论职务发明报告与确权规则的引入必要性及构建

文/戴哲

一、问题的提出

当前，绝大多数发明由雇员所完成，我国职务发明专利授权量占国内发明专利授权总量的比重已经超过95%。1. 在2022年我国国内发明专利授权中，职务发明专利占到97.9%。数据可见：《国家知识产权局2022年度报告》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/6/5/art_3249_185538.html，最后访问日期：2023年6 月20 日。换言之，激励技术创新，很大程度上取决于职务发明创造，而这将深刻有赖于我国职务发明制度的科学性、合理性与适时性。不过，我国职务发明制度的主要规定来源于1984年《专利法》，此后多年都没有大幅调整。对此，为了完善我国职务发明制度，我国《国家中长期人才规划纲要（2010—2020）》明确提出要“制定职务技术成果条例，完善科技成果知识产权归属和利益分享机制”。于是，我国自2009年以来着手拟定《职务发明条例》，并在2012年到2013年陆续公布了草案第一稿至第三稿，2015年又公布了草案送审稿。在这些草案中，我国立法者借鉴德国、法国等国的立法例，引入了职务发明的报告规则。在这一规则下，雇员发明人在完成发明之后应当向雇主及时报告这一发明信息，并且雇员应当填写“发明为职务发明还是非职务发明及其理由”。2. 参见《职务发明条例》草案第一稿、第二稿、第三稿、送审稿的第11 条。同时，草案还要求雇主在接到雇员报告后承担回复的义务，回应雇员发明人提出的发明分类界定，倘若雇主提出的观点与发明人不一致，则发明人在接到雇主的回复之后，还可以再次回应雇主的意见。根据立法者的说明，通过一来一往的协商程序，明确了发明的权利归属3. 《关于〈职务发明条例草案（送审稿）〉的说明》，http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后访问日期：2020年8 月1 日。以建立职务发明的确权程序。

不过，在条例的草案公布之后，围绕职务发明的报告规则与确权程序，我国学界提出了不同的意见。一方面，有的学者表示了支持，认为这一机制有助于明确职务发明权利归属，4. 参见刘鑫：《科研管理的新模式：职务发明报告机制的引入与适用——职务发明报告机制的比较研究及其对我国的启示》，载《科学管理研究》2017年第5 期，第107 页。并可以防止大量职务发明非职务化流失。5. 参见陈敏莉：《劳动法视角下的职务发明制度考量——以〈职务发明条例草案〉为对象》，载《科技进步与对策》2013年第20 期，第101 页。不过，另一方面，也有许多学者提出反对，认为这种规则可能会增加雇员与雇主关于发明分类与权利归属的争议，而且由于雇主与雇员可以商量发明的分类，在他们看来，这会使得职务发明的法定条款成为废纸。6. 参见王清：《〈职务发明条例〉:必要之善抑或非必要之恶?》，载《政法论丛》2014年第4 期，第31 页。换言之，在这种观点看来，双方当事人可以绕过真实的发明分类而对发明进行不同的定性。有些学者站在雇主立场认为，报告规则相对冗长，过分介入企业内部事务，反而会增加企业的负担。7. 转引自李含：《职务发明单独立法惹争议》， http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/9587, 最后访问日期：2021年9 月9 日。还有学者站在雇员立场，认为报告规则的引入会使得不平衡的劳资关系进一步偏向雇主利益，导致雇员利益受损。8. 参见王丽：《〈职务发明条例草案(送审稿)〉评析及完善建议》，载《邵阳学院学报(社会科学版)》2015年第6 期，第48 页。此类争议的存在使我国《职务发明条例》的起草工作陷于停滞。由此，有必要对相关争议予以厘清，本文即旨在对此作出完整的回答。

二、我国有必要引入职务发明报告规则与确权程序

无论是从雇员角度，还是从雇主内部管理角度看，报告规则的设立都具有必要性。只是在理论上还有必要对这一正当性作更深入的阐释，学界常将雇主利益保护作为设立报告规则的原因所在，但是这种观点无法解释为何需要针对所有企业设立报告规则，毕竟作为企业内部管理事宜，正常情况下立法者本不应介入。但是，报告规则的背后是技术知识生产的特殊模式，设立报告规则是对这种模式的承认，其所保护的不单单是雇主利益，也是对于雇员智力劳动自主性的尊重。

（一）报告规则是实现雇员创造与企业管理的平衡路径

人类的劳动可以被分为体力劳动与智力劳动。在雇佣环境下，两种劳动的给付模式不完全相同。雇佣体力劳动的给付往往需要劳动资料的支持，劳动者需要前往雇主的工作场所，使用雇主提供的工具或其他物质资料给付劳动。多数情况下，他们提供的是一种定量的、标准化的劳动，尤其在大型企业，每位劳动者的工作需与企业的生产活动同步，同一部门的工人按提前设定好的时间表工作，这使得雇主可以对每一名体力劳动者的工作进度进行全时段的管控。这是一种深入工作细节的管控，由此，雇主与雇员形成了极强的从属关系，雇员在工作时间段内必须完全依据雇主的指令行事。

不过，智力劳动与体力劳动不同，劳动关系的从属性与智力劳动的自主性似乎天然存在分歧。长期以来，智力劳动被认为是人类最高等级的劳动，尤其是创造性智力劳动。与之相对的是，法学家一向认为，一个主体不能也无权控制其他主体的智力活动，换言之，智力劳动只能服务于劳动者本人，无法向他人给付，由此将智力劳动排除在雇佣劳动之外。如欧洲18 世纪法学家罗伯特·约瑟夫·波蒂埃（Robert Joseph Pothier）明确指出，智力劳动不可与金钱进行交换。9. See Robert-Joseph Pothier, Traité du contrat de louage selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur,Debure, 1766, p.11.这种思想影响到1804年《法国民法典》的制定，法典在“劳动与技艺租赁”下只规定了“佣人和工人的租赁”。根据法国19 世纪法学家雷蒙德-西奥多·特罗普隆（Raymond-Théodore Troplong）的解释，劳动力的租赁只适用于体力劳动者，只有这些群体的劳动才可以与金钱进行交换。10. See Raymond-Théodore Troplong , Le Droit civil expliqué: l'échange et du louage, Volume 2, imprimerie de wittersheim,1852, p.256.到19 世纪下半叶，人们才逐渐转变态度，支持智力劳动者为他人给付劳动的可能。11. See François Laurent, Principes de droit civil. Tome 20, A. Durand & Pedone Lauriel, 1876, p.537.

但是，法学家们逐渐意识到了创造性智力劳动在智力劳动中的特殊地位。智力创作以创作者的自主性，即创作自由为条件。尤其是在受人格理论影响的欧洲，智力创作与创作者的人格相连，12. See Laurent Drai, Le Droit du Travail Intellectuel, L.G.D.J, 2005, p.67.一旦劳动者失去了创作上的自主性，则其无法成为创作者，也无法产出创造性智力劳动。这一点为立法者与法官所普遍承认。如《法国知识产权法典》第511-4 条对于外观设计作出要求：“为了衡量外观设计是否满足专有性的要求，需要考虑创作者在创作外观设计时的自由”。又如在2003年法国最高法院审理的一起案件中，一位导演完全根据制作人事前拟定的要求拍摄电影，法院认为，导演无法掌控影片的剧本、剪辑、音乐和其他能够彰显创作自由的内容，其只是制片人意志的执行者，因此拒绝承认其构成涉案作品的作者。13. See la Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 30 septembre 2003, 01-13.593.类似地，欧盟法院曾拒绝将足球运动视为作品，其理由在于，运动员必须在特定的规则下从事足球运动，这使得运动员不具有创作的自由空间。14. See la CJUE, arrêt de la Cour (grande chambre) du 4 octobre 2011, Football Association Premier League Ltd et autres contre QC Leisure et autres (C-403/08) et Karen Murphy c/ Media Protection Services Ltd (C-429/08).

这种自主性的要求并不因劳动者身处雇佣环境而发生变化。如果按照雇佣体力劳动的管控模式，智力劳动者在工作时间段内完全依据雇主的指令行事，则智力劳动者只能成为雇主方案的执行者，15. See Arnaud Latil, Création et droits fondamentaux, LGDJ, 2014, p.221.根本无法给付创造性智力劳动，更无法成为创作者。并且，雇员完成一项新的发明，所满足的绝非只是雇主的要求，而需要超越现有的技术知识，产生具有新颖性、创造性、实用性的新成果。创造性智力劳动的给付本身具有不可预见性，雇主并非实际劳动者，其更无法预测发明活动的细节，让雇主全程控制发明人的行为，可以使得发明人劳动符合雇主的要求，但未必能够达到超越现有技术知识水平的结果。由此，为了使得雇主能够使用雇员的创造性智力劳动力，并产出新的发明，雇主必须预留一部分创作自由给雇员。16. See Géraldine Boucris-Maitral, Créations et salariat, Thèse de Doctorat, Université lumière-Lyon 2, 2005, p.15.于是，雇主开始对创造性智力劳动者施以相对柔性的管理模式。在19 世纪末，通用电气公司率先在企业内部设立专门的研发中心，17. See Jean-Marc Mousseron, Contribution à l'analyse objective du droit du breveté d'invention, impr. J. Reschly, 1960, p.20.并将研发人员与车间工人相区分，施以不同的管理模式，这种模式逐渐为各国所采纳。不同于对工人的管理，雇主不再对从事研发活动的雇员进行细节性的管控，而是进行流程性管理。在雇员给付创造性智力劳动伊始，雇主向雇员分配研发任务或方向，雇员在这一任务或方向的范围内发挥自己的主观能动性，给付创造性智力劳动。雇员仍处于从属关系之中，其无权选择研发的方向，并且需在研发的不同阶段向雇主汇报工作进展，雇主再根据不同结果调整雇员研发的方向。由此，雇员创造的自主性与劳动关系的从属性能够达到平衡，用法国学者杰拉尔蒂尼的话说，在雇佣环境下的研发活动，“从属性与自由占据相同的地位”。18. Géraldine Boucris-Maitral, Créations et salariat, Thèse de Doctorat, Université lumière-Lyon 2, 2005, p.28.

职务发明的报告规则就是在此种柔性管理模式下建立的一种在雇主与雇员之间的反馈机制，保证雇主能够及时地了解发明活动的进展情况，同时又尊重了雇员的自主性，使得雇佣环境下的创造活动能够有序进行。正基于此，我国应当创设这一报告规则。至于那些认为这一规则的引入会损害雇主或雇员利益的观点，忽略了制度存在的真实原理，这一制度实际上维护了雇主、雇员双方的利益。我国也有设立统一报告规则的基础。在高校层面，我国立法者早在1999年就已经设立了发明的报告规则。19. 根据《高等学校知识产权保护管理规定》第十八条，“在科研活动中作出的职务发明创造或者形成的职务技术成果，课题负责人应当及时向本校科研管理机构和知识产权管理机构提出申请专利的建议，并提交相关资料”。在企业界，尽管有企业工作的知识产权业务人员表示，设立报告规则会大幅增加企业的运营成本，甚至会使得企业“多进行目标专利购买而减少自主开发活动”。20. 参见王海波、柯春磊：《对〈职务发明条例(草案)〉的评议》，载《电子知识产权》2013年Z1 期，第71 页。不过，这种观点略显偏颇。根据国家知识产权局的调研，在受调研的企业中，已有62.3%的企业在其内部规章中设立了职务发明报告规则。21. 参见国家知识产权局条法司、北京君途管理咨询有限公司：《职务发明制度实施情况及完善发明人调研报告》，第11页， http://www.sipo.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/zthdybg/201403/P020140331542232921674.pdf, 最后访问日期：2020年7 月29 日。换言之，报告规则已经构成了我国绝大多数企业的内部管理准则，这一结果体现出，报告规则的设立是一种必然，也符合企业内部管理的需要。

（二）确权程序是保障雇员发明有效利用的必要方法

确权程序是一项与报告规则相对应的程序。通过这一程序，雇员发明的利益主体能够明晰彼此的权益。更重要的是，它能够固定权益，使得利益主体在后续能够安心使用发明，免于受到权属纠纷的困扰。从德国、法国的立法实践上看，这一确权程序利用的是契约模式，雇员在报告雇主时应当对职务发明的分类进行预判，并提出发明分类，这一提议构成一项要约。雇主在接到雇员报告之后，向雇员进行答复，对这一分类进行确认或表示反对，一旦雇主给予肯定答复，则构成承诺，最终在两者之间形成一项协议。法国学者直接将之称为“分类协议”（Convention de classement），22. See Jean-Marc Mousseron, Joanna Schmidt-Szalewski, Privat Vigand, Traité des brevets, Librairies techniques, 1984, p.546.法国法院也采纳了这一理论，并认为雇员与雇主确认的分类构成一项协议。23. See la Cour d’appel d’Aix-en-provence, La télémécanique électrique c/ CHAMPAVIER, l’arrêt de la deuxième chambre civile du 14 avril 1987.在法国、德国，雇主与雇员即使不能达成协议，他们也可以通过诉诸专门的雇员发明委员会或者司法路径解决发明定性的争议，使得后续的发明使用能够平稳进行。可以看出，确权程序的最终目的在于保障雇员发明的有效利用。

我国也有必要创设这一确权程序。科斯在1954年提出了著名的科斯定理之一：“权利的划定是商业交易的必要条件”。24. Ronald Coase, The Federal Communications Commission, Journal of Law and Economics, 1959, Vol. 2, No. 1, p.27.在技术领域，只有在发明的投资与回报关系固定之后，利益主体才愿意积极投资，保障发明价值的产出效率。但在发明权属中，雇员发明的权属认定较为复杂，一般的发明遵从“发明人主义”，利益主体相对简单，只需确定发明人即可确定原始权利主体。而在雇员发明领域，存在雇主与雇员两个利益主体，两者利益直接碰撞，基于这一利益分配的复杂性，特殊的雇员发明制度由此诞生，以更好地平衡二者利益。但法条所实现的是一种文本意义上的平衡，若意图将之转化为现实，则需要二者通过个案加以确定，而确权程序便是完成这一转变的重要路径，使得复杂的雇员发明利益分配能够真正地获得固定。近年来，随着雇员发明在我国发明总数占比超过90%，围绕雇员发明的纠纷也日益增多。根据中国裁判文书网的数据，2008年到2013年间，我国只有57 件职务发明案件，但之后在2014年到2017年间，涉及职务发明的案件就高达593件，25. 参见冯飞、张彬彬：《职务发明权属奖酬困惑待解》， http://ip.people.com.cn/n1/2017/1227/c136684-29731469.html，最后访问日期：2020年7 月28 日。其中最主要的即为雇员发明的权属纠纷。除了司法救济，职务发明纠纷在行政救济中数量同样庞大。以北京为例，在北京专利管理局处理的专利纠纷中，50%的案件属于职务发明的定性与权属纠纷。26. 参见朱姣林：《职务发明成果归属探析》，载《科技管理研究》2004年第3 期，第77 页。通过引入雇员发明的确权程序，可以将雇主与雇员的纠纷解决前置，使得名义权利人可以安心地使用发明，积极投入并提升发明使用的效率。以往，我国立法者多注重发明权属分配的实体问题，而对如何促进或保障发明后续利用问题关注有限，在职务发明上亦然。此次立法者在条例中设置了这一程序，反映出立法者立法思路上的积极变化。只不过立法者对设立该程序的认识还不准确。根据国家知识产权局的解答，设立这一程序最终的目的在于“预防纠纷的发生”。27. 《关于〈职务发明条例草案（送审稿）〉的说明》，第5页， http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后访问日期：2020年8 月1 日。确权程序的存在，是为了在发明利用之前，提前解决纠纷，使利益主体达成共识，而不是延后或者避免纠纷。

反对者的观点也缺乏说服力。一方面，反对者认为这一程序的存在，会使得职务发明法定规则成为具文，这其实是将确权规则与真实的职务发明权属规则混为一谈。确权程序其实是对职务发明法定规则正确行使的保障，雇主与雇员必须依据职务发明法定规则进行确权，不能任意地设定新的职务发明分类，更不能随意地将职务发明归为非职务发明，或者将非职务发明界定为职务发明。另一方面，反对者以德国为例主张我国没有创设这一程序的必要。其理由在于，德国采用“发明人主义”，所有发明都原始归雇员所有，雇主只能够基于《德国雇员发明法》对职务发明主张财产权而继受取得发明，在他们看来，确权程序构成雇主主张财产权的必要程序，而我国职务发明原始归雇主所有，因此雇主无需再通过这一程序对职务发明享有财产权，主张确权程序在我国没有存在的必要，28. 参见王清：《〈职务发明条例〉:必要之善抑或非必要之恶?》，载《政法论丛》2014年第4 期，第30 页。甚至有学者认为，如果我国要引入这一程序，则应当采用“发明人主义”，将职务发明的原始权属设置为归雇员所有。29. 参见刘鑫：《试析职务发明报告制度的废与立——德国〈雇员发明法〉与我国〈职务发明条例〉之比较》，载《中国发明与专利》2017年第5 期，第24 页。这种观点过于倒向德国的立法例，完全忽略了存在其他报告与确权的立法实践。追溯源头，报告与确权程序最早并非起源于德国，而是设立于1949年的《瑞典雇员发明法》，德国虽然在二战时期颁布了作为单行法的《工人发明处理条例》，30. See die Verordnung über die Behandlung von Erfindungen von Gefolgschaftsmitgliedern vom 12. Juli 1942 (Reichsgesetzbl.I S. 466).一年后又颁布了条例的实施细则，31. See die Durchführungsverordnung zur Verordnung über die Behandlung von Erfindungen von Gefolgschaftsmitgliedern vom 20. März 1943 (Reichsgesetzbl. I S. 257).但直到1957年的《德国雇员发明法》，德国才设立了报告与确权程序，因此，不能以德国的立法例代表整个报告与确权程序。从比较法上看，这一程序也不以“发明人主义”为设置条件，如在根据《法国知识所有权法典》第611-7 条中，因完成发明任务而实现的发明归雇主所有，但法国的报告与确权程序同样作用于任务发明，并不仅限于原始归雇员所有的发明。类似地，《西班牙专利法》第17 条规定的报告程序也适用于归雇主所有的任务发明。我国与法国、西班牙的权属规则类似，在设立报告与确权程序上并没有不可逾越的障碍。

三、我国职务发明报告规则与确权程序的构建

在确立引入职务发明报告规则与确权程序的必要性之后，可以对其所涉及的具体规则进行构建。我国立法者在《职务发明条例》草案中已经对此作出了积极的探索，其中设置了报告规则与确权程序的基本规范。根据我国立法者的说明，其在设立报告规则的过程中，直接借鉴了德、法两国的立法例。32. 《关于〈职务发明条例草案（送审稿）〉的说明》，第5页， http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后访问日期：2020年8 月1 日。我国有学者对此次条例草案拟定的报告与确权程序作出了极高的评价，认为我国的程序已经超越了德国、法国的程序，因其更为严密、更为复杂。33. 参见刘鑫：《科研管理的新模式：职务发明报告机制的引入与适用——职务发明报告机制的比较研究及其对我国的启示》，载《科学管理研究》2017年第5 期，第111 页。不过，通过比较法的研究可以发现，草案中的报告规则与确权程序尚存在一定的问题，但完全摒弃已有草案另起炉灶又实属浪费，对此可以在现有草案的基础上再做进一步的修正与细化，由此可构建出较为完备的报告规则与确权程序。

（一）报告对象应当扩展至所有的雇员发明

我国《职务发明条例》草案各稿规定将雇员报告的对象限于“与单位业务有关的发明”，我国企业界还主张将报告的对象进一步限定在非职务发明之上，以减轻单位知识产权管理成本。34. 参见王海波、柯春磊：《对〈职务发明条例(草案)〉的评议》，载《电子知识产权》2013年Z1 期，第70 页。若从比较法的角度上看，不同的立法者对此规定并不统一，存在两种立法例。第一种是要求雇员申报所有的发明，如《法国知识产权法典》第R611-1 条规定了“完成发明的雇员都应立即向雇主报告”，这一报告规则作用的对象为所有的雇员发明。《西班牙专利法》第18 条也要求雇员需要向雇主报告其完成的所有发明。第二种规定则对报告对象予以限定。如根据《德国雇员发明法》第5 条与第18 条的规定，雇员完成的发明都应当报告雇主，但是德国立法者也做了例外规定，该法第18 条规定，对于那些明显不能在雇主企业使用的自由发明（非职务发明），雇员无需承担报告义务。又如在我国台湾地区，根据所谓“台湾专利法”第8 条的规定，报告对象仅限于非职务发明。

我国条例草案采用了上述第二种模式。不过相较而言，我国更应采用第一种模式。首先，第二种模式实际上为发明人设置了筛选发明的义务，这种筛选有时可能超越了雇员发明人的认知水平。如我国条例草案规定的报告对象为“与单位业务有关的发明”，这种规定对于小公司而言，发明人尚有判断能力，而对于大公司或集团公司而言，何为完整的单位业务？普通的雇员发明人可能尚无法掌握，导致遗漏发明申报，只有单位的管理层真正准确地掌握相关信息。又如德国规定了雇员无需申报“明显不能在雇主企业使用的自由发明”，但问题在于，如何判断发明“明显不能为雇主使用”？这更应当由企业的管理层而非雇员发明人回答。其次，这种筛选的标准也难言合理。根据我国《专利法》第6 条，我国职务发明范围包括了执行本单位的任务与主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明。对于任务发明，其多数情况下与单位业务相关，但单位也可能为了开发新的业务而安排雇员发明人从事与现有业务并不相关的研发项目，此时，如果依据条例草案的文本规定，雇员完成的发明并不需要向雇主进行申报；对于主要是利用单位物质技术条件完成的发明，这一发明依靠雇员的主观能动性而产出，很可能与单位的业务完全无关，此时，雇员完成的该类发明也有相当部分无需向雇主申报。可见，这种不合理的申报范围限制，反而会使得雇主无法知晓归其所有的职务发明信息。

其次，这种模式增加了发明人隐匿发明的风险，与筛选义务相对应的是，雇员发明人获得了一定的裁量空间，其可能会以为自己牟利而作出有利于自己利益的解释，如在解释我国条例草案中的“与单位业务有关的发明”，到底何为“有关”？这留下了一定解释空间，雇员发明人可能只会上报那些直接涉及单位现有业务的发明，而对其他发明不予申报，即便其他发明可能与单位未来业务发展存在联系。再次，这种规定使得单位完全处于被动地位，缺乏对于发明人的约束手段，不利于单位对于其企业内部的知识产权管理。35. 参见唐素琴、朱达、何坤忆：《对〈职务发明条例(送审稿)〉中相关问题的思考》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2013》，知识产权出版社2015年版，第178 页。最后，与第二种限缩报告范围的模式相比，第一种模式更为简单，其虽然可能会增加企业内部管理的成本，但也降低了企业流失职务发明的风险，为雇主提供了更全面的保障，更重要的是，这种模式也减轻了雇员发明人的负担，其只需申报完成的所有发明，无需再专门考量发明是否落入应当申报的范围之内。

（二）强化报告的内容与期限要求

我国《职务发明条例》草案对雇员报告的内容作了要求。送审稿第十二条规定，这一内容需包括：“1.全体发明人的姓名；2.发明的名称和内容；3.发明属于职务发明还是非职务发明的意见及理由；4.单位或者发明人认为需要说明的其他事项”。相较于草案第一稿，这一版本的报告内容不再要求雇员提供“发明产生的背景和主要过程”的内容。这一修改值得商榷。报告程序与后续的确权程序相连，雇主只有在知晓发明产生的详细信息才能够对发明进行定性。否则在信息不对称之下，最终的发明定性与确权难以得到雇主的承认，一旦信息对称后，容易造成新的纠纷。并且，实践已经证明了，在缺乏完备的内容要求下，报告规则的实施效果将极为有限。以我国高校为例，我国虽然早在1999年就在《高等学校知识产权保护管理规定》设立了报告规则，但该规定第18 条只要求发明人向单位提交“相关资料”，到底何为相关资料，则未做进一步的解释，这使得发明人时常隐匿发明。调查显示，我国高校技术成果的流失现象严重，私人侵占高校技术成果的案例频发。36. 参见赵敏祥、袁木棋、曹耀艳、钱晓峰：《高等学校知识产权保护的现状及对策》，载《研究与发展管理》2005年第6 期，第124 页。从比较法上看，各国无不要求雇员在提供发明基础信息的同时，提供发明实现过程的信息，如《德国雇员发明法》第5 条即要求雇员的报告内容还应包括“该雇员收到的任务指示、利用的企业的经验和活动、该雇员的协作者及其贡献的性质和范围”；又如《法国知识所有权法典》第R611-2 条也要求雇员需提供实现发明的背景信息，诸如雇主的指示、雇员使用的雇主资料与成果、雇员获得的协助。我国的职务发明包括任务发明和主要使用雇主物质技术条件完成的发明，在界定职务发明时需要了解发明是否为雇主分配任务而完成，或者是否使用了雇主的物质技术条件，只有了解发明创造的过程才能作出正确的判断。因此，我国立法者在报告程序也应当恢复草案第一稿的“发明产生的背景和主要过程”的信息要求。

此外，我国还有必要规定申报内容的详细程度。《职务发明条例》草案各版均未对雇员申报的内容深度作明确要求。这意味着，雇员只要提供粗略信息就可以满足报告义务的要求。不过，雇员对发明的粗略描述和详细描述所传达的信息深度存在明显的差距。考虑到报告程序最重要的作用在于，让雇主能够及时掌握发明人的工作进展情况，并与发明人达到信息对称，最终使得双方能够对雇员发明的性质加以确认。只有在雇员提供充足信息的情况下，这一目的才有实现的可能。在比较法上，有的立法者对此作出了明确的规定，如《法国知识所有权法典》第R611-2 条规定，雇员申报的信息应当“足以使雇主评估雇员发明的分类”，第R611-5 条又规定，如果雇员未按要求提供信息，雇主可以要求雇员补充申报。《德国雇员发明法》第5 条也规定，雇主可以在收到雇员申报后2 个月内要求其提供更详细情况。我国可以参考域外的立法例，相对而言，法国的规定最为详细，我国可以借鉴这一立法规定。

最后，我国还应完善报告程序的时限要求。条例草案各稿规定了两个月的报告期限。但是根据目前我国企业的专利实践，两个月的时间过长，发明人若确实拖到接近两个月的期限再报告，可能会影响发明的新颖性，造成专利迟延申请，37. 参见王海波、柯春磊：《对〈职务发明条例（草案）〉的评议》，载《电子知识产权》2013年Z1 期，第70 页。因此我国有必要考虑缩短报告的时限。从比较法上看，只有西班牙立法者规定了报告期限，为期一个月，而绝大多数国家都未设置报告程序的期限，包括德国、法国，也包括最初设立报告程序的瑞典，这些国家都要求雇员在发明完成后立即报告雇主，这值得我国立法者予以借鉴，以使得雇主能够尽快掌握发明实现的信息。

（三）设立不履行报告义务的惩罚措施

在条例草案中，我国对于确权程序设立了雇主不回复雇员的惩罚后果，即视雇主已经默示接受了雇员的意见。但是，对于雇员的报告义务，我国并未在立法层面设立任何的惩罚措施，缺乏对于雇员发明人的震慑和监管。客观而言，相较于确权程序，报告程序更为重要，在针对创造性智力劳动柔性管理模式下，报告程序是雇主了解发明信息的必备路径，也是确权程序开启的前端程序。不履行报告义务的消极后果远远超过雇主不履行回复义务之情形。在后者已经规定了惩罚后果的情况下，前者更应当设立类似的惩罚措施以防止雇员隐匿发明。

域外有国家对此作出了规定。《西班牙专利法》第18 条规定，雇员若未履行报告义务，将导致雇员失去法案对其所赋予的全部权利。在法国，根据法国最高法院在一起判决中的意见，雇员报告义务的及时履行构成雇员取得发明奖酬的条件，38. See la Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 décembre 2007, 05-15.768.换言之，雇员未向雇主及时报告发明信息，即便之后雇主知晓了发明信息，雇员也无权再向雇主请求支付发明奖酬。两者相比，西班牙的规定过于严苛，在适用上也可能会遇到新的问题，倘若某雇员未报告一项归其所有的非职务发明，按照《西班牙专利法》的规定，该雇员发明人不再对发明享有权利，则该发明上的财产权主体将就此缺失，此时发明到底应当如何处置？这一点上，西班牙立法者又未作出回应。相对而言，法国最高法院的判决意见更加合理。报告程序最重要的对象在于归雇主所有的职务发明，这也是报告信息承接人——雇主最关心的对象。雇员对职务发明只享有获得奖酬的权利，如果雇员隐匿或者延迟申报该发明，将对雇主的利益造成直接侵害，剥夺雇员对于该发明的奖酬相当于取消雇员对这一发明的所有权益，已经构成对于雇员可以施加的最不利后果，具有震慑作用，我国可予以借鉴。

（四）建立确权错误后的纠错规则

在确权程序中，倘若雇主与雇员对于发明的定性与真实的发明类别不一致，如将职务发明界定为非职务发明，又或者将非职务发明界定为职务发明，此时应当如何处理？对此，我国《职务发明条例》草案并未作出规定。若从比较法上看，法国、德国在成文法上也未作出说明，因此这一问题长期以来为我国学者所忽略，但这又是实践中可能发生的场景，应当予以考虑。我国可以从确权程序的契约性质加以入手，对此设立特殊的纠错规则。

一方面，如果这种发明定性与真实发明类别的不一致是有意为之，即雇主与雇员在知情的情况下，有意对发明作出有违真实情况的定性，此时，一方利益主体放弃法律所赋予的己方利益，而另一方主体由此获得相应的增益，则该确权所达成的结果，已经不再是权属确认，而是权利转让。39. See la parole de Monsieur DRAGNE, dans le nouveau régime des inventions de salariés, journée d’étude 13 mai 1980-Paris, Dossiers Brevets, 1980, III, p.88.如雇主与雇员有意将一项职务发明定性为非职务发明，基于合同自由的考量，应当接受雇主与雇员的此种定性，最终导向雇主将其对于发明的权利转让至雇员的结果。不过，需要指出的是，在此种确权之后，雇主或雇员不能以确权错误为由要求重新对发明进行定性。此时，合同已经生效，在不存在合同无效或者可撤销的情形下，一方当事人不得任意修改契约内容。

另一方面，对于无意为之的错误确权，结果则有所不同。这种情况指的是，雇主与雇员中的一方或双方对发明的性质产生错误认识，造成确权结果与真实权属不一致。这种情况常见于雇主一方，由于雇员掌握着初始的雇员发明信息，其可能会为了个人利益而在报告雇主时遗漏一些重要的信息，使得确权结果较雇员更加有利。考虑确权行为的后果与行为人的意思相悖，会造成真实权利人较大的损失，可以被认定为重大误解情形。40.《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第71 条：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解”。存在误解的行为人可以通过《民法典》第147 条中规定的重大误解规则，请求人民法院或者仲裁机构对行为予以撤销，由此，确权的合意不复存在，确权结果就此失效。此时，应当赋予存在误解行为人以重新确权的权利，即其可以推翻之前对发明作出的定性，并要求同另一方当事人重新界定发明分类。41. See Jérôme Passa, Droit de la propriété industrielle, Tome 2, L.G.D.J, 2013, p.302.如果名义权利人对发明定性存在争议且不愿意返还，真实权利人可以诉诸法院对发明性质作重新界定。42. See Jean-Marc Mousseron, Joanna Schmidt-Szalewski, Privat Vigand, Traité des brevets, Librairies techniques, 1984, p.546.真实权利人可以主张名义权利人返还发明财产权，如果发明已经申请专利，真实权利人可以主张返还专利权。在法国的一起案件中，确权程序将涉案发明定性为归雇员所有的发明，之后雇员提交了专利申请，雇主在确权之后发现了新的资料，并认为涉案的发明专利应归其所有，里昂法院经过审查之后，认定发明不归雇员所有，支持了雇主返还专利权的主张。43. See la Cour d'appel de Lyon, ALPES TECHNOLOGIES c/ SCHNEIDER, 16 janvier 1997, in Dossiers Brevets, Vol.23:1, p.4(1997).

四、结论

面对此次《职务发明条例》草案中设立职务发明报告规则与确权程序的争议，我国立法者应当给予肯定的回应，承认设立这些规则的必要性。这是一项适用于创造性智力劳动的特殊制度，并且为权利人利用发明消除了纠纷的障碍。不过，条例草案的规定尚存不足，在草案送审稿的基础上，应当将其中第10 条改为：“除单位与发明人另有约定或者在其依法制定的规章制度中另有规定外，一旦发明人完成发明，应当立即向单位报告该发明”。并将其中第11 条修改为：“除单位与发明人另有约定或者在其依法制定的规章制度中另有规定外，发明报告应当包括下列内容：（一）全体发明人的姓名；（二）发明的名称和内容；（三）发明产生的背景和主要过程；（四）发明属于职务发明还是非职务发明的意见及理由；（五）单位或者发明人认为需要说明的其他事项。雇员申报的信息应当足以使雇主评估雇员发明的分类，如果雇员未按要求提供信息，雇主可以要求雇员补充申报”。我国立法者还应当增设一条新规定：“如果雇主与雇员一方对发明性质产生错误认识，使得对发明类别的定性存在错误，其可以要求同另一方重新确认发明分类”。