行为，违规和犯错概率较成年人更高，也更加需要得到体谅。因此，基于未成年人的发展状态，对于其过错行为，最需要的是教育而不是惩罚，尤其是适当的家庭教育。司法对未成年人错误行为的治理，也应着重改善家庭、学校乃至社会机制，以提供适合其成长的环境。

2.儿童利益考虑优先。儿童利益考虑优先，指关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构，还是法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。家庭教育指导令制度的儿童利益考虑优先，既体现在其制度本身的福利理念上，也应该贯彻到制度设计和实施过程中。

儿童利益考虑优先，是儿童福利理念的体现，家庭教育指导令制度以儿童福利理念为基础。儿童福利理念承认儿童的社会弱势地位，强调成人社会和政府的责任，要求国家和社会不断改善和发展儿童福利，确保实现儿童利益最大化。家庭教育对未成年人的成长起着至关重要的作用，当未成年人应享受的良好家庭教育遭到漠视或侵害时，国家和社会应组织、调动社会资源，提供合适的家庭教育指导公共服务，使失职家长掌握科学的教育方法，更好地开展家庭教育，使未成年人回归家庭，感受父母的爱，摒弃恶习、纠正不良行为，这正是儿童福利理念的要求。家庭教育指导令的强制性和福利性并不冲突，对失职家长是强制性的，而对未成年人成长利益和其赖以依存的家庭而言则具有福利属性。正是家庭教育指导令制度的福利性，为文化、性别、阶级等属性差异中处于社会弱势地位的未成年人提供了摆脱偏差家庭教育的机会，避免将他们推向不公平的起点。

家庭教育指导令的具体制度设计和实施，必须优先考虑儿童利益。无论制度设计还是制度实施，本质上是一个利益权衡和决断的过程。作为一项法院督促家长适当履行家庭教育主体责任、保护未成年人权利的特别制度，需要在制度设计上对涉及根本性、紧迫性的儿童利益问题，要求法院作出优先考虑儿童利益的裁量，守住儿童利益保护的底线，凸显其儿童利益保护的刚性。而法院在法律规定的裁量空间中具体适用家庭教育指导令时，同样会受到各种利益因素的影响，应优先从儿童立场权衡是否适用以及如何适用。

3.最有利于儿童利益发展标准。成长中的儿童的最大利益是发展利益，家庭教育指导令制度应着眼于儿童的发展利益。作为少年司法制度的重要组成部分，最有利于儿童利益发展标准，是教育、感化、挽救方针和教育为主、惩罚为辅基本原则的具体化。教育是感化和挽救方针的基础，感化和挽救依赖教育手段实现。面向偏差家庭教育导致的儿童利益问题，应把教育方法放在第一位，确保未成年人的健康成长，体现在所有家庭教育指导令的适用过程中。

家长行为类法院家庭教育指导令，是最有利于儿童利益发展的司法保护处分。家长实施不正确家庭教育侵犯未成年人合法权益，国家介入家庭教育排除家长侵害，具有直接和间接监护两种形式。直接监护，即由国家的代表机构直接担任监护人，行使监护人的权利，履行监护人的职责，维护被监护人的人身和财产利益。间接监护，即监督、约束监护行为，使之合乎法律规范和被监护人利益。法院适用家庭教育指导令实施强制家庭教育指导是国家监护的间接手段，较直接监护更有利于儿童利益发展。未成年人对父母和家庭具有依赖性，导致家庭分离的直接监护，不利于未成年人体会到自身价值和存在感，因而不利于其完整人格和良好品性的养成，还有可能滋生更加复杂的心理问题和社会问题。强制失职家长接受家庭教育指导，帮助其纠正不正确的家庭教育观念和掌握科学的家庭教育方法，不仅能有效排除不正确家庭教育造成的未成年人权利侵害，而且能避免割裂亲子情感依附，改善亲子关系，确保未成年人在亲情陪伴的稳定且连贯的生活环境中成长，是儿童的最大利益所在。

未成年人行为类法院家庭教育指导令，重点关注的是罪错未成年人的回归而不是对其错误行为的惩罚，是最有利于儿童利益发展的司法转介处分。有研究提出，为避免罪错未成年人再度成为“问题家庭”的代罪羔羊，应以强制性亲职教育追究教养失职监护人的法律责任，通过干预问题家庭，实现未成年人犯罪预防。〔34〕参见游涛、张莹：《以强制性亲职教育问责教养失职监护人——罪错未成年人监护人法律责任探究》，载《预防青少年犯罪研究》2015 年第1 期，第71 页。基于家庭教育问题与未成年人罪错行为之间的密切关系，通过强制家庭教育指导提高失职家长的家庭教育能力，改善未成年人的家庭教育环境，无疑是预防和改善罪错未成年人罪错行为最有针对性的方法。该类法院家庭教育指导令所体现的司法源头治理和容错思维，不仅为罪错未成年人调整生活环境、矫正不良行为提供了时空机会和条件，也将避免直接针对罪错行为的惩戒方式可能造成的交叉感染和身份标签化对少年复归的不利影响。

（二）过责相当原则

过责相当原则指的是行为责任的大小与行为危害性相匹配，既实现对不法行为的惩戒，又将惩戒控制在合理的范围之内，还要注意惩戒之间的公平公正。过责相当原则是一个普遍适用的追责原则，在刑法上表现为罪责刑相当，在行政处罚上称之为过罚相当。家庭教育指导令的适用，对失职家长具有惩戒性，因此需要坚持过责相当原则。儿童利益最大化原则是家庭教育指导令制度的合目的性规定，过责相当原则是家庭教育指导令制度的合理性规定。过责相当原则既决定家庭教育指导令要不要适用，也指导家庭教育指导令如何适用。

1.依据过责相当原则，正确适用家庭教育指导令，首先应从家长行为属于侵权还是教育失职的定性，和家庭教育失职具体情形两个层面考量。我国现有法律体系非常重视未成年人保护，对家长直接侵害未成年人权益行为规定了剥夺人身自由、剥夺监护权、治安管理处罚等较严厉的法律责任；对家长失职的家庭教育行为规定了训诫、家庭教育指导、家庭教育令、家庭教育指导令等干预措施。从家长行为性质角度看，家庭教育行为侵害未成年人权益，一般主观恶意相对较小，除非具有严重的危害后果，不适用严厉的处罚形式，可以适用家庭教育指导令。家长与家庭教育无关的侵权行为，一般主观过错较大，且不属于家庭教育指导令调整对象，不适用家庭教育指导令。

对失职家庭教育具体情形的考量，实际是层级家庭教育干预措施之间的选择适用问题。家庭教育指导令是具有惩戒性的干预措施，家庭教育不当履行的主观之过和直接或间接达到法定损害的客观之过两方面，缺一不可。家庭教育指导、家庭教育令是针对不善于履行或消极不履行家庭教育的情形，主观过错程度低，且该类家庭教育问题尚未形成危害后果，或危害性未达到法定程度，不满足家庭教育指导令的适用条件。在司法实践中，因未成年人网络打赏、进入娱乐场所而对其家长适用家庭教育指导令，是对家庭教育指导和家庭教育令的错误适用，其根源在于没有在制度性质与功能定位的基础上进行过责相当把握。而广泛存在的对作为受害人的未成年人的家长适用家庭教育指导令，实际上是混淆了作为受害人的未成年人所受之害与家长偏差家庭教育行为之害的本质区别，属于此过承担彼责的不正确适用。

2.法院适用家庭教育指导令，坚持过责相当，针对问题家庭教育实际情况实现个别化、差别化处理，是家庭教育指导令合理适用的保障。按照法定要求，确定家庭教育指导令适用，只是家庭教育指导令制度目的实现的前提基础，制度目的的实现更依赖合理使用。首先，失职家庭教育行为不同，适用家庭教育指导令必须根据过错情况确保适用的正当性。当前法院家庭教育指导令适用的实践，往往忽略问题家庭教育行为在具体形式、主观过错，以及客观危害结果之间的差异，笼统地决定适用确定模式的家庭教育指导，存在明显的正当性瑕疵。其次，不同类型的问题家庭教育行为原因各异，在明确家庭教育指导对象的区分标准之后，应根据不同的对象开展不同形式内容、不同期限，以及不同考核方式的亲职教育，确保适用的有效性。不同类型的家庭教育行为基于主客观因素不同，家庭教育指导也存在不同形式、不同时长、不同考核要求，过责相当不仅体现在数量上的比例均衡，还要考虑性质上的适配。实践中，对不正确家庭教育侵权家长和罪错未成年人家长采用同样的亲职教育形式，自然影响家庭教育指导的实际效果。

（三）辅助性原则

最大的司法力度并不等于最佳的法律效果和社会效果，法院家庭教育指导令是国家干预家庭的方式，未成年人利益最大化司法保护仍需遵循辅助性原则。

1.为了尊重父母子女之间的天然情感伦理关系和保障父母监护的基本权利，国家的监护干预应该居于辅助地位。辅助性原则规定了国家干预个人领域的限度和方法。辅助性原则的基本内涵是“凡是个人能够独立承担的事务，政府任由个人自己承担。如果个人无法独立承担，则由政府提供辅助；如果下级政府能够独立承担的事务，任由下级政府承担。如果下级政府无法独立承担，则由上级政府提供辅助；国家对个人或上级政府对下级政府的辅助不能代替个人或下级政府的自助”。〔35〕陈新民：《德国公法学基础理论（上）》，山东人民出版社2001 年版，第189-190 页。其要义在于：一是，个人需负起个人领域的责任，国家原则上不干预个人事务。二是，国家即使必须干预，也应该以扶持自立能力为目标，而不试图满足所有需求。“因为包揽一切的政府资助会妨碍民众发挥主动性，终于使这种制度在财政上无法维持，同时令民众日益丧失正常的生活能力。”〔36〕［德］乌尔利希•范•森图姆：《看不见的手——经济思想古今谈》，冯炳昆译，商务印书馆2016 年版，第380 页。三是，国家干预须坚持公权力从小到大逐层介入，公权力机构从低到高逐级实施，实现对个人领域最小干预与干预资源有效利用的综合平衡。

适用家庭教育指导令干预家庭教育，实现未成年人利益最大保护，本身就是国家干预的辅助性原则的体现。当家长怠于履行监护职责，家庭教育、监管失当时，国家为保障儿童利益进行监护督促，包括为家长教育未成年子女提供帮助，对家长教育未成年子女的行为进行监督。当监督和纠正措施无效时，国家还需要代替家长承担未成年人监护责任。强制失职家长接受家庭教育指导令，是兼顾帮扶和惩戒的家庭教育干预方式，旨在帮助家长提升自身能力，以更好地承担个人领域责任。以适度的干预强度，在尊重父母子女之间天然情感的基础上，改善家庭教育和成长环境，实现对未成年人权利的最有效保护。

2.辅助性原则对家庭教育指导令能动适用的限制。法院积极适用主动司法性质的家庭教育指导令，致力于未成年人权益的源头保护和实质保护，是司法能动的重要表现。为切实保护未成年人的合法权益，人民法院以家庭教育指导令为抓手，积极转变工作机制和方法，延伸审判职能，发挥司法智慧，坚持诉源治理，主动服务家庭教育改善和未成年人保护的社会需求。

法院家庭教育指导令的能动适用，不仅要在法律规定范围内活动，而且要恪守辅助性原则，即强调法院家庭教育指导令适用的必要限度和适当强度。首先，法院适用家庭教育指导令的必要限度是能不能适用的问题，其适用限度包括：（1）家庭教育指导令是家庭教育干预措施，不能适用家庭教育指导令进行其他干预；（2）国家对家庭教育的干预，不是都通过家庭教育指导令实施的，还有家庭教育指导和家庭教育督促令等形式；（3）是否适用家庭教育指导令进行家庭干预，依法定适用条件决定；（4）家庭教育指导令使用过程中，可视干预的必要性进行变更和撤销，相应条件须经法律规定。其次，法院适用家庭教育指导令的适当强度是如何适用的问题，家庭教育问题的原因和表现千差万别，强制接受的家庭教育指导也应该具有差别化。法院适用家庭教育指导令时，对体现强制性差异的家庭教育指导服务内容、机制和指导时长的选择，应与家长不正确家庭教育行为过错程度、家长家庭教育能力、家庭教育效果等相适应，以确保最小干预和干预资源的有效利用。

家庭教育指导令具有惩罚性，法院能动适用家庭教育指导令保障未成年人利益的司法行为也需受司法规律的约束。为确保对家庭教育行为的最小干预和充分有效利用干预资源，法院应非必要不适用家庭教育指导令，能用其他方式干预的不适用家庭教育指导令，其他法定主体能干预的，法院不介入，法院对家庭教育指导令的适用强度以必要为限。

四、完善法院适用家庭教育指导令制度的规则体系

法院对家庭教育指导令的规范化适用，建立在家庭教育指导令规则体系完备的基础之上。根据司法实践问题导向和相关理论分析，应该从适用规则和执行规则两方面构建法院家庭教育指导令适用规则体系。适用规则是指引法院是否作出强制家庭教育司法判断的规范，旨在确保法院适用形式的统一性和准确性。执行规则是家庭教育指导服务供给规范，主要规定家庭教育指导令的社会性支持及其实现方式，旨在确保法院适用的有效性。适用规则是前提、基础，执行规范是保障。

（一）法院适用家庭教育指导令的适用规则完善

法院家庭教育指导令适用规则，直接作用于家庭教育指导令适用的准确性和统一性，包括实体性规则和程序性规则。

1.法院适用家庭教育指导令的实体规则完善。法院适用家庭教育指导令实体性规则，指涉及要不要适用、如何适用、适用何等力度等具有实质影响的规定。现有家庭教育指导令制度在实体性规范方面，需要细化和弥补相关的规则。

第一，建立二元三类适用裁量规则体系，明确必须适用的具体情形，规范法院适用与否的裁量空间，确保法院对家庭教育指导令充分适用，以维护儿童最大利益。家庭教育指导令制度的确立，在确保未成年人利益最大化方面有其独特价值，但如果任由法院决定适用与否，即使排除其依据自身利益取舍的可能，也难以确保当用则用，以实现立法的目的。在尊重法院专业判断的基础上，还必须赋予必要的制度适用刚性，即在规定法院可以根据具体情况适用之外，规定法院必须适用的情形，以及确有必要适用但由于现实原因无法适用或适用效果明显不佳时，可由法官说明不予适用的情形。如此，需将现有“可以”适用的单一授权适用规则，发展为必须适用、可说明理由不适用、可以适用等权利性和义务性规则兼备，自由裁量层次分明的二元三类法院适用规范体系。此外，还应增加申请适用规定，赋予相关利益关系人和公益组织向法院申请的权利，契合司法被动适用的基本原则，最大限度发挥制度价值。

第二，以过责相当和辅助性原则为指导，通过准用性规则和解释性规则具体化家庭教育指导令适用条件。法律冲突适用是基础问题。《家庭教育促进法》第49 条规定家庭教育指导令适用指向的三类行为，即未成年人存在严重不良行为、未成年人实施犯罪行为、家长实施不正确家庭教育侵害未成年人合法权益的行为。这三类行为本身都是不具体的，需要进一步明确。其中，犯罪行为可依据刑法确定，“严重不良行为”可依据《预防未成年人犯罪法》第38 条进行确定，〔37〕《预防未成年人犯罪法》第38 条规定，本法所称严重不良行为，是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的下列行为：（一）结伙斗殴，追逐、拦截他人，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等寻衅滋事行为；（二）非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具；（三）殴打、辱骂、恐吓，或者故意伤害他人身体；（四）盗窃、哄抢、抢夺或者故意损毁公私财物；（五）传播淫秽的读物、音像制品或者信息等；（六）卖淫、嫖娼，或者进行淫秽表演；（七）吸食、注射毒品，或者向他人提供毒品；（八）参与赌博赌资较大；（九）其他严重危害社会的行为。不正确的家庭教育需经由解释性规则进行界定。

作为行为模式的“家长实施不正确家庭教育侵害未成年人合法权益行为”包括三个构成要件，对于是否符合该行为模式的评价，要准确把握“不正确家庭教育”“侵害未成年人权益”，而且要严格把握二者之间的逻辑关系。其中，关键在于不正确家庭教育的具体类型概括，可从家长实施家庭教育的主观状态角度进行具体界分，一是直接故意，不以未成年健康成长为目的的家庭教育，如胁迫、引诱、教唆、纵容、利用未成年人从事违反法律法规和社会公德的活动的行为；二是间接故意，明知会侵害未成年人权益仍然实施的教育方式，如体罚、凌辱；三是过失，落后观念和不正确认知下实施的教育，通常认为的歧视、虐待、遗弃不属于该适用情形，其固然侵害未成年人权益，但本身不基于教育目的，不属于家庭教育行为。家庭教育中存在歧视、虐待问题的，属于间接故意类型的不正确实施家庭教育。

第三，统一家庭教育指导令适用的内容，明确家庭教育指导令惩罚与激励措施，提高家庭教育指导令实施的有效性，切实保护儿童最大利益。现行家庭教育指导令制度规定了法院强制失职家长接受家庭教育指导的权力，但没有具体规定家庭教育指导令如何实施，也没有规定家长不遵守的法律后果，导致法院家庭教育指导令适用裁量空间大、法律强制性不足，更像是一种督促、宣言、口号。

家庭教育指导令实施机制是家庭教育指导令适用的重要内容，应当从区别于家庭教育指导实施和借鉴国外相关经验的基础上进行确定。尽管家庭教育指导和家庭教育指导令的最终目的都是为了提高家庭教育意识和家庭教育能力，通过适当的家庭教育促进未成年人健康成长，但家庭教育指导令具有惩戒性而应具有更严格的适用标准，其执行也应当与此相适应，具有专门化、程序化、制度化、体系化的机制保障。以课程单位时间为标准，根据被惩戒行为的性质及程度、适用对象和相关未成年人的具体情况决定接受相应数量的家庭教育指导课程。如我国台湾地区的“少年事件处理法”第84 条规定，未成年人实施触犯刑法的行为，其父母需接受8 小时以上50 小时以下之亲职教育辅导。〔38〕我国台湾地区的“少年事件处理法”第84 条规定：“少年之法定代理人或监护人，因忽视教养，致少年有触犯刑罚法律之行为，或有第三条第二款触犯刑罚法律之虞之行为，而受保护处分或刑之宣告，少年法院得裁定命其接受八小时以上五十小时以下之亲职教育辅导。”

为增强威慑性，家庭教育指导令中还应当明确拒不遵守家庭教育指导令的法律后果。可以分情况规定相应制裁措施，保障家庭教育指导令有效实施。如对于消极应付的，可以转介入社会支持体系，延长其亲职教育时间。拒不接受家庭教育指导或时数不足的，法院可裁定罚款；经再通知仍不接受者，按次连续处罚，至其积极足额完成教育指导课程。对两次以上不积极接受指导教育的，纳入征信系统。还可以将家长接受家庭教育指导情况、受指导后的履职情况规定为是否追究法律责任、适用缓刑，以及量刑情节的参考内容。

2.法院适用家庭教育指导令制度的程序规则构建。法院适用家庭教育指导令适用程序性规则，指对法院家庭教育指导令适用启动、救济等的具体规定，其主要问题是现行法没有规定救济机制。

在家庭教育指导令启动适用方面，应增加特定主体报告适用程序，以拓展保护儿童利益最大化制度优势的覆盖面。依现行法规定，法院家庭教育指导令由法院在案件办理相关案件中主动适用，司法实践中存在许多亟需强制家长接受家庭教育指导的情形，因受立案程序限制，法院只能通过发出家庭教育责任告知书或承诺书的方式，及时为其提供细致的家庭教育指导。可借鉴域外特定主体报告制度，增加家庭教育指导令的启动程序，以更好地发挥家庭教育指导令的社会效果，推动全社会对家庭教育的重视程度和提升教育能力。

由于家庭教育指导令具有惩戒性，会对适用对象造成实质上的权利限制，因此，需要完善相应的救济程序，实现过责相当和国家干预辅助性的动态平衡。一是，适用对象不服家庭教育指导令的救济程序。通过判决书下达的家庭教育指导令，适用上诉或抗诉的判决救济方式。由法院通过裁定方式作出的，按一般裁定的救济方式，裁定生效后在法定期限内向裁定作出的法院申请复议一次。二是，家庭教育指导令的撤销和变更程序。当家庭教育指导提前达到预期效果，或者家庭教育情形发生变化，适用对象或家庭教育指导令实施监督主体可向适用法院申请撤销或变更家庭教育指导令。法院在接到申请之日起在一定期限内作出是否撤销或变更的决定，对于驳回申请的，说明理由。

（二）法院适用家庭教育指导令的执行规则构建

法院家庭教育指导令的执行规则构建，旨在解决强制家庭教育指导令发出后的家庭教育指导服务供给问题，是家庭教育指导令实现的组织与程序保障。

1.家庭教育指导服务机制体系规则。法院适用家庭教育指导令，是法院依法对是否需要强制实施家庭教育指导的司法判断，而家庭教育指导服务，应当由家庭教育指导服务体系提供。家庭教育内容非常广泛，法院囿于工作任务和专业局限，不足以承担实施家庭教育指导的重任，家庭教育指导令的实施效果依赖于社会资源广泛参与，以及具有多元性和适应性的家庭教育指导服务体系的构建。

家庭教育指导服务应在社会广泛参与的基础上，形成包括家庭教育指导机构、家庭教育指导联动机制、线上家庭教育指导平台、社区家长学校等的服务体系，方便供法院根据情况选择适用。法院应支持和敦促县级以上地方政府建立相应的家庭教育服务指导机构，并根据实践经验指导服务机构建立统一、规范的家庭教育指导课程体系。法院可根据本地区或特定时间段案件反映的集中问题，结合家庭教育指导的专业性、综合性等要求，联合公安机关、检察机关、教育和妇联等部门，组织开设法制、教育、心理、亲子等相关领域专项家庭教育指导课程和辅导活动。法院也可构建或利用家庭教育指导线上平台，责令失职家长接受家庭教育网络课程指导。

2.家庭教育指导服务执行规则。法院家庭教育指导令的执行，应针对个案对症下药，提出具有针对性的家庭教育指导方式和指导内容。就规范化而言，应进一步明确提供家庭教育指导的协调性与衔接性程序，以及监督管理程序。

为了确保家庭教育指导令的实施效果和权威性，应建立制度化的法院与家庭教育指导服务提供方之间任务派送和信息回馈的联系机制。责令失职家长接受机构服务和平台在线培训，是法院家庭教育指导令适用的常态化和主要实施方式，机构服务需要稳定的联系机制以提高效率和确保指导效果。法院与服务机构在建立服务合同的基础上，法院通过公函，将家庭教育指导服务任务送达家庭教育服务机构，机构按要求提供服务，并将具体指导对象接受指导的情况及时反馈到法院。机构还需定期和针对特定情形向相应法院报告实施情况，并提出意见和建议。

家庭教育指导令与禁止令不同，要求当事人不仅要接受指令，而且要通过学习活动，改正对家庭教育的错误认识、不良习惯，提升家庭教育能力。家庭教育指导令除在明确指导范围、指导措施，实施方式外，还具有改善家庭教育的实质性要求。除了监督接受家庭教育指导外，还需要从家庭教育实施状况、未成年人行为表现、亲子关系改善等角度考察和评估家庭教育指导令的实施效果。这就需要发挥社会共治的优势，积极动员社区片警和网格员的力量。因此，法院家庭教育指导令不仅要下达到适用对象和服务机构，而且要送达片警和网格员，使家庭教育情况纳入社区监督范围。社区将相应信息反馈到法院，作为增加或减少家庭教育指导数量或其他司法裁定的考虑因素。

五、结语

为确保良好的家庭教育促进未成年人身心健康成长，不仅要动员全社会资源支持家庭教育，而且要对突破底线的问题家庭教育行为进行改造性惩戒，确保家庭教育干预的有效性，为未成年人权益提供严密的制度性保障。家庭教育指导令是家庭教育层级干预制度体系的重要组成部分，区别于家庭教育指导、家庭教育令、监护督促令等实体促进制度，属于程序性保障制度，即对达到法定危害程度的失职家庭教育，且难以通过家庭教育指导、监护督促令等基础性家庭教育干预措施恢复其家庭教育功能，而适用的惩戒性救济制度。家庭教育指导令作为一项新制度，尚存在理论供给不足和制度供给不足的双重问题。法院泛化适用家庭教育指导令直接指导、督促家庭教育，或回避适用家庭教育指导令，制约了家庭教育指导令制度功能发挥和制度价值实现。应立足《家庭教育促进法》对家庭教育指导令制度的发展，从未成年人保护制度和家庭教育干预层级体系定位家庭教育指导令制度，结合当前制度实施状况，从确立制度原则、完善制度规则体系方面双措并举进行制度优化，系统性解决法院适用家庭教育指导令实践中当用不用和用而不当的问题。