深度链接行为侵权认定标准探讨

□文/ 唐 青

（南京理工大学 江苏·南京）

［提要］ 对于影视聚合平台使用深度链接提供其他视频网站影视作品的行为是否侵权的问题，理论界和实务界存在较大的争议，对深度链接侵权认定标准的讨论也是众说纷呈。本文立足于WCT第8 条和我国《著作权法》立法目的，根据“提供标准”认定深度链接行为构成侵权，并提出通过司法解释对“提供标准”进行明确的立法完善建议。

一、问题的提出

随着互联网移动通信技术的快速发展，深度链接为越来越多的网络服务提供者所使用，这一点在影视聚合平台领域体现得尤为明显。影视行业拥有数量众多的网络用户，为了满足用户快速便捷地获取影视资源的需求，影视聚合平台应运而生。但深度链接的使用也在影视聚合平台和传统影视网站之间引发了大量的侵权诉讼，如在“腾讯诉易联伟达案”中，原告腾讯公司和被告易联伟达公司即对深度链接的法律性质持不同意见。

由于深度链接被影视聚合平台频繁地使用，引起的纠纷也逐渐增多，学者们纷纷对该行为的认定展开了讨论，但关于其侵权认定标准一直没有定论，反而争议颇多。司法实践中，不同的法院判决也选择适用不同的侵权认定标准，甚至部分判决没有明确说明应该适用哪种标准，如表1 所示。（表1）

表1 近5 年影视聚合平台深度链接侵权典型案例一览表

有鉴于此，本文拟对深度链接行为侵权认定的现有标准进行梳理，分析我国现有侵权认定标准适用存在争议的原因，选择合适的侵权认定标准并通过司法解释予以明确。

二、我国深度链接侵权认定现有标准梳理

研究者们提出以下几种侵权认定标准：“服务器标准”以是否将作品置于服务器中为判断准则，“用户感知标准”立足于普通用户的一般感受，两者明显对立；“实质替代标准”与“实质呈现标准”从不同视角解读深度链接行为，本质上相同；而“法律标准”与“提供标准”均从法律的本身规定出发，立足于法律本质。

（一）“服务器标准”与“用户感知标准”。根据“服务器标准”，设置深度链接并没有将作品置于服务器中，因此向公众提供的是网络服务。按照该标准，设置深度链接并没有向公众提供作品，因为当服务器关闭或者无法发挥作用时，公众就不可能获得该作品。通过“服务器标准”判断深度链接行为是否侵权简单又快捷，过去很长一段时间内在深度链接侵权相关案件中适用较多，例如“快乐阳光诉同方公司案”和“北京奇艺诉幻电公司案”的二审判决均适用了“服务器标准”。

“用户感知标准”强调通过用户的主观感受判断设链网站的行为是提供作品还是提供网络服务。该标准在司法实践中曾经得以运用，但存在明显缺陷——其以普通用户的一般感觉来区分网络服务提供者和作品提供者，缺乏客观性和确定性，在取证方面也存在困难。而且，如果设链网站通过标注等恰当的方式告知网络用户该作品来源于其他的影视网站，那么设链网站就不具备可谴责性，无需承担任何责任即可获得作品传播带来的利益，显然损害了著作权人的合法权益。基于以上原因，该标准虽然曾经得到司法实践的推崇，但一直没有在相关案件中得到普遍的适用。

（二）“实质替代标准”与“实质呈现标准”。在“实质替代标准”的视角下，设链网站实质上代替了著作权人，而且获取了原本属于著作权人的利益，因此设置深度链接属于向公众提供作品。该标准在司法实践中被法院频繁地适用，“腾讯诉易联伟达案”的一审法院即适用了该标准，法院认为被告已经实际上替代了著作权人的角色，不再是单纯提供链接的网络服务。“实质替代标准”考察设链网站是否通过设置深度链接获得了作品传播利益，仅从案件的客观事实来判定侵权与否，将事实与法律截然分开。该标准的一个明显缺陷就是考察设链网站的行为性质时排除了法律的因素，没有立足于我国法律的相关规定。

根据“实质呈现标准”，如果设链网站实质上展示了他人的作品，就属于提供作品。“实质呈现标准”同样强调深度链接行为损害了权利人的利益和用户能够获得作品，其与“实质替代标准”的区别就是考察方式不同，两种标准分别从替代著作权人行使权利和实质上呈现作品的角度对深度链接行为做出了解读与分析。

值得注意的是，这两种标准用以判断设链网站是否提供作品的依据都是用户的主观感受，只不过在表述的侧重点上与“用户感知标准”有所不同，实际上具有相同的本质。

（三）“法律标准”与“提供标准”。“法律标准”是指对深度链接侵权标准的认定，应当基于我国法律本身的规定去确立。如果违反我国《著作权法》的规定，未经许可提供他人作品或者破坏了他人对作品传播的控制权，应认定为侵权行为。需要注意的是，部分支持“法律标准”的学者认为再传播不是信息网络传播权的规制对象。这一观点明显是不合理的，不论是初始传播行为还是再传播行为，都可以使公众获得作品，再传播的功能是帮助作品“可被获取”的范围进一步扩大，也应被纳入信息网络传播权的规制范围。与其他更具实践操作性的标准相比，“法律标准”处于更基础的地位，更像是一种超越事实存在状态的价值性标准。但该标准因其强调价值评价的属性，若在具体案件中适用则缺乏确定性与客观性，因而在司法实践中并没有得到广泛的应用。

“提供标准”与“法律标准”存在相同的地方，两种标准都认为深度链接侵权认定标准的确立应当立足于我国法律本身。根据我国《著作权法》的规定，信息网络传播权包括两部分，第一部分是向公众提供作品，第二部分是公众因此能够获得作品。这两部分存在密切的联系，第一部分的提供行为导致了第二部分的获得作品的结果，第二部分获得作品的结果又反过来证明了第一部分的提供行为。两个部分相辅相成，结合起来才能更好地判断深度链接行为的性质。另外，“提供标准”还吸收了“新用户感知标准”的要素。“用户感知标准”判断设链网站是否使用户产生该网站在提供作品的感觉，而“提供标准”强调考察用户是否感知到作品。

“法律标准”和“提供标准”均立足于法律规定本身，在本质上是等同的。但是，“提供标准”并不强调价值内涵，相比于“法律标准”，“提供标准”仅从行为出发进行判断，在法律适用方面具备确定性。同时，“提供标准”吸收借鉴了“新用户感知标准”，从一种客观的角度判断设链网站是否提供了作品，更适于司法实践。

三、我国现有侵权认定标准适用争议原因分析

对深度链接的法律性质产生争议的原因是学者们对我国信息网络传播权的定义存在不同的理解，最主要的就是对“提供作品”的理解各异。不同侵权认定标准从不同角度解释了我国信息网络传播权的含义，但部分标准存在的一个问题就是忽视或错误理解了我国创设信息网络传播权的真正意图，使得确立具体标准时与实践脱节。因此，有必要分析学者们在确立现有侵权认定标准时对信息网络传播权的理解误区。

（一）我国信息网络传播权的渊源及误读。我国的信息网络传播权借鉴了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8 条，可以看出，WCT第8 条赋予著作权人对作品通过各种方式进行传播的权利，包括进行交互式传播的权利。WCT 第8 条对于应该采取何种方式对作品的传播进行保护并没有具体详细的说明，缔约国既可以拓宽现有权利的范围进行保护，也可以创设新的权利类型，我国正是创设了一种新的“信息网络传播权”。从文字表述来看，我国法律规定几乎与WCT 第8 条后半句完全相同。然而，无论采取何种形式，都应当立足于WCT 第8 条的基本逻辑——前半句的“向公众传播权”是后半句“向公众提供权”的上位概念。WCT 第8 条意在保护著作权人传播作品的权利，在将其本土化的过程中不能不当地减少WCT 第8 条赋予著作权人的权利。因此，应当立足于“向公众传播权”这一更宽泛的范围去理解“提供作品”一词的含义。另外，根据《著作权法》的法律文本可以看出，信息网络传播权是将WCT 第8 条前半句与后半句融合之后形成的——名称来源于前半句，具体定义内容则来源于后半句。不难看出，我国在创设“信息网络传播权”时，未能透彻理解WCT 第8 条。这种模糊的理解在实践中同样存在，“腾讯诉易联伟达案”的二审判决指出，信息网络传播权的立法渊源是WCT 第8 条，根据该条约，“服务器标准”是合理的侵权认定标准。通过上述分析可知，这一观点对于WCT 第8 条的立法原意并没有充分透彻地理解，是不合理的。

（二）对关键词“传播”“提供”的语义理解偏差。我国借鉴国际条约创设了信息网络传播权来对作品的传播利益进行保护，但在转化的过程中对“传播”“提供”等关键术语的理解存在偏差。正是因为对关键术语“传播”“提供”英文原意的理解不够精确、清晰，导致了对其进行解释、使用时出现混杂不一的情况。

有学者根据WCT 第8 条的议定声明，认为存储、链接等网络服务不属于传播作品行为。这种说法较为绝对，尤其在互联网数字技术高度发达的今天，当一些原本只是单纯提供网络服务的行为融入了网络服务提供者的意志，就已经不再是中立的技术行为。技术中立原则是必要的，但技术常常被人为控制，成为侵犯他人著作权的手段。因此，有必要对“传播”一词进行恰当的解释。按照议定声明，纯粹提供物理设施（physical facilities）的行为不是“传播”行为，但是对于何为“物理设施”，应当对其范围作狭窄化理解。当网络服务提供者利用技术传播他人作品或破坏他人对作品传播的控制，已经不是WCT 第8 条意义上的提供“物理设施”。

另外，“making available”是指作品可被公众获得的被动状态，其对应的中文意思是主动地“提供”动作，这种不精确的翻译使得两者所确定的权利保护范围不完全相同。虽然目前国内外“making available”和“提供”已经是一对固定表达，但是在我国信息网络传播权的视角下解释“提供”一词的含义时，应从“可被公众获取”的角度出发，作出的解读才能更符合立法原意。

（三）对“作品提供行为”的狭义理解。深度链接行为之所以存在侵权认定标准的争议，就在于不同的标准对深度链接是否提供作品这一问题有不同的理解。“服务器标准”所限定的提供作品方式的范围就过于狭窄，已经不适应现在社会的发展和司法实践的现状。在互联网传输技术不是特别发达的早期，“提供作品”的确需要依赖服务器作为基础条件，“服务器标准”在实践中适用能够解决一般的问题。但随着互联网传输技术的高速发展，置于服务器之外的其他多种方式都可以使作品可被公众获得，而且深度链接这种方式在实践中越来越多地出现，对作品“可获取”的状态发挥越来越重要的作用。

鉴于WCT 第8 条的立法原意是设置一种比较宽泛的广播权，以应对高速发展的互联网技术可能给著作权带来的挑战，我国应当根据WCT 第8 条合理地界定“作品提供行为”的范围。

四、我国深度链接行为侵权认定标准选择及立法完善

基于WCT 第8 条的立法原意，对于深度链接行为应优先适用“提供标准”，并通过司法解释的方式予以明确。

（一）应优先适用“提供标准”。无论互联网数字通信技术如何升级换代，行为人如果未经著作权人许可，使用的方法能够使著作权人的作品处于可被公众获取的状态，就是在“提供作品”。因此，在相关的具体案件中选择适用何种侵权认定标准时，应当以上述思路为基础。我国在判断深度链接行为是否侵权的司法实践中应当优先适用“提供标准”，主要基于以下原因：第一，“提供标准”符合WCT 第8 条的立法原意和我国目前司法实践的需求。如前所述，WCT 第8 条倾向于为著作权人提供比较宽泛的保护，凡是未经著作权人许可破坏其对作品传播的控制权，都应被认定为侵权行为。“提供标准”正是基于此立法逻辑，行为人通过深度链接的方式提供作品，使作品可被公众获得，破坏了著作权人对作品传播的控制权，属于侵权行为。我国目前关于深度链接纠纷的数量居高不下，且对著作权人的权利并没有充分地保护，“提供标准”有利于解决这一问题。第二，“提供标准”针对“作品提供行为”，直接高效。深度链接行为的侵权判定标准应该基于信息网络传播权的具体定义直接针对“作品提供行为”，按照这种方式设置的侵权判定标准，是最直接有效的路径。若考虑是否上传到服务器、是否破坏权利人的技术措施等因素，是舍近求远的做法，可能会使简单的事情复杂化，降低司法效率，也无法发挥著作权制度保护权利人合法权益、平衡各方主体利益的功能。第三，“提供标准”仅从行为出发进行判断，具备客观性。“提供标准”从客观的角度出发考察设链网站行为的性质，同时也基于一般网络用户的感受去考察设链网站是否提供了作品。这种考察路径减少了“用户感知标准”带来的主观性和不确定性，从作品是否可被用户感知的角度出发，避免主观因素产生影响。可以看出，“提供标准”在客观性和确定性方面具有优势，适于在司法实践中进行适用。第四，“提供标准”符合“技术中立”的原则。考虑到互联网技术的发展趋势是无法预测的，确定侵权判定标准时应当对技术持开放、包容的态度。无论技术如何发展，无论作品的传播模式如何变化，“提供作品”使作品处于“可被公众获取”的状态这一本质不会变化。“提供标准”不考量技术因素，从根本上规制“作品提供行为”，能够适应不断升级的互联网技术。

（二）通过司法解释对“提供标准”进行明确。在不修改我国《著作权法》现有规定的情况下，选择通过司法解释对“提供标准”进行明确，既维持了现有法律体系的稳定，同时也为司法实践提供了可行指导。

对于何为“作品提供行为”，我国在2012 年已经通过司法解释予以明确。对于该司法解释，“快乐阳光诉同方公司案”的二审法院认为，“置于信息网络中”的意思是置于各种服务器中，因此它具有“服务器标准”这一含义。但有学者反对了这一观点，认为上述司法解释实际上保持了开放的立场，“等方式”涵盖了“上传至服务器”和其他提供作品的方式。可以看出，现有司法解释存在语义模糊不清的情况，无法为司法实践提供确定的指导。因此，应当通过司法解释确立更适应目前司法实践的“提供标准”，即无论行为人采取何种方式传播作品，只要使公众获得作品，就应认定行为人提供了作品。

综上，在互联网传播技术日新月异以及商业模式不断升级的今天，“服务器标准”等在司法适用的过程中出现了许多争议。确立深度链接行为的侵权认定标准应当回归法律规定本身，如果行为人未经许可传播了他人作品，公众因此获得作品，就应认定构成侵权。“提供标准”正是以该行为模式为基础，坚持技术中立的原则，仅仅从作品“提供行为”出发，直接且具备效率，而且只考察用户是否感知到作品本身，更具客观性，适于司法实践。