虚假破产的程序困境与出路 ——基于解释论与立法论的双重视角

吴 杨

（1.武汉大学法学院， 武汉 430072； 2.湖北省高级人民法院， 武汉 430071）

一、 问题的提出

破产制度是通过破产程序以使债权人获得公平清偿[1]，同时使债务人破产免责在经济上能更生的法律制度[2]。破产申请是债权人与债务人的一项重要权利，也是一种破产诉讼行为[3]。而虚假的破产申请一旦受理，将严重损害债权人利益，可能导致司法资源浪费并引发破产诚信制度坍塌。笔者曾在司法实践中遇此案例：A公司因经营不善即将破产，为转移资产逃避债务与B公司虚构债务，并通过虚假诉讼获得法院的民事调解书，随即B公司向法院申请对A公司破产清算，法院受理后完成指定管理人、申报债权、债权人会议等工作，此后发现该虚假债权遂通过再审程序撤销已生效的法律文书，但是A公司实际具有破产原因，则破产程序该如何进行？有实务者认为，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第108条第1款规定：“人民法院裁定受理破产申请前，提出破产申请的债权人的债权因清偿或者其他原因消灭的，因申请人不再具备申请资格，人民法院应当裁定不予受理。但该裁定不影响其他符合条件的主体再次提出破产申请。破产申请受理后，管理人以上述清偿符合《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第31条、第32条为由请求撤销的，人民法院查实后应当予以支持。”及第2款规定：“人民法院裁定受理破产申请系对债务人具有破产原因的初步认可，破产申请受理后，申请人请求撤回破产申请的，人民法院不予准许。除非存在《破产法》第12条第2款规定的情形，人民法院不得裁定驳回破产申请。”据此，由法院审查债务人是否具有破产原因，若债务人具有破产原因，则破产程序继续进行；若不具备破产原因，法院则裁定驳回申请。但是，从文义解释看，《九民纪要》第108条规定有以下两层逻辑含义：其一，受理破产申请前，申请人的债权因清偿或其他原因消灭而不具备申请资格，法院应裁定不予受理。其二，受理破产申请后，债务人具有破产原因，申请人请求撤回，不予准许，除非债务人不具有破产原因，否则不得裁定驳回申请。结合该条两款规定的逻辑来看，后一款规定是对法院受理破产案件后，法院是否准许申请人撤回破产申请，因《破产法》未明确规定而作出的[4]。其前提基础是申请人具有破产申请资格，即合法债权人，对债务人享有真实合法的债权。而该条规定并未对破产受理后发现申请人不具备申请资格的情形作出明确规定。因此，《九民纪要》第108条规定无法破题，只能另辟蹊径。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）（以下简称《破产规定》）第14条第1款规定：“人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。”《破产规定》第12条规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。”前述案例中，债务人为逃避债务与债权人虚构债务转移财产，由债权人申请破产，是否符合该规定？另一方面，《破产法》第12条第2款规定：“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请。”可知，裁定驳回申请的唯一情形即债务人不具有破产原因。《破产法》实施后，《破产规定》作为司法解释未被废止，其第14条第1款究竟是《破产法》第12条第2款的补充，还是《破产法》明确新标准从而否定《破产规定》第14条第1款？由于我国现行破产法规范体系不够清晰，导致司法实践产生困惑。我国学界多从刑法角度探析虚假破产罪的犯罪构成及刑事责任承担，或从实体法层面阐释虚假破产乃至破产欺诈的防治，但鲜有从程序法方面考虑虚假破产的程序“出路”。因此，进退两难之境，实有探讨必要。本文拟从破产程序视角探析虚假破产的程序内涵与困境，并从立法论和解释论两个维度探寻解决路径，以期为司法实践和法律修订提供解决方案与建议。

二、 虚假破产的程序内涵

1. 虚假破产的概念厘清

我国学界对虚假破产的含义众说纷纭，理解不一。有人称之为“恶意破产”，是指企业法人违反《破产法》有关规定，借助欺骗手段导致非正常停业或虚假破产，逃避债务的行为，其有五种表现形态：虚假破产、虚列破产费用及按需评估、真兼并假破产、否定抵押的效力、向境外转移资产和移民[5]。在国际上，恶意破产被认为有两种形态，一是债权人以损害债务人商誉为目的恶意申请破产，二是债务人以恶意申请破产形式逃避债务[6]。有学者提出“破产欺诈”概念，是指公司、企业的法定代表人及直接责任人以隐瞒事实或制造虚假情况为手段，实施某种物之处分或交易，促使公司、企业破产的行为，其典型行为包括：隐匿、私分或无偿转让财产；以明显低价或不正常价格出售财产；对原无担保债务提供担保；对未到期债务提前清偿；故意放弃债权造成无偿债能力[7]。司法实践中常称“破产逃废债”①，或称“破产逃债”，破产逃债行为形式多样，具体包括虚构债务、债务人偏颇行为、不合理对价交易、无偿行为[8]。在我国破产法中，并无“虚假破产”一词，该词源于我国《刑法》第162条规定的“虚假破产罪”。刑法学者对“虚假破产”有两种解释：一种是不具备破产条件而申请破产；另一种是在申请破产前后采用虚假手段[9]。因此，有学者借用刑法概念，认为“虚假破产”属恶意破产的一种形式，是指公司、法人企业利用现有不完善的政策法规，运用破产形式逃避债务，损害债权人的利益[5]。

上述可知，第一，我国理论界与实务界对虚假破产概念的界定较为混乱。首先，名称上有“恶意破产”“破产欺诈”“破产逃废债”“破产逃债”“虚假破产”等。其次，各称谓之间关系不明晰，所包含的行为类型也不尽相同，既有交集，又有差异；既不能概括，也无法穷尽。最后，界定标准不统一。有从民法领域探析，如“破产欺诈”；有借用刑法概念，如“虚假破产”；还有涉及刑民交叉，更多表现在司法实践中，如“破产逃废债”。第二，概念混乱源于我国《破产法》对该类行为未予明确规定，未以概括式或列举式，抑或概括列举式的立法形式对虚假破产概念予以确定。第三，虽然学界对虚假破产称谓各异，但是从中可窥见出虚假破产的共性特征，可从主体、主观方面、客观行为、客体四个方面厘定虚假破产的概念内涵。首先，从主体上看，虚假破产行为与债务人企业或债务人企业的相关人员有关。其次，主观上具有恶意，利用破产的形式达到逃避债务或转移资产等恶意目的。再次，采取各种欺骗的手段，行为类型具有隐蔽性、多样性和对象性。最后，客观上损害其他债权人的利益，破坏了破产公平清偿机制，因破产申请“激活”破产程序而发生系列效应，故虚假破产行为将损害司法权威和浪费司法资源，严重破坏市场交易秩序及信用体系。

2. 虚假破产的欺诈本质

对于“恶意破产”“破产欺诈”“破产逃债”“破产逃废债”不同称谓概念，笔者赞同“破产欺诈说”。首先，破产欺诈源于民事欺诈，可在法律概念体系上保持一致。破产欺诈是行为人在破产程序开始前后进行的一种欺诈行为，其法律基础是民事法律行为制度中的民事欺诈[10]。其次，从国际视角看，破产法学界所用“fraud”一词[11]，即“诈骗、欺诈”[12]。联合国国际贸易法委员会《贸易法委员会破产法立法指南》第三部分第二章“处理企业集团破产问题：国内问题”第112条实质合并破产中提到“与债权人的欺诈交易”[13]。最后，从上述各名称概念外延看，破产欺诈外延相对较大，类型范围更广，有利于扩大破产法规制范围，形成统一的概念逻辑体系。

关于虚假破产与破产欺诈的关系，有学者指出，虚假破产并不是破产法理论上严格的法定概念，只是一个日常用语，《刑法修正案（六）》中虚假破产罪的“虚假”是用作修饰破产，表面上指申请破产不符合《破产法》规定的破产原因，其实质是破产欺诈行为[14]。笔者以为，其一，虚假破产与破产欺诈之间实为种属关系，其本质属破产欺诈行为，系破产欺诈类型之一，即虚构债务，债务人与第三人恶意串通，虚构买卖、借款、抵押等法律关系，通过增加债务人自身的债务，由第三人债权人或债务人申请破产，以达到转移资产、逃避债务的目的。其二，虚假破产涉及刑民交叉问题。虚假破产行为可能是制造“假破产”条件，也可能已具备“真破产”原因，企业利用破产制度逃避债务，扰乱破产秩序，在我国破产犯罪立法不完善的情况下，刑法对虚假破产行为应作扩张解释[15]。但本文不讨论虚假破产中的刑民交叉问题。其三，虚假破产可体现其程序法属性，与民事诉讼法中的虚假诉讼相衔接统一。因为虚假破产包含以虚假诉讼为基础达到债务人转移资产或逃避责任等非法目的的情形。因此，虚假破产本质上是一种欺诈行为，更确切地说，是一种破产诉讼欺诈行为。

3. 虚假破产的程序属性

（1） 破产程序的诚信价值。破产法语境下的虚假破产，其程序属性与破产程序的性质、原则与价值密不可分，或者说，虚假破产的程序属性体现在破产程序的特殊性质上。破产法兼具实体法与程序法双重属性。破产的目的在于剥夺不能清偿债务的债务人对其全部财产的控制处分权，使得全体债权人公平受偿，是一种概括执行程序，破产程序与民事诉讼程序具有天然联系，但破产程序也有其依特别法规定的特殊程序性，应属特殊的民事司法程序[16]。因此，破产程序区别于民事诉讼程序、执行程序和非诉讼程序。首先，从适用范围看，《破产法》为特别法，应优于《民事诉讼法》一般法适用；其次，《破产法》第4条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”破产程序准用民事诉讼法的有关规定，并非构成破产程序的实质内容，而仅是一种立法技术的安排；最后，破产程序的实质是特有的破产制度，是其他程序所没有的[1]4-5。但从另一方面看，《破产法》第4条这一援引性条款不仅填补了法律漏洞，也折射出破产程序与民事诉讼程序具有某些共同的程序价值原则，如诚实信用原则。诚实信用原则是各个诉讼主体进行诉讼行为时所必须遵守的共同法律准则[17]。破产法的目的在于只有诚实的债务人才能破产免责，而任何适当的财产，无论如何隐藏或转移，都应清偿给债权人[18]。因此，在破产程序中，破产申请、债权申报、债权人会议、破产清算、破产分配等具体程序制度都应贯彻诚实信用原则，将该原则置于重要地位，并在破产法中明确规定不诚信行为的法律责任，使诚实信用原则落地生根，以防流于形式。

（2） 恶意申请性质。前述案例中，债务人原本具有破产原因并享有破产申请权，但债务人自行申请破产可能导致其所有资产将公平分配给所有债权人而自己一无所有，因此，债务人虚构债务并通过虚假诉讼将非法债权合法化，以虚假债权人名义申请破产，则可将债务人的部分财产分配给虚假债权人，虚假债权人再转移给债务人的实际控制人或股东等，从而达到转移资产、逃避责任的目的。在整个过程中，债务人启动了两次虚假司法程序，一是以虚假诉讼确认虚假债权，二是以虚假债权申请破产。债务人是“真破产，真逃债”，非属“假破产，真逃债”。前者虚假诉讼行为在民事诉讼程序中属“恶意串通”[19]。而后者虚假申请破产行为，应属破产程序中的“恶意申请”，是一种破产申请权滥用行为，包括债权人恶意申请破产和债务人恶意申请破产。首先，可借鉴域外立法例中破产申请的“善意”标准来确定恶意申请，以防司法沦为某些人的利益工具，保证法院司法权的公正性和严肃性。美国联邦破产法典明确要求第9章中债务人申请救济须“善意”，而美国第十一巡回法院在司法裁判中确定了恶意申请的六个“情境因素”[20]。在德国，所有破产申请都需要满足法律保护必要性原则，若启动申请追求破产以外的目的，法院会驳回申请[21]。其次，破产申请与民事诉讼中起诉的权利属性不同，破产申请属破产程序中的申请权，而起诉是基于民事诉讼中的诉权。最后，破产申请体现破产程序的特殊性，根据破产申请主体不同，理论上分为当事人申请主义和法院职权主义。起诉只能是当事人在民事诉讼中主动提起，而不能由法院启动，因为法院须严守“不告不理”原则。但破产申请与民事起诉也有类似，即当事人申请与撤回申请，起诉与撤诉，均体现当事人的处分原则。

综上，界定虚假破产的程序内涵，是从其概念内涵出发，探寻其行为本质类型，最后落脚于破产程序中恶意申请性质。虚假破产属破产欺诈类型之一，在破产程序语境中具有恶意申请的程序属性，违背诚信价值，严重损害债权人利益，可能引发破产诚信制度坍塌。

三、 虚假破产的程序困境

1. 破产程序“启动缺陷”

《破产规定》第7条、第8条规定申请债务人破产的债权人的债权，须满足两个条件，一是真实合法的债权，二是不能清偿的到期债权。据此，若破产申请的债权所依据的法律文书被撤销，破产程序则因该债权不真实合法而丧失启动基础，导致其启动的合法性存疑。究其原因，是我国现行破产法选择申请主义的破产程序启动模式，只能由当事人申请启动破产程序，其他机关不得依职权启动②。在我国，破产申请是破产程序开始的前提基础，其实质是破产申请人作出意思表示请求法院受理破产案件[22]。

（1） 破产程序启动模式。从世界范围来看，根据破产程序启动主体划分，主要有两种模式：申请主义与职权主义。申请主义是指法院须依债务人或债权人等当事人的申请启动破产程序，不可自行主动启动，体现着私法自治精神，民事主体间的债权债务关系由市场自行调节配置，展示了破产法的私法定位；而职权主义是指法院可在法律规定的某些情况下依职权启动破产程序，无须当事人申请，体现着公权力介入私权利的立法政策，以防治债务恶性膨胀而侵蚀债权人利益[23]。两种不同的立法模式分别代表着两种不同的立法价值取向，适用哪一种模式取决于不同国家的立法政策和经济社会文化状况。现代各国破产立法以申请主义为主，认为启动破产程序是私法调整范畴，若国家干预过多则会侵犯当事人的民事自由权利，这也替代了过去有罪破产需要国家惩戒的观念[24]。虽然申请主义充分展现私法自治的理念，贯彻了民事诉讼法的“不告不理”原则，但在法院审理或执行时发现债务人或被执行人已不能清偿债务时，不能对其进行破产宣告，这不利于保护全体债权人，造成非诉债权人的不公，违背了破产的“公平”价值理念[25]。从债权人的个人利益考虑，个体债权人一般不愿申请债务人破产，因为他们更希望在个案中获得全部的债务清偿而非破产中的整体比例清偿。债务人可能借用债权人的这一心理进行“冒险经营”，导致债务人亏损愈发严重，从而更不利于整体债权人利益的保护。因此，职权主义的补充可以弥补这一破产启动制度上的缺陷。目前大陆法系国家大多选择以申请主义为原则，职权主义为例外的折衷模式，如日本、法国等。而德国和英美法系国家的代表美国，则选择单一申请主义。德国《破产法》第13条规定，破产程序是因申请而启动的程序。美国联邦破产法典也规定，破产程序须以当事人申请开始，即债务人自愿破产和债权人提出的非自愿破产，而不允许法院或其他机构依职权主动启动破产程序[26]。

（2） 单一申请主义的道德风险。由于我国采取单一申请主义的破产启动模式，所以一旦在破产受理后发现债权人申请的债权不合法，破产程序可能因丧失启动基础而面临终结。债务人的法定代表人或实际控制人，抑或股东与第三人恶意串通虚构债务申请破产，意欲转移财产逃避债务。该非法目的虽被识破，但破产程序已启动，个别民事执行程序即中止，申请执行的债权人无法优先获得部分甚至全部清偿利益。同时，债权人申报债权，破产管理人清理债权债务，协助单位配合破产工作，债权人会议的筹备召开，无不耗费大量的人力、精力和财力，形成现实的司法成本和社会成本。若此时法院直接终结破产程序，将损害申请执行债权人及破产管理人等相关主体的利益。此外，那些申报债权但未经司法裁判的债权人可能需要重新提起民事诉讼再进入执行程序，同样面临“挤兑”债务人的清偿问题，债务人最终还是回归破产程序。债务人可能将其与债权人之间的债务矛盾转嫁于债权人之间，甚至债权人、管理人与法院之间，从而引发道德风险，损害司法权威和公信力。

破产程序的外在目的在于确保“开放之信用经济至上”的地位，破产法以法定形式认可债务不能完全清偿的道德中立性，接受债务可不完全清偿的结果，有效地将道德谴责和市场风险相分离，既遵循优胜劣汰的市场规律，又维护信守承诺的诚实观念，还激励人们继续投资[27]。破产欺诈将会引发道德风险，道德风险的危害不仅侵犯其他交易相对人的经济利益，而且损毁整个社会的信用体系，而信用是经济交易的基石，市场交易主体一般被视为诚信的，既是尊重交易主体人格尊严的权利表现，也是提高市场交易效率的内在需要，故法律严惩那些破坏市场信用的主体是社会的必然要求[28]。由于市场交易主体的“营利性”，他们会精确地计算风险收益，追求利益最大化，因此市场信用体系的破坏，会严重影响债权人的投资信心。

2. 破产程序“进退两难”

（1） 破产程序终止。虚假债权的生效法律文书一旦被撤销，破产程序丧失启动基础，真正债权人尤其是破产申请前尚在民事执行程序中的债权人可能会提出终结破产程序，恢复个案执行程序。个别债权人原本通过个别执行程序可获清偿，因为债务人在民事执行程序中是以其全部资产来清偿个别债务，该债权人可能会获得全部清偿或相较于破产清算程序中更多的清偿利益。而如今由于虚假破产行为启动破产程序，使得那些未经法律程序确认债权的债权人“搭便车”，他们在不积极主张权利的情况下“沾他人之光”获得清偿利益。若在正常民事诉讼执行程序下，他们因不积极主张可能导致债务人的财产已被先到债权执行，而其后到债权只能部分实现或者不能实现。因此，司法实践中，有的法院对破产受理后发现虚假破产情形的，裁定驳回申请，终止破产程序。如温州市中级人民法院2014年发布的《关于在审理企业破产案件中防止逃废债行为的会议纪要》：“……六、加强执破衔接，拓宽打击各种逃废债行为的渠道……2、申请执行人认为被执行人利用破产程序逃废债务的，可以在宣告破产之前向受理破产案件的法院提出异议，法院应当依法审查。异议成立的，应依法裁定驳回破产申请。”江苏省高级人民法院的《破产案件审理指南（2017修订版）》第五章破产申请审查受理规定：“借助破产逃废债务的，应当不予受理，已经受理的，应当驳回申请。对于债务人提出的破产申请，特别债务人无财产可供分配的，应重点审查是否存在借破产逃废债务情形。”

（2） 破产程序继续。依《破产法》第10条、第11条、第12条规定，破产程序自人民法院受理破产案件时开始。破产程序的开始会对债务人的财产及人身发生一系列效力，如指定管理人接管债务人财产，债权申报，未到期债权视为到期，债务人的法定代表人及相关管理人员未经法院许可不得离开住所地，此外，还会引发一些程序效应，如改变相关民事纠纷的管辖，解除民事保全措施，中止执行程序等[29]。因此，破产程序启动会涉及众多债权人等民事主体利益，耗费大量司法资源，且由于破产程序不可逆性，破产程序轻易停止可能引发债权人不满，从而影响社会稳定和司法公信力。我国破产法规定的破产程序终结的情形包括：破产财产分配完毕；无财产可供分配；当事人自行和解；免予破产宣告，即破产原因消除[30]。可见，破产原因消除是破产程序终结的必要条件。学界通说认为破产原因是适用破产程序的特定法律事实依据和启动破产程序的实质条件，是法院宣告破产的特定事实状态[31]。它好比破产程序的“引擎”，控制着破产程序的启停，是破产程序的核心部件。因此，债务人虽虚假申请破产但实际具有破产原因，也有财产可供分配，法院则不应依职权径直终结破产程序。

四、 虚假破产的程序出路

1. 解释论下的路径选择

（1） 径直驳回申请的反思。《破产规定》第12条、第14条规定破产受理后发现不符合受理条件或有破产欺诈行为的，法院应裁定驳回申请。该第12条第1项虽规定的是债务人为逃避债务转移资产而申请破产，但债权人与债务人恶意串通以债权人名义申请破产帮助债务人转移资产逃避债务的，也符合该规定情形。其一，债权人虚假申请破产实质是债务人申请破产，是债务人的意图和目的。债务人在具有破产原因的情况下本就享有破产申请权，但通过虚假债权人申请破产较于债务人直接申请，更具有隐蔽性。其二，从目的解释可知，该规范意旨是防范债务人逃避债务而申请破产，不应仅关注申请的形式主体，而应重视申请的实质要件。然而，此后我国2006年颁布的《破产法》第12条第2款仅规定破产受理后发现不具有破产原因的，则裁定驳回申请。笔者以为，《破产法》第12条第2款与《破产规定》第14条两条款并非相互补充、并行不悖，《破产法》实际上否定《破产规定》第14条，而确定一种新规范标准。首先，从文义结构看，《破产法》第12条第2款与《破产规定》第14条第1款语法结构一致，唯一实质区别即在内容上删除《破产规定》第12条情形，则可看出立法者的意图，即仅将债务人是否具有破产原因作为破产受理的唯一标准。其次，从法律位阶看，《破产法》作为立法机关制定的法律相较于作为司法解释的《破产规定》，效力位阶更高。最后，《破产规定》第12条是针对原政策性破产中出现法院难以抵制个别地方政府放纵逃债行为的问题而出台，《破产法》实施后，在行政主导的政策性破产已被废止的情形下，再适用此规定明显不妥，会妨碍破产案件的受理[32]。

综上，破产受理后发现虚假破产时不应径直裁定驳回申请。其一，现代各国破产法是立足于本国公共利益和公共政策，在综合考量本国的历史传统、经济、社会政策以及现实制度环境的基础上作出现实主义选择[33]。随着经济社会的发展，法律的制定和解释也会随之改变。因此，应遵循新法优于旧法的法律适用原则，适用《破产法》的相关规定。况且，相较于《破产规定》，《破产法》的法律位阶更高。若债务人具有破产原因，其他债权人同意继续破产，破产程序仍可继续。其二，前述地方法院的处理观点并未区分情形，一是“假破产、真逃债”，债务人实际不符合破产条件，通过虚假破产逃避债务；二是“真破产、真逃债”，即债务人实际符合破产条件，通过虚假破产转移资产或逃避债务。其三，破产案件受理后并非一定对债务人作出破产宣告进行清算分配，也可能转入和解或重整程序。我国破产程序具有一定柔性优势，因此不必刚性地停止破产程序。例如，司法实践中，有债务人在破产受理时具有破产原因，但此后债务人的财产市场价值发生巨变，如房地产、证券等，债务人可以清偿全部债务，破产原因消灭，由于破产程序不可逆性，若当事人之间不能达成挽救债务人的和解协议或通过重整计划，则不能驳回申请终止程序，仍应继续进行破产[23]32。再如在2020年，某些破产的口罩生产企业可能因市场需求骤增而起死回生，使得其破产原因消灭。

（2） 债权人会议决定体现债权人自治原则。虚假破产造成破产程序“进退两难”，由于司法不能拒绝裁判，因此司法必须作出抉择。在虚假破产申请受理后，债务人实际具有破产原因的情况下，即“真破产、真逃债”，应继续推进破产程序。在我国现行的申请主义破产启动模式下，破产程序启动必须有适格的申请主体，破产申请是破产程序开始和进行的基础，破产申请不合法则影响着破产程序的合法性。《破产法》规定的申请主体包括债权人、债务人和负有清算义务的人。这些人才具有合法的申请资格，其他人则无权申请债务人破产，以保证债务人的合法权益。因此，破产受理后，发现债权人申请主体资格不合法的，法院可以告知其他符合申请条件的债权人或债务人等适格主体是否同意申请破产，以补齐破产申请手续。其实质是债权人或债务人行使破产申请权，以解决启动主体不适格的问题。只要债务人或任一债权人同意破产，则破产程序继续进行，否则因虚假债权人不符合破产申请主体的要求，不享有破产申请权，法院应裁定驳回破产申请。这相当于债权人与债务人自行达成和解而终结破产程序，充分尊重债权人与债务人的意思自治选择。进言之，这一程序设计的实质是在现行破产法框架下由债权人会议决定是否同意继续破产程序。

设立破产程序是为满足债权人的需要，故有必要在程序上表达出债权人的意思和要求[2]112。其一，从制度功能看，破产制度旨在最大限度地实现债权人债权，维护债权人的利益，并尽可能尊重合同权利[34]。债权人自治是破产程序中的一项基本制度，不但保障债权人自己公平受偿，而且为配合协助法院和管理人顺利推进破产程序创造条件，而债权人会议便是债权人自治的重要制度体现，是破产程序中专门为债权人利益所设的机构[35]。其二，《破产法》第61条规定了债权人会议职权，也体现破产程序中的所有重大事项，均应经债权人会议集体决议，如破产财产管理、变卖等。其三，从“理性经济人”角度看，债权人可能更愿意继续破产程序，因为虚假债权人在未被发现时会分配到一部分债务人财产，如今发现虚假债权后这部分财产会分配给其他真实债权人，增加他们的清偿比例。因此，在虚假破产中，破产程序“进退”这一重大问题理应交由债权人会议决定。

2. 立法论下的路径突破

我国单一的破产申请主义模式让司法实践在处理破产受理后发现虚假破产行为的程序问题上显得较为被动，因为一旦债权人会议“失灵”，其他债权人或债务人不提出破产申请，则正在进行的破产程序可能就此终止。若我国法律规定职权主义破产启动模式，即便破产受理后撤销了申请破产的虚假债权，法院审查债务人只要符合法律规定的破产条件，依然可以继续推进破产程序，以维护其他债权人的合法权益以及司法程序的严肃性，更好地发挥破产法的功能与价值。因此，我国可以突破单一的申请主义破产启动模式，选择职权主义作为申请主义的补充，从一元论的申请主义破产启动模式优化升级为以申请主义为主、职权主义为辅的二元论破产启动模式。

有人认为职权主义模式不符合我国实际，破产法属于民商法律体系，职权主义申请模式违背私法自治和司法的被动性原则[36]。但我国理论界与实务界对引入职权主义呼声较高，尤其在“执转破”的程序启动上，甚至设计具体的实操制度[37]。其一，引入职权主义的破产启动模式势在必行，是对我国经济结构调整与司法需求的回应，具有重要的理论与实践意义。虽然是否申请企业破产，是债权人或债务人的私权自治范畴，但破产法不仅具有保护债权人公平受偿和债务人合法权益的私法属性，而且兼具保障市场经济充分发挥优胜劣汰效用、有序高效运行的社会法属性[38]。我国《破产法》兼有公法与私法二重性，追求效率与公平两大价值目标，既要解决债权债务纠纷等民商事法律问题，还要解决企业破产时的社会公平问题[39]。其二，在“僵尸企业”逐年积累，“雪球”越滚越大，市场主体退出机制不完善的市场困境中，以及解决“执行难”的司法背景下，国家公权力适当干预和调整破产程序的启动模式，将职权主义作为当事人申请主义的辅助补充，具有一定的正当性、合理性和必要性[40]。其三，从域外立法例看，主要的大陆法系国家的破产启动模式是以申请主义为主、职权主义为辅③。当然，职权主义启动模式应作为例外补充，限制在某一些情形，如“执转破”、虚假破产等，以限制公权力的滥用和过度干预。破产程序二元启动模式旨在达到企业的个体利益与社会的公共利益之间的平衡，既防止公权力过于干涉市场经济行为，又防止“僵尸企业”浪费市场资源、司法资源乃至社会资源，实现各资源的优化配置。

综上，建议《破产法》修订时增加规定：“法院可以在民事执行程序中审查发现债务人不能清偿债务，在破产受理后发现虚假破产申请但债务人具有破产原因等例外情形下依职权启动破产程序。”

五、 结 语

法律的解释与修改应以经济社会发展状况为基础，同时以正向价值为导向推进经济社会的发展。债务人为转移资产逃避债务，与债权人虚构债务以债权人名义申请破产，即“真破产、真逃债”，构成虚假破产，属破产欺诈类型之一，具有恶意申请的程序属性，严重损害债权人利益和破产诚信制度。破产程序中发现虚假破产行为，在我国目前单一申请主义的破产启动模式下，应由债权人会议决定破产程序的进退。从立法层面，在我国《破产法》修订中，可考虑引入职权主义启动模式，促使破产程序的启动，发挥破产制度优化市场资源和助推经济转型的功能及效用，为我国供给侧结构性改革及畅通市场“出清”渠道提供法治保障。虚假破产的程序进路不仅要符合破产法制约欺诈、保护债权人的内在目标，还要发挥信用经济至上的外在目标[26]32-33；不仅要立足于我国司法现状，还要放眼于域外制度经验；不仅要在现行法框架内寻求逻辑路径，还要从制度设计上小心求证，从而回应司法实践的急迫需求。

注 释：

①参见《最高人民法院关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》（法发〔2017〕23号）第17条：“……严厉打击各类‘逃废债’行为，切实维护市场主体合法权益。严厉打击恶意逃废债务行为……”江苏省高级人民法院《破产案件审理指南（2017修订版）》（苏高法电〔2017〕794号）第五章破产申请审查受理：“7.借破产逃废债务的处理……”浙江省温州市中级人民法院《关于在审理企业破产案件中防止逃废债行为的会议纪要》：“……现特就如何防范破产案件中的逃废债行为纪要如下……”

②参见《破产法》第7条规定：“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”

③例如法国《困境企业司法重整与司法清算法》第621条第2款规定：“法庭可以依职权或者应检察官的申请立案。”参见李飞.当代外国破产法[M].北京：中国法制出版社，2006：359.日本破产法第126条第1款规定原则上破产宣告基于申请作出，但是在公益法人破产（民法第70条第1款）、为避免破产而开始的程序失败后的牵连破产（和议法第9条第1款，公司更生法第23条第1款、第26条第1款，商法第402条、455条）等例外情况下，法院也可以依职权启动破产程序。参见[日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，2000：34.