论专利有效性纠纷的可仲裁性——兼议《仲裁法》相关条款的修改

陈子木

(华东政法大学 知识产权学院,上海 200042)

0 引言

专利权的本质是私权,系一种财产性的权益。近年来,与专利有关的纠纷如专利侵权纠纷、专利许可费纠纷等,通常可以通过仲裁的方式实现协调、解决,但能否通过仲裁途径解决专利的有效性纠纷仍存在争议。在我国,国务院专利行政部门(国家知识产权局,以下简称为“国知局”)有权力判断一项专利是否有效。因专利权是否有效而产生的纠纷首先适用行政复议前置(即专利无效性审查制度),提出专利无效的申请人在行政复议决定作出后,如不服该决定,可以提起行政诉讼。以上救济程序,是专利有效性纠纷的一般解决方式。而仲裁机构能否审理专利有效性纠纷,在制定法中没有明文规定,在学理上也存在一定争议。

1 对专利有效性纠纷不可仲裁的质疑

“专利有效性纠纷不可仲裁”的观点并不正确。首先,现行《仲裁法》并未详细规定“行政争议”的具体范畴。根据体系解释方法,《仲裁法》没有明确将“专利有效性纠纷”排除出可以提起仲裁的事项。其次,基于仲裁协议订立的意思自治和仲裁的秘密性特征,有关专利的有效性仲裁,并不会减损公共利益。

1.1 制度障碍之疑:《仲裁法》不排斥专利有效性纠纷

现行《仲裁法》第3条规定,依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁。不论是专利有效性仲裁的支持者,还是反对者,均应将该条文作为专利有效性仲裁问题最重要的制度约束。但是,该条文中,“行政争议”这一术语的含义十分模糊,专利有效性纠纷是否属于“行政争议”,是否被排斥在可仲裁的事项范围之外,从法律条文文本中,无法直接得到明确答案。

有观点认为,我国法律明文规定,“专利有效性纠纷”属于仲裁法第3条所规定的“行政争议”范畴,其理由在于,专利有效性纠纷可以被视为异议人对专利局授予专利权的行为不服,从而构成“行政争议”[1]。但是,这种观点只是站在专利法一侧,对专利有效性纠纷作出的法律上的定性,而并未深入探究现行《仲裁法》第3条第(二)项所规定的“行政争议”的内涵与外延。这导致专利有效性纠纷是否属于行政争议这一问题没有得到充分解决。

检索中国现行法律,除《仲裁法》之外,“行政争议”一词仅出现于《行政诉讼法》第1条。该条所规定的“解决行政争议”这一用语,系在2014年《行政诉讼法》修改时所增加。增设“解决行政争议”这一短句,说明行政诉讼法的立法目的包含了对行政诉讼进行繁简分流[2],实现程序公正和司法效率的再平衡[3],最终推动行政争议的实质性解决[4]。《行政诉讼法》中的“行政争议”专指行政主体和行政相对人之间就行政主体所作出的可诉行政行为所引发的的争议。依照体系解释方法,法律条文中出现的同一词语应当给出相同的解释。因此,《仲裁法》第3条第(二)项中“行政争议”的内涵也应当与《行政诉讼法》中的“行政争议”保持一致。

专利有效性纠纷应当分阶段予以认识,不在行政诉讼系属中的专利有效性纠纷不属于行政争议。在专利无效申请阶段,该纠纷并非《仲裁法》所规定的“行政争议”。理由是在公民、法人或者其他非法人组织向国知局提出专利无效申请时,国知局作为专利行政部门处于居间裁决地位,其裁决的标准是专利无效申请人所提出的无效申请,以及是否要根据该无效申请而作出裁定并宣告专利无效。此时,争议双方并非国知局和专利权人,而是提出专利无效申请的人和专利权人。因此,在专利无效申请阶段,专利有效性纠纷不属于“行政主体与行政相对人之间的行政争议”。

事实上,在“启动”专利有效性纠纷的解决程序时,并没有出现“行政争议”,而是专利无效申请人和专利权人之间的对抗。由于这种“民对民”的对抗不应当属于“民对官”的行政争议,处于居间裁判地位的国知局完全可由仲裁庭替代。《专利法》第45条规定:“任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。”在该条文中,因专利无效申请向国家专利行政部门请求无效宣告时所使用的动词为“可以”,而非“应当”。这恰恰说明,立法者为“启动”专利有效性纠纷而选择的居间裁决机构留下了一定的选择空间。在专利侵权仲裁中,作为居间者的仲裁庭成为专利有效性问题的裁决者,这在法律制度空间上存有可能性。

1.2 立法目标之疑:专利有效性仲裁不减损公共利益

有观点认为,否认专利有效性纠纷属于可仲裁事项的重要理由是“公共政策”对可仲裁事项的排除。专利权是法律赋予私人个体的垄断权,由仲裁庭宣告涉案专利的效力则有可能会有损于公共利益。然而,这种观点广受批评。

公共政策是指政府机关为了社会大多数人的福祉而采取的政策。在专利法中,公共政策或者公共利益体现在两个方面:一是促进科学和有用技术的利用,二是促进正当和有效技术的竞争[5]。但是,由于仲裁程序强调意思自治,仲裁裁决只适用于仲裁各方当事人,并且由于仲裁裁决的秘密性而不向社会公众公开。即使仲裁庭作出了专利无效的裁决,一般社会公众也无法得知,更无法因仲裁结果而对专利的有效性产生任何质疑。因此,有关专利有效性的仲裁裁决并不会影响到社会公众的福祉,用“公共政策”作为理由否认专利有效性纠纷的可仲裁性,是站不住脚的[6]。

因此,站在公共政策的维度,否定专利有效性纠纷的可仲裁性的观点,不仅理论基础不充分,反而会广受批评。学者们大多都从“专利的有效性纠纷仲裁不会影响到政府机关对专利有效性的官方认定”出发,将仲裁制度的效力限缩在仲裁当事人之间,从而排除危害公共政策的可能性。但是,在专利有效性纠纷中作出仲裁裁决之后,如果该仲裁裁决与已经作出的行政决定或者司法判决产生矛盾,应当如何处理和协调,这在当前的研究中并没有明确指出。而这一问题的解决,将会为专利有效性纠纷的可仲裁性扫清最后的制度障碍。

在同一时间段,就专利有效性问题来说,如果仲裁庭作出的裁决与专利行政主管部门以及人民法院作出的决定或者判决不一致,似乎有违既判力原则。但是,当事人之间的仲裁协议真实有效是进行专利有效性纠纷提交仲裁裁决的前提之一,此系当事人对自己权利的有权处分,应当充分尊重。而当事人就以后可能发生的专利有效性纠纷约定仲裁协议时,就应当预见到权利人的专利有被仲裁庭裁定无效的可能性,并应当承受裁定无效带来的不利后果。否则,在双方约定仲裁时,专利实施者却因为可仲裁范围的限制,而无法要求仲裁庭裁定涉案专利无效。这意味着,约定专利有效性仲裁条款不仅成为权利人维权的便车,而且也成为专利实施者与权利人平等商定的许可协议以及在专利侵权仲裁中提出合理抗辩的绊脚石,反而不利于有效利用专利这一公共资源。

2 专利有效性纠纷具有可仲裁的合理性

2022年7月30日,司法部发布了《中华人民共和国仲裁法(修订)(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)。在本次《仲裁法》修订中,存在着将专利有效性纠纷规定为可仲裁事项的契机。民商事仲裁的固有优势能够在专利有效性纠纷中得到充分发挥。同时,在股票发行、股票交易等民事权利与行政权力交织的领域,已有进行民商事仲裁的先例。英美法系国家已经拥有丰富的专利有效性仲裁的实践经验,以德国为代表的大陆法系国家也在逐渐改变专利有效性纠纷不可仲裁的传统观念。

2.1 仲裁解决专利纠纷具有固有优势

仲裁具有较强的自治性、专业性、经济性、独立性和保密性[7]。尽管专利权不同于传统的民事权利,但是作为私权,专利权纠纷与仲裁的上述特性能够较好契合。

首先,专利权纠纷审理具有一定的专业性。国家在北京、上海、广州和海南分别设立了4个专门管辖专利权纠纷的知识产权法院。专利权纠纷的审理不论是在法律专业性上还是技术专业性上,都比一般的民事纠纷要求更高。仲裁庭对仲裁员的选任具有较强的灵活性和自主性,往往能够选出专业素养良好的仲裁员对专利纠纷进行审理。

其次,通过仲裁方式审理专利有效性纠纷,可以有效提高纠纷解决效率。我国处理专利无效纠纷和专利侵权纠纷的争议主要采用双轨制。即法院只能审理专利侵权纠纷,而无权直接对专利是否有效作出裁判,宣告专利无效的权力专属于专利行政主管部门。如果当事人在诉讼过程中向国知局提起专利无效申请,法院可以不中止审理专利侵权诉讼。这会导致法院的判决与行政机关的专利无效决定产生冲突,进而可能导致生效的专利无效决定对已经生效的专利侵权判决的发生是否溯及的问题,而将专利有效性纠纷纳入专利仲裁则可以有效避免这一问题。对同一法律事实,专利侵权纠纷和专利有效性纠纷可以由同一个仲裁庭同时作出裁决,从而避免仲裁裁决的矛盾和冲突的产生,这有利于诉讼纠纷的快速解决。

2.2 本次《仲裁法》修订带来制度可行的契机

《征求意见稿》第2条规定了可仲裁的事项范围,与现行《仲裁法》第2条和第3条相对应。在本条修订中,删去了旧有法律对“公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”的限定语——“平等主体”,扩大了可仲裁的事项范围[8],使得“不平等”的民事主体之间进行仲裁成为可能。但是对于现行《仲裁法》第3条第(二)项所规定的排斥“行政争议”可仲裁性的条文仍然未进行实质性修改,仅仅是将现行法律中的“依法应当由行政机关处理的行政争议”明确为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”。

“行政争议”模糊的定义使得专利有效性纠纷的可仲裁性仍然存疑,笔者建议借此机会明确行政争议的内涵与外延,将明显不属于行政争议的专利有效性纠纷排除在“行政争议”之外。事实上,一些与行政机关联系紧密的争议纠纷具有可仲裁性,这并不鲜见。例如,《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)第79条规定:“与股票发行或者交易有关的争议,当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”这说明,与股票的发行和交易等与行政机关的行为具有密切联系的纠纷争议,是可以作为可仲裁事项的[9]。股票的发行和交易由证券交易所管理,证券交易所即承担了一定的行政管理职责,享有一定的行政管理权限。依据《暂行条例》的规定,在售证券交易所的授权行为有争议时,仍然可以作为可仲裁事项予以仲裁。那么,专利的有效性纠纷提交仲裁,在制度层面也不应存在阻碍。

2.3 专利有效性仲裁具有可借鉴的丰富域外经验

关于专利权效力的争议可以提请仲裁的观点,也可以借鉴域外法律体系。美国和英国都承认专利有效性纠纷可以仲裁,并以该制度为起点,衍生出了一些重要的制度规则来确保专利有效性纠纷提交仲裁的顺利进行。

《美国法典》第35卷第294条规定:“专利权合同或者其任意子权利合同可以包含一项条款,要求对任何在该合同项下产生的专利有效性纠纷(patent validity dispute)或者专利侵权纠纷提交仲裁。在没有上述仲裁规定时,当事人也可以在现存专利争议中以书面形式约定以仲裁形式解决纠纷……仲裁员作出的仲裁协议是终局的,并且仅在当事人之间发生效力,不对其他非纠纷当事人产生法律效力。”美国在其《专利法》中明确承认专利有效性纠纷具有可仲裁性,并且基于仲裁争议解决的秘密性,将仲裁裁决的效力严格框定在争议纠纷的当事人之间。

英国1996年颁布的《仲裁法》没有给出一个明确的可仲裁事项范围,因此判断英国专利有效性纠纷的可仲裁性,应当借助判例法确立的规则。在Roussel-Uclaf v. GD Searle &Co. Ltd案中,英国高等法院法官Graham认为,基于专利许可纠纷所约定的仲裁协议不仅可以约束当事人双方,还可以约束一方当事人的其他子公司。这种针对仲裁协议较为宽松的“公司群组”原则(the group of companies doctrine)使得学者断定,英国的普通法除了较为严重的刑事犯罪不可仲裁之外,在最大程度上允许当事人通过意思自治将争议提交仲裁,专利有效性纠纷自然也在可仲裁范围之内[10]。

虽然德国在传统上并不承认专利有效性纠纷可提交仲裁,但从近期判决的结果来看,德国法院对该问题的观点也有所改变。在2021年5月5日德国慕尼黑地区法院所作出的一项专利纠纷判决中,法院对“专利有效性的纠纷应当被明确排除在仲裁范围之外”的观点提出了强烈质疑。法院认为,专利有效性纠纷不可仲裁,这一论断过于武断和绝对。根据德国《专利法》第20条第1款第1项的规定,专利权人以书面声明方式向专利局声明放弃专利权的,其专利权即告失效。既然专利权是可以放弃的,那么当事人也可能享受充分的意志自由,选择由仲裁机构判定专利是否有效。法院最终得出的结论是,专利有效性纠纷并非是不可仲裁的,仲裁机构所作出的裁决并不会破坏对世性的专利无效决定。将专利有效性纠纷排除在仲裁范围之外的做法,仅在具有对世性的专利无效决定即将作出的情况下,才具有合理性。德国学者认为,本案标志着“允许专利有效性仲裁(至少是在仲裁双方当事人之间)”成为德国的主流观点。如果仲裁庭认定专利有效并判定被申请侵权,而随后法院或者专利局认定专利无效,此时可以遵循公平原则,要求仲裁的申请人(专利权人)向被申请人返还侵权赔偿金[11]。

3 应当建立专利有效性仲裁的相关配套制度

萨维尼[12]指出,体系是对各种解释对象的统一。专利有效性纠纷纳入仲裁范围,应当考虑给法律体系带来的影响。国际法层面,我国应当继续坚持对《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)所作出的商事保留声明,严格处理外国专利仲裁裁决在我国的承认与执行。国内法层面,应当严格限定仲裁裁决的效力,不将仲裁裁决作为专利文件修改的参照。

3.1 坚持条约保留:拒绝承认和执行外国对专利有效性作出的裁决

我国在加入《纽约公约》时曾经作过商事保留声明,仅针对按照中国法属于契约性或者非契约性的商事法律关系所引起的争议,才适用《纽约公约》。专利有效性纠纷是对专利权效力的确认或者否认,显然不属于契约性的商事法律关系。而非契约性商事法律关系主要是指因侵权行为和所有权确权而产生的法律关系,专利有效性的法律关系也不应属于非契约性的商事法律关系。因此,在法律解释上,不应将专利有效性纠纷纳入《纽约公约》的承认与执行仲裁裁决的范围中。

同时,专利权具有强烈的地域性。不同国家对于同一专利效力的认定,依据不同的国内实体法,可能会产生大相径庭的判决。在司法裁判领域已经存在不同国家针对同一纠纷产生冲突判决的情况,因此不宜再将此种情况扩张至仲裁领域。鉴于我国专利有效性仲裁尚处在萌芽阶段,也不宜承认和执行外国仲裁裁决中对专利有效性作出的裁决。

3.2 否认“禁反言”的适用:严格限定仲裁结果的效力

仲裁所具有的秘密性应当在专利有效性仲裁中得到继续坚持。有国家的做法是,专利有效性仲裁具有“禁反言”的作用,可以防止当事人在特定仲裁中得到救济之后,在以后的诉讼中与其之前的立场相抵触[13]。这种做法存在两个误区:第一,这种做法可能使得仲裁裁决丧失了秘密性;第二,这种做法混淆了民事诉讼的证据规则和专利法语境下的“禁止反言原则”。

首先,赋予专利有效性仲裁以“禁反言”的作用,使得仲裁裁决在行政机关的决定书与案件的判决书中以证据的形式出现。这会导致仲裁裁决结果被公之于众,从而仲裁的秘密性会大为减损。虽然能够保证仲裁裁决结果与其他司法、行政机关作出的判决、决定结果一致,但是会降低当事人对仲裁在解决专利权纠纷问题方便的信任度,从而架空仲裁本应发挥的纠纷解决作用。这是因为“公之于众”破坏了专利仲裁的秘密性,一些仲裁纠纷的当事人很可能并不愿意将仲裁结果公之于众。

其次,赋予专利有效性仲裁以“禁反言”的作用,是对《专利法》“禁止反言”原则的误读。专利法语境下的“禁止反言”原则是指在专利申请的过程中,申请人对申请文件进行的修改,在其获得授权之后不得反悔[14]。显然,仲裁庭所作的裁决并不是在专利申请期间对专利文件的修改,也就不会涉及到专利权人对之前修改过的专利文件的违反。而有些观点所主张的“禁反言”则是将仲裁裁决结果当作证据在民事案件中予以援用,这混淆了专利法上的禁止反言原则和民事诉讼证据规则,应当予以驳斥。因此,在承认专利有效性纠纷可以提交仲裁的前提下,应将专利有效性纠纷的仲裁裁决结果严格限定在仲裁当事人之间,维护仲裁裁决的秘密性。

4 结语

自1994年颁布并实施《仲裁法》以来,该法近30年来未经实质修改。此次修订法律,应尽可能地根据中国专利纠纷的司法实践作出制度上的创新。习近平总书记在2019年中央政法工作会议中明确提出“要把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”。扩大民商事争议中可仲裁的范围,是进一步缓解法院办案压力、减轻当事人诉累、维护公民合法民事权益以及完善民事权益纠纷解决机制的重要解决措施。专利有效性纠纷仲裁作为域外制度的成熟实践和国内急需的制度创新,需要在本次《仲裁法》修订中予以体现。笔者建议,在《仲裁法》附则中增加一款,明确专利有效性纠纷不属于现行《仲裁法》第3条第(二)款所规定的“行政争议”,从而将专利有效性纠纷纳入可以仲裁的范围。