论善意取得制度在技术秘密领域的适用

文/张宁

善意取得制度是民法领域调整无权处分、厘定物权归属的一项重要制度。经过几百年的发展，善意取得制度已经成为当今社会维护交易安全的必不可少的制度。除此以外，善意取得制度还有利于维护商品流转的正常秩序，有利于实现物尽其用1. 王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第266 页。。根据传统民法理论，善意取得是指动产占有人无权处分其占有的动产，但将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或他物权。2. 王利明：《民商法研究》（第4 辑），法律出版社2002年版，第191 页。在《物权法》颁布后，善意取得制度已从动产物权扩展到不动产物权，充分体现了其制度理念的广泛可适性。虽然善意取得制度起源于动产物权，但其核心目的在于判断无权处分行为的效力、厘定物权的归属，其核心价值在于保障交易安全与效率的同时，兼顾对物权真实权利人的保护。这些目标和价值同样是其他种类的绝对权利所需要的。同物权一样，知识产权作为一种绝对权利，同样面临无权转让的效力判断问题，也同样存在交易安全和效率保障的诉求。但对于知识产权是否适用善意取得制度，不少学界和实务专家均持绝对否定态度，认为善意取得是物权法上的概念，并不具备适用在知识产权领域的可行性。而对于个性特征更强、通过反不正当竞争法调整的技术秘密而言，则更是如此。

2021年1 月1 日，《民法典》正式施行，其第123 条第2 款第（5）项正式确认商业秘密属于知识产权的客体，技术秘密作为商业秘密的重要组成部分，在当前创新驱动发展的战略背景下扮演着十分重要的角色。与其他三大知识产权客体通过《著作权法》《专利法》《商标法》予以规范不同，“商业秘密”，商业秘密与三大知识产权客体相并列，并没有通过专门立法的形式规制，而是纳入《反不正当竞争法》调整，其主要条款散落在《反不正当竞争法》第9 条、第17 条、第32 条之中，分别对商业秘密的构成要件、侵权责任、举证责任进行了原则性规定，条款较少，未能建立完整的内在逻辑体系。特别是对于技术秘密以及侵权产品在整个市场流转过程中的各方权利义务分配，现行《反不正当竞争法》并未形成规则上的逻辑闭环，仅有第9 条第3 款对此采取了概括式的规定。对于第三人是否有权主张善意取得抗辩或者合法来源抗辩、保护客体是否可延及非法使用技术秘密制造的产品，均缺乏法律层面上的明确规定3. 最高人民法院于2004年出台的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12 条确认了技术秘密转让过程中，善意购买人有权在支付合理费用的前提下继续使用该技术秘密，但该司法解释并未涉及转让侵害技术秘密之产品的情形。此外，2020年9 月12 日，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，亦未见与此相关的内容。。相比之下，对于侵权产品及相关主体的责任，其他三大部门法均有明确规定，比如《著作权法》第59 条第1 款、《商标法》第64 条第2 款、《专利法》第77 条4. 《著作权法》第59 条第1 款规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。《商标法》第64 条第2 款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《专利法》第77 条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。。基于上述原因，对于侵害技术秘密之产品的销售行为、使用行为的法律责任问题，司法实务中存在多种不同认识。有的观点认为《反不正当竞争法》第9 条规制的是技术秘密本身，并未提及非法使用他人技术秘密生产的产品，购买侵权产品不在该条的规制范围内。有的观点则认为，对此需要分段评价：第三人购买侵权产品之时的主观态度是善意的，且支付了合理对价，故在其知晓所购产品属于侵权产品之前是不侵权的，但在得知所购产品属于侵权产品之后仍然继续使用，这时其主观状态属于“明知”，应构成《反不正当竞争法》第9 条第3 款规制的情形，故应对知晓之后的使用行为承担赔偿损失、停止使用等侵权责任。还有观点认为，根据《反不正当竞争法》第9 条的字面解释，“第三人”5. 第三人是相对第一人、第二人而言的，第一人是技术秘密的权利主体，第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用技术秘密的侵权主体。仅限于直接从“第二人”处获取、使用、披露他人商业秘密的主体，而不包括后手，故直接从侵害技术秘密的生产者处购得相关产品的属于《反不正当竞争法》第9 条规制的第三人，而再次交易转让的，则不受上述条款限制6. 笔者认为，《反不正当竞争法》第九条第三款规定了“第三人明知或应知本条第一款所列违法行为”系主观构成要件，并非限制“第三人”必须是直接从“第二人”处获取、使用、披露商业秘密的主体，对于后手明知或应知仍然获取、使用、披露使用的，其行为具有明显的不正当性。比如甲为权利人，甲的员工乙违法将甲的技术秘密披露给丙，丙又违法披露给丁，丁若明知丙持有技术秘密不合法但仍使用该技术秘密销售侵权产品获利，按上述观点丁并非第三人而不需承担责任，这显然是不合适的。若对此不加规制，不仅明显不利于技术秘密保护，且会架空《反不正当竞争法》第九条的制度设计，而给侵权人以合法规避的空间。限于主题和篇幅，对此不再展开论述。。

不难看出，以上观点鲜明地反映出在适用反不正当竞争法解决侵害技术秘密的法律问题时，过于强调了该法的个性，而忽视了在私权救济领域，民法、侵权法的基本原理和一般规则的适用，难免落入管中窥豹的窠臼。反不正当竞争法的民事适用毕竟以民法的制度背景为基础，除独特性之外，反不正当竞争法的适用不可能完全自足自洽，仍应以民法的基本精神和基本原则为指导，如民事权益法理、侵权责任法理等。民法的法益理论和侵权责任法精神，对于确定不正当竞争行为的判断标准和法律模式具有参考和指导意义。7. 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·原论》，法律出版社2019年版，第54 页。诚然，知识产权作为具有个性化特点的权利类型，因其特殊的存在形式、传播方式、授权方式、使用方式与传统的动产、不动产有所区别，使得知识产品具有了不同于不动产和动产的存在、利用和处分形式8. 吴汉东：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，第25 页。，尤其是采用不公开方式进行保护的技术秘密。但是，鉴于普通物权的善意取得与技术秘密的善意取得具有同质性与同构性，主观善意、合理对价、权利外观等基本理念对解决技术秘密流转过程的权利冲突仍具有可适用性。以下从善意取得制度的基本理念、目标价值和构成要件出发，分析在物权领域和知识产权领域适用善意取得的差异，进而讨论这些差异是否应当成为知识产权领域排除善意取得制度的当然理由；再从技术秘密的特殊性出发，探讨国外的立法例以及国内的司法实践，立足我国当前技术秘密保护的客观环境和现实需要，从法律适用逻辑及法律适用效果等方面，探究在侵害技术秘密之产品的交易环节适用善意取得的合理性与正当性。

一、物权与知识产权适用善意取得的比较分析

（一）善意取得制度理念在知识产权领域的可适性

善意取得从罗马法的“以手护手”原则演变而来，起初基于私权保护的绝对安全原则，并不承认无权处分的效力，随着经济社会的发展，社会分工和权利状态日趋复杂，真实权利人与占有人之间的分离成为常态，为解决大量无权处分行为的效力问题，善意取得制度应运而生。作为物权法中的一项重要制度，长期以来，在我国的民法理论研究中，善意取得被认为是动产物权的取得方式，不能将其适用于不动产物权，导致善意取得制度被动产“殖民化”9. 常鹏翱：《善意取得仅仅适用于动产物权吗? ——一种功能主义的视角》，载《中外法学》2006年第6 期，第656-668 页。。有趣的是，经历了《物权法》修订前的长期争论后，善意取得制度成功扩展到不动产领域，充分体现了其制度理念的广泛可适性，从这一幕联想当前在知识产权领域讨论善意取得的场景，有种似曾相识的感觉。从善意取得制度的演变历程可以看出，社会经济结构、交易行为和权利状态的日趋复杂，带来了权利和占有大量分离的问题，在相关领域的经济活动尚在初期阶段之时，原有规则尚能应付，但交易的活跃度与复杂度发展到一定阶段后，就不得不考虑交易安全保护与真实权利人保护之间的价值平衡问题。在知识产权交易主体日趋多样、分工配合日益复杂、交易环节日趋紧凑的当下，若对无权处分的行为一律否认其效力，显然已不能满足交易安全和交易效率的需要。

虽然善意取得源于物权领域，但其制度目标和核心理念对解决知识产权领域的无权处分问题仍具有可适用性。善意取得的目的就是解决现实中存在的无权处分问题，通过设定一定条件来平衡无权处分涉及的当事人之间的利益10. 【德】鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2005年版，第64-65 页。。对于知识产权，也当然存在无权处分的效力判断以及各方利益平衡的问题。依照通说，物权善意取得的核心构成要件为实际占有、主观善意、合理对价、实际交付。其中，作为物权善意取得的前提，实际占有是享有物权的外在表现。主观善意是善意相对人根据无权处分人占有动产或不动产的权利外观。相对人有理由相信其为真实权利人，进而作出合理的交易决策。合理对价既是佐证善意相对人主观善意的表现，同时也是平衡真实权利人、无权处分人、善意相对人三者利益的内在要求。善意取得的法律效果是真实权利人丧失对动产或不动产的物权，转而对无权处分人享有债权，而无权处分人由于从善意相对人处获得了与动产或不动产价值相当的对价，这部分对价可以作为赔偿真实权利人的财产基础，进而三者之间达到一个相对的利益平衡，同时保护交易安全、保障交易效率。对于知识产权来说，在善意相对人按照社会一般认知有理由相信对方为知识产权的合法权利人，为此支付合理对价并且实际转移上述权利的情况下，若肯定上述交易的效力，同样能够实现上述物权善意取得制度中的各方利益平衡之状态，实现善意取得制度的目标与价值。

（二）物权与知识产权适用善意取得的同质性与同构性

绝对权是物权的最本质属性，具体表现为对物的占有、使用、收益、处分之权能。而知识产权同样是绝对权，同样具备上述对世性质的各项权能。虽然动产或不动产物权的客体是有形的，而知识产权的客体是无形的，但在权利的层面上来说，物权和知识产权均是抽象的权利，均是无形的，物权善意取得所适用的对象也是物权权利，而非有形的客体本身。从这一点看，二者并无本质区别。有学者认为，知识产权有强烈的公共产品特性，具有显著的“非穷竭性”“无限复制性”，多人使用并不降低其价值。但不能忽视的是，上述特性并不能改变其私权的根本属性，无限复制性仅是其物理属性的表现，并不影响其对世性质的绝对权属性，知识产权的权利人有权对任何人主张该知识产权。进一步说，即便可以无限复制、无限使用，鉴于知识产权的私权属性，这个复制的权利和收益也应当归属知识产权的权利人。

知识产权与物权的最大区别在于客体的无形性，二者权利运行和保护规则的区别皆源于此。传统民法著作对于无体财产适用善意取得多持否定态度。其中代表性观点认为知识产权缺乏能够赋予公信力的权利表征。物的占有天然具有排他性,一人基于直接占有行使权利则他人不能再行直接占有。该权利的唯一行使人在多数情况下即为真实权利人,故将此占有赋予正确性推定效力,并在此基础上成立对占有及占有信赖的保护,而知识产权的客体本质上是一种信息,信息的非穷竭性与非排他性决定了任何人均可能在事实上控制该信息、行使相关权利。且一人行使权利并不妨碍他人以同样方式行使权利,不足以产生第三人的合理信赖。11. 于飞：《技术秘密交易中善意第三人的保护》，载《知识产权》2006年第4 期，第65-66 页。这种观点的确说明了两者的区别，但是善意取得制度中“占有”的本质在于使得交易相对方相信无权处分人为真实权利人，而并非“占有”事实本身。虽然知识产权不容易通过直接占有实现公示，但不代表善意相对人无法通过权利外观产生合理信赖，比如商标权、专利权均通过登记实现权利的公示，这一点与不动产的善意取得十分相似。我国商标权、专利权的授予均进行实质审查，因此上述登记本身的公示效力并不弱于动产的实际占有，而登记错误或者登记权利人与实际权利人不符的情况也客观存在。此外，实践中侵害知识产权案件的诉讼标的物多为侵权产品，上述产品本身即蕴含了知识产权，且多是以动产的形式存在，无权处分人占有侵权产品本身即可以使得相对人产生合理信赖，这一点与普通动产的占有亦无不同。现实生活中没有人在购买动产时，另外支付知识产权的有偿使用费，因此对于同一动产（载体）上所反映的直观权利（物权）与内含权利（知识产权），实际上人们的一次购买，就取得了两种或两种以上的权利，基于权利载体的同一性，立法的科学化与规范化要求，必然导致物权与知识产权在具体制度构造上的趋同化。12. 黄建文：《合法来源抗辩适用善意取得制度审查的合理性分析》，载《知识产权》2016年第10 期，第35 页。

可见，知识产权领域并不排除善意取得制度理念的适用。当然，不同种类的知识产权由于公示方式的区别，以及知识产权本身的可复制性、可共用性等特点，在适用善意取得制度之时，可能需要设定更为严格的条件或者微调取得权利的范围，这正是知识产权适用善意取得的特殊性。这在现有法规中也有所体现，比如《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“善意相对人作为使用者购买侵权产品时可以完整取得专利侵权产品的所有权。”再如《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定虽然善意相对人不能取得技术秘密的所有权，但可在支付一定费用的前提下取得技术秘密的普通许可使用权。

其实，知识产权领域的合法来源制度也在某种程度上体现了善意取得制度的理念，但是合法来源制度仅针对侵权产品，未涉及知识产权本身，而且各知识产权部门法对于适用合法来源的法律效果之规定在逻辑上并不统一，有些场合也比较模糊。13. 分部门法来看，在著作权领域（计算机软件除外），发行者提供合法来源的，不承担赔偿责任但不能继续发行侵权复制品，未规定侵权复制品的使用者是否可以继续使用；在计算机软件领域，发行者提供合法来源的，不承担赔偿责任但不能继续发行侵权复制品，侵权复制品的使用者不承担赔偿责任亦不可以继续使用；在专利领域，侵权产品的销售者提供合法来源的，应当停止销售但不承担赔偿责任，使用者提供合法来源的，可以继续使用，不承担任何法律责任；商标领域，销售者提供合法来源的，不承担赔偿责任但不能继续销售，未规定侵权产品的使用者是否可以继续使用；在技术秘密领域，善意相对人可以继续使用，但需向技术秘密真实权利人支付费用，未规定侵权产品的销售者和使用者的法律责任。相比之下，技术秘密一直由《反不正当竞争法》保护，并未像其他知识产权部门法那样确立了合法来源制度，也没有通过行政法规或者司法解释对销售、使用侵权技术秘密之产品的法律责任加以明确，因此司法实践中容易出现上文提到的诸多争议。

二、技术秘密领域适用善意取得制度的特殊性

对比作品、商标或专利，技术秘密最为特殊。商标、专利均是实行审查登记授权制，作品采取自愿登记制，而技术秘密由于自身保护方式的特殊性，无法通过以上方式对权利进行公示。此外，技术秘密的保护方式系采取保密的方式进行。一旦泄露，权利人的权利受损风险非常大。鉴于技术秘密的特殊性，各国对其善意取得的规定差异较大，但仍能从中获得一些具有共性的启示。

（一）国外立法关于技术秘密适用善意取得的考量因素

各国立法对技术秘密本身是否可适用善意取得作出了不同规定，从不同角度反映了技术秘密领域适用善意取得制度的特殊性，主要分为许可说、禁止说、折衷说三种主张。

1.许可说支持在技术秘密的交易环节适用善意取得。该主张以日本、荷兰、芬兰等国家为代表。例如，日本《反不正当竞争防卫法》第11 条体现了保护正常交易绝对安全的原则，规定善意支付交易对价的主体，对交易范围内的技术秘密可以行使完整的支配权。在AIPPI杂志（国际贸易许可工作者协会主办的知识产权专业刊物）举办的专题讨论中，荷兰小组认为根据技术自由和信息自由原则，对既不是专利又不是版权的商业秘密实施如此强的保护，既不公正也不合理。14. 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第556 页。

2.禁止说不承认技术秘密的善意取得，以德国、斯洛伐克等国为代表。例如，在AIPPI专题讨论会中，德国小组认为，除非善意第三人取得的技术秘密已进入公有领域，否则不允许进一步使用，因为这种情况下永久的“善意取得”是不存在的。15. 姚建军：《中国商业秘密保护司法实务》，法律出版社2019年版，第119 页。

3.折衷说将绝对保护交易安全与适当限制善意取得人的部分权利予以综合考虑，承认一定条件下善意取得人对技术秘密享有受到一定限制的权利，典型立法例以美国为代表。对于技术秘密的保护，美国立法在1939年《美国侵权法重述》、1985年《美国统一商业秘密法》1995年《美国反不正当竞争法重述》等几部示范法中均有涉及，其对于技术秘密善意取得的认识也有一个发展的过程。相对来说，《美国侵权法重述》强调交易安全保护，《美国统一商业秘密法》强调对技术秘密权利人的利益保护。在1995年《美国反不正当竞争法重述》中对上述两种观点作了一定程度的权衡，主张对于善意支付对价或者实质改变了自身状态的善意购买人，法院根据案件具体情况，可以在允许善意购买人使用的基础上，对技术秘密权利人给予有限救济，比如要求善意购买人向技术秘密权利人支付合理使用费。

在技术秘密适用善意取得的问题上，上述立法例给我们带来如下思考：一是技术秘密作为未公示、需确认的权利，其保护力度是否应与已公示或已确认的权利达到同样的高度；二是善意相对人支付合理对价之后，应当在多大程度上以牺牲善意相对人的信赖利益为代价，对技术秘密予以保护；三是权衡交易安全与权利保护的价值之时，如何确定合理的权利义务边界以实现社会总体利益的最大化。对这些问题的回答不仅反映了立法者的价值观，还有对权利保护强度的协调性考虑，以及追求社会整体利益最大化的实用主义考量。

对于技术秘密的善意取得问题，最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2021年版）从合同角度对此有所涉及。第12 条规定：“根据民法典第八百五十条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。”该条确认了在技术秘密转让过程中，善意购买人有权在支付合理费用的前提下继续使用该技术秘密，相对接近“折衷说”。由于该司法解释对于侵权产品交易的法律责任并未加以规定，而实践中侵害技术秘密的案件多以侵权产品的形式出现，因此如何正确界定购买、销售、使用侵权产品的法律责任，在司法实践中显得更为迫切。笔者在中国裁判文书网以“侵害技术秘密”“判决书”作为关键词进行检索，获得相关文书80 篇，诉讼标的大多与侵权产品相关。对于善意购买侵害技术秘密之产品的法律责任问题，一些地方法院的判决已对此表明态度，并取得较好的法律效果。16. 如北京知识产权法院（2018）京73 民终1249 号北京理正软件股份有限公司诉北京大成华智软件技术有限公司、青岛市公用建筑设计研究院有限公司侵害商业秘密纠纷案，上海知识产权法院(2016)沪73 民初808 号上海天祥·健台制药机械有限公司诉被告上海东富龙科技股份有限公司、周建荣、应诗愉、沈震、广州白云山明兴制药有限公司、第三人浙江台玖精密机械有限公司侵害技术秘密案，上述生效判决对购买侵害技术秘密之产品的的法律责任问题进行了深入论述，虽然角度和理由不尽相同，但均从结论上肯定了侵害技术秘密之产品的善意购买人对所购产品享有完整物权，与适用善意取得的法律效果一致。载中国裁判文书网：https：//wenshu.court.gov.cnwebsitewenshu181217BMTKHNT2 W0index.htmlpageId=5164731cbe5ba8d6a69f20899b031b06&s21=侵害技术秘密%20 判决书，最后访问日期：2023年10月4 日。

（二）侵害技术秘密之产品在交易环节的特殊性

在技术秘密善意取得的制度设计中，包括日本、英国、巴西在内多个主要经济体均采用了许可说。美国在1995年《美国反不正当竞争法重述》之后，也表现出重视交易安全的倾向。美国商业秘密变动模式在衡平立法策略之时，更加注重不同模式下两者利益之和的比较，其方式也相对灵活。我国最高法院出台的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此也予以借鉴。虽然对于技术秘密交易是否适用善意取得仍有争议，但笔者想强调的是，侵害技术秘密之产品的交易有着显著区别于技术秘密交易的特点，基于这些区别，其适用善意取得制度的理由更为充分：

第一，受让人的判断能力不同。对于技术秘密的交易，技术秘密受让人往往是开展技术实施或研发的主体，其识别技术信息、掌握市场动态的能力要远大于产品购买人。而侵权产品购买人在交易中关注的重点是产品的使用价值，其对产品制造技术的识别能力、了解程度要远低于技术秘密的受让人。由于技术秘密本身不公开，如要求产品购买人先行对所购产品是否侵犯他人技术秘密做出判断，再行决定是否进行此项交易，很多情况下是不切实际的，而且也不符合正常商业行为时限性的要求。

第二，造成权利扩散的风险大小不同。技术秘密与侵害技术秘密之产品不同，技术秘密是信息，可以表现为产品配方、生产工艺、或者不为公知的技术工具与技术手段，技术秘密既不在产品中直接体现，也无法通过一般的外部观察方式获得。因此，即便认定善意相对人获得了侵害技术秘密之产品的完整物权，对技术秘密权利人的影响亦十分有限。

还需注意的是，侵害技术秘密之产品并非都是有体物，有些侵害技术秘密的产品并不是有体物。如在前述北京知识产权法院（2018）京73 民终1249 号民事判决中涉及的技术秘密是不为公众所知的存储过程/函数、数据库表，均为开发涉案软件过程中的技术工具和技术手段，可表现为抓取、调用、存储、组合数据的逻辑方法，根据不同客户的实际需要，开发不同的软件。上述技术秘密既不在软件中直接体现，也无法通过分析软件目标代码的方式获得。因此，虽然该案标的物为可复制的软件，但其并不能代替涉案技术秘密，即使该软件得以复制传播，仍局限在该软件可提供的特定解决方案之内，对技术秘密权利人的影响有限。而对于标的物为技术秘密本身的交易，如果认定购买人善意取得该技术秘密的所有权，那么基于完整的占有、使用、收益、处分权，购买人可以无限复制该技术进行应用，此时技术秘密权利人承受损失的风险显然要大得多。

第三，是否存在竞争关系不完全相同。技术和产品相比，二者的功能用途、消费群体、销售渠道、消费对象均不相同。在购买侵权产品自用的场合，即便购买后用于生产经营，产品购买人与技术秘密权利人的经营活动也不在同一竞争市场，二者不具有竞争关系。因此，购买人继续使用侵权产品，对技术秘密权利人的预期经营利益影响不大。

基于以上原因，尽管在我国学界对包括技术秘密在内的知识产权是否适用善意取得尚有争议，在实务界亦有分歧。但是对于侵犯技术秘密之产品的交易，承认善意取得的适用显然更具正当性与合理性。

三、侵害技术秘密之产品的交易适用善意取得的法律效果分析

（一）衡平技术秘密保护与交易安全，应当考虑社会整体利益的最大化

以下从直接总利益、间接总利益17. 直接总利益指某项具体交易各方的利益之和，间接总利益指尚未发生的潜在交易主体的各方利益之和。两个角度分别考察适用与排除善意取得的实际效果。

1.直接总利益的比较

就直接利益而言，侵害技术秘密产品的交易涉及的主体主要为技术秘密权利人、侵权产品生产者、侵权产品购买人。各方利益不仅包括物质上的经济利益，还包括观念上的公平正义、对裁判结果的认同程度。

从经济利益的角度，如承认善意取得的适用，技术秘密权利人仍可对侵权产品生产者主张权利，获得相应救济。如否认善意取得，技术秘密权利人除向侵权产品生产者追责外，还可以同时向侵权产品购买人主张赔偿责任、要求停止使用。虽然对技术秘密权利人的救济更加充分，但在此情形下，侵权产品购买人所购产品无法发挥使用效能，而且其在承担赔偿责任之后，需要再行向侵权产品生产者追偿，历经两个诉讼程序，增大了总体维权成本。

从裁判认同的角度，如排除善意取得的适用，很明显，技术秘密权利人将享受胜诉的喜悦，而侵权产品购买人将承担败诉的痛苦。根据美国学者卡尼曼和特沃斯基“前景理论”18. 前景理论为卡尼曼和特沃斯基于1979年提出，概念为: 人们所处的盈利状态或亏损状态会使得自身在相同的环境下发生不同的反应。根据实验数据，经济行为个体对于亏损的敏感度要高于对盈利的敏感度，即盈利额度和亏损额度相同的情况下，盈利所带来的满足程度小于亏损所带来的沮丧程度。（参见李睿:“前景理论研究综述”，载《社会科学论坛》2014年第2 期）(Prospect Theory）的研究成果，上述裁判方式对技术秘密权利人带来的愉悦却明显小于给购买人带来的痛苦。上述交易的实质系侵权产品生产者盗用技术秘密权利人的技术秘密，并将该技术的使用价值以侵权产品为载体销售给侵权产品购买人，该侵权产品本质上类似于盗赃物。根据学界的主流观点，盗赃物应适用善意取得制度，有学者对此进行法经济学的量化研究后发现，在盗赃物不适用善意取得的情况下，善意第三人承受的痛苦远远大于原所有权人再次得到该物所带来的快乐。肯定盗赃物能够善意取得，能在不违背法公平正义内核的同时达到节约资源、实现社会效率最大化之功效。19. 费安玲、汪源：《论盗赃物善意取得之正当性——以法经济学为分析视角》，载《法学杂志》2018年第7 期，第66页。

2.间接总利益的比较

裁判规则的价值不仅仅是某个具体纠纷的解决，更重要的是对社会行为和秩序的指引。如排除善意取得的使用，对于一个理性的经营者来说，为避免侵权风险，势必需要投入大量的人力、物力和时间成本调查真实权利状态，而面对不断延长的交易链条，不仅增加交易成本，有时也并不可能，且在交易多手的情况下恢复原状，交易秩序便会荡然无存。20. 吴国喆：《善意取得制度的缺陷及其补正——无权处分人与善意受让人间法律关系之协调》，载《法学研究》2005年第4 期，第5 页。特别是技术秘密并不公开，对于所购产品是否使用某种秘密技术制造，在大多数情况下，要求购买人具备此项辨别能力几乎是不可能的。

可见，承认善意取得的适用明显更有利于实现社会整体利益的最大化。

（二）与现有知识产权相关法规逻辑自洽

技术秘密属于未公开的技术方法或技术信息，相比较专利技术，二者主要区别在于：专利权人对技术方法的保护手段是通过向国家有关行政部门申请专利，以公开上述技术信息的代价换取一定时期内的专利权保护，而技术秘密权利人则是通过采用保密的方法防止他人知悉，仅供自己使用。

根据二者的基本特点和主要区别，在确定司法救济的保护方式时应当考虑以下几个方面：第一，技术秘密作为未公开的技术方法、技术手段，并没有类似专利技术的保护期限限制，理论上可以获得无限期的保护；第二，专利权均在国家有关行政部门公布，相关公众可以查询获知，从这个角度上说，涉嫌侵犯他人专利权的主体应当负有更高的注意义务；第三，为鼓励发明创造人及时公开技术、节约开发资源，应当鼓励通过申请专利的方式公开技术方案，在实现资源共享的基础上促进科技进步和社会发展。是故，为平衡专利权人、技术秘密持有人、国家和社会公益等多方面的利益，对技术秘密的保护力度应弱于专利技术。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25 条21. 该司法解释第25条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。”之规定，专利侵权产品的购买者符合下列四个条件时即可免责：1.购买时不知道属于侵权产品；2.通过正常商业方式取得；3.支付了合理对价；4.购买侵权产品系为自用，而非转售牟利。上述条件1、2 可归结为“主观善意”“实际交付”之要求，条件3 为“合理对价”之要求，条件4 为“购买目的”之要求。因此，对于购买侵权产品的使用者，在专利领域尚不需承担法律责任的情况下，在技术秘密领域更不应当认定其承担责任，这与善意取得制度的法律效果是完全一致的。故此，善意购买侵害技术秘密之产品用于自身生产经营的，即便事后知晓了所购产品属于侵权产品，也无需承担停止使用的责任。

对于购买侵害技术秘密之产品的销售者，如前所述，考虑到专利与技术秘密存在保护期限、公示方式、资源共享程度等诸多差异，对专利技术的保护力度应高于技术秘密，基于此，侵害技术秘密之产品的销售者的法律责任与专利侵权产品销售者的法律责任应当有所不同，若认定侵害技术秘密之产品的销售者适用善意取得，更加符合各方利益平衡以及社会总体利益最大化的目标，当然在主观善意等要件的把握上可以采用相对严格的审查标准。

（三）现实发展需要与履行国际条约义务相契合

根据《TRIPS 协定》第47 条：“成员方可规定，司法当局有权令侵权人将与侵权产品或服务的生产、销售有牵连的第三方的身份及其销售渠道告知权利所有人，除非这种授权与侵权的危害程度不成比例。”《TRIPS 协定》并未要求侵权产品的销售者或者使用者承担任何侵权意义上的法律责任，而仅具有一般意义上的告知义务，甚至亦没有对侵权产品销售者的主观过错作出规定。各成员国并没有义务在签署的上述条约之上施加其他法律负担。虽然现阶段我国进入创新驱动发展的新阶段，但发达国家的技术领先优势、技术壁垒还在相当大的范围内存在，并且有人为设障愈演愈烈之趋势，阻碍我国后发优势的发挥。多个发达国家对于技术秘密领域适用善意取得的态度均较我国更为宽松，若在我国的未来立法中要求市场主体在购买产品时必须时刻审查产品蕴含的知识产权，以及是否构成侵犯知识产权，其实对于普通市场主体来说，在大量的市场交易中保持“时刻警惕”根本无法做到，但却要背负着可能承担赔偿责任的沉重法律包袱22. 同注12，黄建文文，第37 页。，这将远远超出我国必须履行的国际条约义务，亦会超过许多发达国家相关立法的严格程度，因此应当根据我国的具体国情和发展需要审慎评估。

（四）有利于侵权源头管控与溯源治理

近年来，知识产权案件呈几何增长之势。以北京知识产权法院为例，近年来，受案数量以年均超过25%的幅度增长，当然这与创新活跃、维权意识增强、保护力度加大密切相关。但在专利及商标侵权案件中，已经出现大量以侵权赔偿诉讼为业的职业群体，在这些案件中，被控侵权方并不是侵权产品的生产者，而是各终端销售方，其中不乏各小商品市场的小型商户，即便他们主观上没有侵权故意，但囿于其非常有限的判断能力和举证能力，案件往往以败诉告终。有利的裁判结果强化了职业诉讼群体的起诉动机，这类诉讼的增长并没有从根本上解决加大知识产权保护力度的问题，反而不利于打击侵权源头、实现溯源治理。在公示可查的专利、商标领域尚且如此，对于无法知悉的技术秘密领域，相关主体对侵权产品如何进行判断、是否有能力判断，这或许是立法机关和司法机关亟需关注的问题。

在本文最后，笔者想强调的是，对于整个知识产权领域的善意取得适用问题，如何进行优化设计以平衡各方利益、实现社会利益最大化、适应和推动知识经济的繁荣发展，仍需要进一步的深入研究，期望本文能够抛砖引玉，收获真知灼见。而对于侵害技术秘密之产品的交易，则应当明确善意取得规则的适用，这既有利于保持我国现有知识产权法规逻辑上的内在统一，也有利于妥善衡平权利保护与交易安全、实现社会整体利益的最大化，宜尽快以高效力规范性文件予以确认23. 如针对《反不正当竞争法》第9 条进行司法解释，表述为：“该条第三款所指商业秘密包括使用该商业秘密生产的侵权产品，侵权产品的善意购买人通过正常商业方式、支付合理对价取得的，不承担法律责任。”，以统一各方认识。