论土地经营权的生成进路和体系定位

张 宇

(1.对外经济贸易大学 法学院,北京 100105; 2.哈尔滨商业大学 法学院,哈尔滨 150001)

一、如何界定土地经营权

我国集体土地体制改革的基本方向在2014年中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中表述为“落实集体土地所有权、稳定土地承包经营权和放活土地经营权”,学界进而将其概括为“三权分置”改革。根据《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第340条、第341条和第342条之规定,“土地经营权”是指在集体土地承包经营权上设定的,由权利人对集体土地进行占有、使用、收益和处分的一项用益物权(以下简称“土地经营权”)。根据上述规定,土地经营权的法律属性被正式界定为“用益物权”,但是国家立法并未消弭学术争议,时至今日学界对上述规定仍有不同意见。反对观点认为,在集体土地所有权基础上将土地承包经营权和土地经营权的法律属性都界定为“用益物权”,不仅在立法技术上不够简洁,更不利于两项权利之间的区分和明晰,并由此导致相关法权关系混沌不清,且在比较法上也不符合当代世界各国土地立法发展的一般趋势[1]。还有观点认为,《中华人民共和国农村土地承包法》和《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)等原有规定已足以解决我国集体土地有效利用所面临的实际问题,能够为培育现代农业经营主体和实现适度规模经营提供必要的法治保障[2]。

但“折衷”观点一般认为,对土地经营权具有何种法律属性既不能一概否定、也不能“一刀切”肯定,正确的做法是根据实践中集体土地的流转方式或实际情形来作具体判断。为有效促进集体土地有效利用并切实保障土地承包经营权,不能仅规定一项单一的法律标准来判断土地经营权具有何种法律属性,须针对集体土地流转的各种具体情形来划分类型并规定不同法律效果,这无论在法技术、还是在法政策层面都是必要且是可行的[3]。要统筹集体土地所具有的保障功能与财产功能,在立法上就不能武断地采用“一刀切”模式予以界定[4],不能以物权保护为名完全取代对集体土地流转中土地经营权法律属性的具体考察[5]。相较于“否定说”,“折中说”由于其能够具体问题具体分析,因此更加契合我国“三农”发展的实际情况,也更加契合我国40余年集体土地体制改革的实践经验。之所以要在立法上对土地经营权流转进行“物权性”与“债权性”区分,主要是基于受让人对集体土地改良或开发所作贡献大小显著不同之考虑,其实这是以不同权利手段来保护不同法益目标的法政策学思路[6]。从各地实践来看,确有必要在转让、互换与转包、出租之间作明确区分,对于前者有必要对受让人予以“物权性”保护,对于后者则不存在予以“物权性”保护的充分理据[7]。

但“折中说”并没有对“三权分置”改革作出充分的正面解读,也无法为正确认知和科学建构土地经营权提供足够的法学支撑。虽然“三权分置”改革中的权利问题在根本上是法学研究和法治建设的问题,但是当下法学研究却始终未能为深化改革提供必要的专业支撑[8]。那种认为只需要修改相关法律规定就能够体现甚至“转译”政策精神的看法对此显然未予足够关注[9]。从我国集体土地体制改革实际发展历程来看,土地经营权是在土地承包经营权基础上设定并用以克服土地承包经营权之不足而建构的,显然在土地承包经营权与土地经营权之间存在着极为重要的内在关联。因此,考察土地经营权的生成进路可以为正确判断其法律属性提供不可或缺的社会实践理据。

二、土地经营权的生成进路

(一)承包制改革与土地承包经营权的局限

选择“生成进路”来考察集体土地经营权的法律属性,是因为在经济社会快速发展和体制改革深入推进的当下,根据社会发展客观需要和体制改革实践经验来研判某项具体权利法律属性是法社会学的优势所在,也是当下深入解读和有效落实“三权分置”政策所必需的法学智识支撑。无论是承包制改革还是三权分置改革都有着共同的物权法基础,尤其是自物权与他物权原理既是“两权分离”的物权法基础,又是“三权分置”的物权法基础,因此土地经营权的生成进路正是以承包制改革为开端并延续至今。

在我国集体土地所有制建立之初,集体土地使用权在于集体土地所有权而完全不具有独立性,此种集体所有与集体经营合一的传统体制严重挫伤了广大农民从事农业生产的积极性,严重抑制了集体土地经营和农业生产效率。究竟应当如何处理集体土地所有权与使用权之间的关系,构成了承包制改革的直接动因和土地经营权生成进路的历史起点。当时法学界对土地承包经营权是具有债权属性还是物权属性曾存在广泛争论,法律实务中则主要是按照债权来对土地承包经营权予以定性和保护的。但是在债权模式下土地承包经营权并不具有对物的支配性,承包户根本无法有效抵御源自集体和基层政府的不当干涉,实践中常常被集体以调整承包地等名义所侵害。此种状况直到2007年《物权法》明确将土地承包经营权作为“用益物权”加以界定和保护以后才得以有效解决。在土地承包经营权从先前的债权转变为用益物权以后,相较于债权的请求性、相对性,用益物权所固有的支配性、对世性使承包户获得了稳定的权利预期和切实的法律保障。承包制改革取得成功的关键就在于创设了土地承包经营权并将其界定为用益物权,此种“物权模式”是改变承包户有地无权状况的开始,也是现阶段“三权分置”改革对集体土地实际经营者进一步予以赋权的实践理据。但是承包制改革在具有上述制度优势并取得显著历史成就的同时,仍存在基于特定历史阶段所必然具有的历史局限和遗留问题。其集中体现在土地承包经营权在权利构造和权利功能等方面存在明显不足,而这构成了此次“三权分置”改革及创设土地经营权的直接动因,并直接决定了土地经营权的用益物权法律属性及其在集体土地物权体系中的科学定位。

就权利功能而言,土地承包经营权何以导致集体土地利用的细碎化和农业生产的低效率?而就权利构造而言,土地承包经营权在切实保障承包户占有权、使用权和收益权的同时,解决了承包地自主流转的问题了吗?上述问题密切关联,并构成此次“三权分置”改革和创设土地经营权的关键。在承包制改革期间,国家相关立法只规定了集体成员对承包地得以依法占有、使用和收益的权利,并未明文规定权利人依法自主转让承包地的权利。这导致了土地承包经营权在权利构造上缺失了“处分权”,在权利功能上使集体土地流转明显具有封闭性,一般只在同一集体内部不同成员之间进行流转,流转手续繁琐且村委会意见所占比重较大[10]。上述问题在“王进与周明良承包地征收补偿费用分配纠纷案”中得以集中体现。该案受理法院认为,集体土地流转合同须以村委会同意和盖章为生效要件,且村委会同意、盖章与村组干部见证、签字不同。该案所涉集体土地流转合同在只具备村组干部见证、签字而没有获得村委会同意、盖章的情况下并不发生相应法律效力,因此土地承包经营权人并没有发生变更,在本案征地补偿关系中具有受偿资格的仍是周明良而不是王进(1)云南省澜沧县人民法院(2014)澜民初字第364号民事判决。。其实案件的关键并不在于村委会同意、盖章与村组干部见证、签字之间有无不同,而在于集体土地流转合同本身是否须满足繁琐的程序要件,以及土地承包经营权人是否得依法自主转让其承包地。该案审理法院实质上仍循着传统的“债权模式”思维,而要从“债权模式”转换为“物权模式”就必须回答土地承包经营权在权利构造上应否包含“处分权”?这一问题在承包制改革期间并不突出,但却是现阶段导致集体土地流转困难和集体土地经营细碎化的法律根源[11],因此在“三权分置”改革和“放活土地经营权”的当下必须在法理和立法上对此予以明确回答。

(二)设定土地经营权与“三权分置”改革法律建构的核心课题

取得土地承包经营权须以集体成员身份为前提,其权利人只限于集体成员内部,因此要实现集体土地自主流转或者说解决集体土地经营细碎化问题,现阶段“三权分置”改革在法律构建上必须从两个方面着手:第一,必须使土地承包经营权在权利构造上,在具有占有权、使用权和收益权的同时还具有“处分权”;第二,必须在土地承包经营权基础上再创设一项新型权利,以保障继承包户之后其他集体土地经营者的正当权益。这项新型权利其实就是此次“三权分置”改革所确立的土地经营权,而上述改革进路正是土地经营权得以孕育和生成的直接动因,也是判断其法律属性及其体系定位的实践理据。“耕者有其田”是农耕文明的根本,然而在经济社会快速发展、城乡融合不断提速的当代中国,农民的诉求和农业的命脉已不只是确保农户有地种,更要进一步明确区分并统筹兼顾集体土地所承载的双重功能——保障功能与财产功能[12]。从改革实践和学界研究来看,以“用益物权”来界定和构建土地经营权具有以下制度优势:第一,能够切实保障土地经营权人对集体土地得以依法占有、使用和收益;第二,能够有效激励土地经营权人对集体土地进行有效投入、开发和改良;第三,能够显著提升集体土地的经济效益、社会效益和生态效益,并推动“三农”问题良性发展;第四,能够补足土地经营权的处分权能,继而稳定经营权人的权利预期并保障集体土地的顺畅流转。从实践效果来看,上述前三项制度优势已经在土地承包经营权上得以检验和实现,而第四项制度优势则是此次改革创设土地经营权所要解决的关键问题。因为流动性是市场经济体制下集体土地实现市场配置和规模经营不可或缺的制度要件,而以“用益物权模式”取代“债权模式”、以物权法上的依法自主变更取代债法上须经债权人同意的概括转移,无疑是对上述实践需要和立法目标的正确法律表达。

要使土地承包经营权具有“处分权”,就必然牵涉到一个重要的法理问题,即在法律属性上土地承包经营权究竟属于身份权,还是属于财产权,抑或是两者的结合?对此有观点认为,土地承包经营权本身就包含土地承包权和土地经营权,因此土地经营权无需也无法再从土地承包经营权中分置出来。还有观点认为,土地承包权就是从事土地经营的权利,其本身当然具有物权属性[13]。根据法理,土地承包权属于集体成员的一项成员权利,而成员权属于身份权,如果认定土地承包权和土地经营权从属于土地承包经营权,那么土地承包经营权自身便必然也具有身份因素而难以自主转让,这其实正是目前传统体制和实际做法的法学逻辑背书。因此,若不改变土地承包经营权既属于用益物权、又具有身份因素这一法学逻辑矛盾,就无法为集体土地的自主流转和市场配置破除体制障碍。其实,具备集体成员身份和享有土地承包权是签订土地承包经营合同和取得土地承包经营权的法律要件,因此在土地承包权与土地承包经营权之间其实是内在关联且前后相继的两项不同权利,彼此之间构成法律上的因果关系而并非包含与被包含的“母权利/子权利”关系。虽然土地承包权属于集体成员和身份权,但绝不能也无法据此得出土地承包经营权也属于身份权,这正是上述法学逻辑矛盾的症结和悖谬之处。土地承包经营权具有何种法律属性与土地承包权具有何种法律属性,两者之间不存在任何直接的或必然的关联,不能从“集体成员身份不得随意处分”错误地推导出“集体土地承包经营权不得依法自主处分”。相反,无论从切实稳定土地承包经营权人的权利预期,还是从促进集体土地依法自主流转来说,都应当将土地承包经营权界定为单纯具有财产权属性的用益物权。因此,有必要在权利构造和权利功能上对土地承包经营权予以补充完善,继而将土地承包经营权和土地经营权都建构为具备占有、使用、收益和处分等权能的完整的用益物权,这是承包制改革所遗留的和现阶段“三权分置”改革所要解决的一项核心课题。

究竟应当如何对土地经营权进行法律界定,在根本上取决于现阶段我国生产关系和生产方式所提出的客观要求[14]。就此而言,即使是物权法上的“物权法定”原则,也不得不接受实际交易成本或者是集体土地经营效果的实践检验[15]。上述改革进路表明,“三权分置”是“两权分离”在现阶段的延续和创新,其实质仍是集体土地使用权与所有权之间的进一步分离和协调,其关键是使土地经营权打破原有集体所有制所具有的绝对性、单一性和封闭性,以实现农业生产经营和集体土地配置的社会化、市场化、现代化。其中不仅涉及法理和法学逻辑问题,更涉及基于集体土地有效利用所要求的法律价值判断,其间重要的不只是逻辑,更不得忽视“经验”,而在经济社会快速发展和体制改革深入推进的当下尤其如此。在变革和转型之际倘若一味恪守物权法原则将无异于作茧自缚,其社会效果也势必南辕北辙,因此土地经营权的法治建构不仅须遵守物权法学的一般原理,更要为集体土地的有效利用、顺畅流转和规模经营提供法治保障。

三、土地经营权的体系定位

在明确了土地经营权的权利属性和权利构造之后,还须明确土地经营权在集体土地物权体系中的科学定位,即如何正确看待土地经营权与土地承包经营权、集体土地所有权之间的内在关联,以及如何正确看待集体成员所享有的成员权和财产权的关系。通过考察其生成进路揭示土地经营权的立法动因和立法目的,为其奠定了动态的社会实践理据;而考察其体系定位则是对“放活土地经营权”进行法治建构的关键,要为其确立起静态的规范体系维度。

(一)“三权”之间的辩证关系

在法理念层面,如何对集体土地经营权进行体系定位,在根本上是由集体土地所有权、土地承包经营权与土地经营权之间的辩证关系所决定的。历经多年体制改革我国集体土地所有权实现形式从土地承包经营权拓展到土地经营权,不仅呈现为渐进的和动态的生成进路,而且在国家立法层面上逐步结构和沉淀为一种稳定且不断完备的 “集体土地物权体系”。在这个物权体系中,集体土地所有权是基础性权利,土地承包经营权在集体土地所有权上设定,而土地经营权又在土地承包经营权上设定,且集体土地所有权与土地承包经营权、土地经营权之间是自物权与他物权或者说是所有权与使用权的关系。因此,要在集体土地物权体系中对土地经营权进行科学定位,须兼顾“三权”之间的功能分化和体系整合这两项基本要求:不仅要强调“分”“分权”“分置”,进行功能分化和产权明晰;也要在“分”的同时,积极进行功能协调和体系整合。

以往体制改革的实践经验已充分表明,“三权”之间的“分”与“合”是辩证的、互补的。一方面,在“三权”之间如果“合”不好,便“分”不开。这要求我们必须始终在宪法规范和集体土地所有制框架内进行体制创新,这是“道路”问题,必须把集体土地所有权置于“三权”之本和之首,而把土地承包经营权和土地经营权作为集体土地所有权在现阶段的有效实现形式,把集体土地所有权作为土地承包经营权和土地经营权是否可行和有效的检验标准[16]。我国集体土地所有制建立以来的制度更替不仅是围绕集体土地产权重建而展开的农村土地制度改革,而且是在坚持集体土地所有制和建构集体土地所有权基础上的产权重建[17]。另一方面,在“三权”之间如果“分”不开,便也“合”不好。如果恪守传统意识形态和传统经营模式就必然无法公私兼顾,也就无法激励广大农民并引导其他社会力量参与到农业生产中来,最终也不利于集体土地所有制在现阶段的持续完善和发展[18]。上述“统分结合”的辩证关系在根本上揭示了集体土地物权体系建构所具有的双重社会意义:一方面,为促进集体土地有效利用就必须真正确立并不断强化“三权”所具有的私权性、物权性,在产权明晰基础上予以平等保护;另一方面,为确保集体土地对其成员生存权、发展权所担负的保障功能,以及对农业生产、粮食安全所担负的保障功能,上述“三权”又必然具有其有限性、负担性。概言之,无论“三权分置”、还是“两权分离”都不只是在私权层面展开,更耦合为国家治理转型和市场经济建设的支撑性力量[19]。综上,“三权”之间的上述辩证关系为土地经营权的科学定位奠定了不可或缺的法理基础。

(二)土地经营权的法律建构方法

在法技术层面,上述“三权”之间的辩证关系须通过物权法上的“设定”制度来实现。无论是土地承包经营权还是土地经营权都是用益物权,都是他物权,都是通过物权法上的“设定”而创设的,而根据物权法一般原理,通过设定而创设的他物权既具有“独立性”,又具有“限定性”。一方面,“独立性”使所设定的土地承包经营权和土地经营权真正具有独立自主的法律地位,使土地承包经营权和土地经营权渐次从集体土地所有权中分离出来。在此基础上使集体土地所有权、土地承包经营权和土地经营权构成一种边界清晰且地位平等的“权利/权利关系”[20]。 如此法律构建不仅有利于集体土地实际经营者正当权益的切实保障,也符合集体土地市场配置的内在要求。因为在设定土地承包经营权和土地经营权以后,权利人得依法对集体土地进行占有、使用、收益和自主转让,从而能够有效摆脱来自集体以及基层政府的不当干涉。另一方面,“限定性”使土地承包经营权、土地经营权在从集体土地所有权中分离出来的同时,又不得不受制于集体土地所有权,如不得撂荒、不得违法改变用途以及不得设定永久性权利等等。换言之,原集体土地所有权对集体土地仍享有支配性,只不过是直接支配随着他物权的设定而转变为间接支配。另外,“限定性”不仅在集体土地所有权与土地承包经营权、土地经营权之间适用,在土地承包经营权与土地经营权之间也适用,如无论在权利内容还是存续期限等方面,土地经营权都须以土地承包经营权为边界或者说受其限定。概言之,土地经营权所具有的“独立性”能够满足集体土地经营的市场化、规模化和现代化要求,而土地经营权所具有的“限定性”则能够满足集体土地所有制这一根本性的宪法规范要求,并科学建构起“三权”之间的正确位阶关系。综上,“设定”制度是对土地经营权进行体系定位和体系建构不可或缺的法技术支撑。

在日本、德国等大陆法系国家,物权法上有“设定让渡主义”,即通过设定将“子权利”从“母权利”中分离出来,“子权利”与“母权利”内容相似但又受限,且地位相对独立;而“母权利”虽然完整,但又因设定了“子权利”而受到相应限制。如此一来,“母权利与子权利”彼此之间既各得其所又相得益彰,这为合理建构我国集体土地物权体系提供了较好的技术参考。虽然我国与他国在土地制度上存在着根本的不同,但是以集体土地所有权为基础权利或者说母权利,在其上通过层层设定来创设和限定土地承包经营权、土地经营权,就可以有效解决长期以来一直困扰集体土地法制建设的产权问题。设定土地经营权在法律程序上须通过权属登记来实现,现行《农村土地承包法》第23条和《民法典》第333条规定,土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设定,此项规定能够适应集体内部所具有的“熟人社会”特征,能够兼顾交易的安全性和效率性。但如上所述,设定土地经营权是以集体土地顺畅流转和市场配置为目标,因此必须要借助权属登记的“公示意义”来满足“陌生社会”交易条件下对交易安全和效率的双重要求。就此而言,上述立法关于“土地经营权自流转合同生效时设立”之规定其合理性有待商榷。将土地经营权权属登记从“对抗主义”转变为“要件主义”,将相关规定修改为土地经营权“自完成土地经营权登记时设立”更为合理,因为权属登记所记载的信息(如经营权人信息、土地面积以及经营权存续期限等)对明晰产权和预防纠纷具有尤为重要的法律意义和社会意义。而对于流转期限不满五年的土地经营权,基于成本收益等经济因素考虑,实际占有人往往不会对集体农地进行有效投入和改良,因此不宜将其界定为物权性保护的土地经营权并排除在权属登记范围之外。

(三)以集体土地所有权为根基,以土地承包经营权为纽带

1.科学定位和建构土地经营权须以集体土地所有权为根基。基于我国土地公有制度,无论是国家土地所有权、还是集体土地所有权在法律上都是不可交易和不可流通的,因此集体土地流转在宪法框架内只能通过具有处分权能的用益物权来实现。对此有观点认为,围绕集体土地所有制而产生“公地悲剧”现象,其症结就在于“大公无私”而无法与现代市场经济相兼容,因此土地物权制度设计必须以“地尽其力”为终极目标,在土地利用与土地所有问题之间须突出前者的适应性和优越性,在土地立法上使土地利用规则对土地所有规则发挥决定作用[21]。但是此种观点既不符合我国集体土地体制改革的实践经验,也不符合集体土地经营权的生成进路。因为无论是承包制改革、还是“三权分置”改革都是在集体土地所有制这一宪法框架内进行的,都是循着中国特色社会主义法治建设道路对我国集体土地所有制的坚持和发展,从承包制改革到“三权分置”改革都是在同一“谱系”内进行的渐进式改革而非颠覆性革命。土地承包经营权和土地经营权是在集体土地所有权基础上通过“层层设定”而来,其之所以能够焕发出勃勃生机,在根本上也是集体土地所有制所固有的制度优越的一种体现。

从“分田到户”的土地承包经营权拓展到“自主流转”的土地经营权,不仅要以“放活”土地经营权为关键,更要以坚持和落实集体土地所有权为根本,以稳定和补强土地承包经营权为前提[22]。集体土地制度改革在整体上是一个“层层设定”和“层层解锁”的过程,每一次“设定”和“解锁”其实都是对集体土地实际经营人正当权益的合理确认和切实保障。对此有观点认为,在集体土地所有权与使用权之间必须以使用权制度改革来带动所有权制度改革,且近代各国土地法的发展重心一般也都集中在土地使用权而不是土地所有权问题上。此种观点也不妥当,虽然在比较法上土地利用权比较“醒目”,但其实是以该国具有完备的土地所有权制度为根基的,因此在土地私有制国家土地所有权在土地财产权体系中的基础地位早已确立,而在我国集体土地所有制和所有权制度却因为意识形态原因和实践经验不足而亟待完善[23]。若依循上述先完善使用权再完善所有权的思路来进行法治建构,不仅会矫枉过正,且相关改革也势必难以有效推行。就我国而言,现阶段集体土地制度改革既要不断开拓和强调土地使用权,同时也要继续坚持并不断完善集体土地所有权,否则在使用权与所有权之间便有了厚此薄彼之嫌,继而会南辕北辙,偏离集体土地法学研究的正确方向。

2.科学定位和建构土地经营权须以土地承包经营权为纽带。我国集体土地所有权不同于土地私有制国家的土地所有权,其自始便承载着明确的保障职能和政治意义,这正是我国集体土地所有制的特殊性和优越性所在[24]。但问题是在体制转轨和法治重构的进程中,如何统筹和协调集体土地所担负的保障职能与财产职能、政治意义与经济意义?集体土地物权体系的内在逻辑是,“落实集体土地所有权”和“稳定土地承包经营权”构成“放活土地经营权”的必要前提和基础条件,这不仅符合物权法学上自物权与他物权关系的一般原理,更契合我国40多年来集体土地体制改革的实践经验。实践中集体土地在农户承包以后,农户权益能否得以充分实现不仅关系到农户的切身利益,更影响到集体土地所有权及其所承载的特殊职能能否顺利实现。可见,土地承包经营权在集体土地所有权与土地经营权之间其实处于“纽带”地位, 而土地承包经营权本身则承载着双重职能——保障职能和财产职能,其保障职能由集体土地所有权所决定且以集体成员身份为前提,而其财产职能则需要通过土地承包经营权和土地经营权来共同完成[25]。对于有能力且有意愿继续在乡务农的集体成员而言,土地承包经营权可以通过其自身来实现财产功能;而对于不具备上述条件的集体成员而言,土地承包经营权则可以通过再设定土地经营权和集体土地流转来实现其财产功能。经由上述法治建构,就能明确区分集体成员的身份权与财产权并合理协调集体土地所担负的保障功能与财产功能,从而打破传统集体所有制下集体土地流转所具有的封闭性[26]。自改革开放以来,我国集体土地制度的改革与实践已充分表明,土地经营权所保障的集体土地经营多元化、市场化和社会化是现阶段集体土地所有制的有效实现途径,如华西村和无锡等地方的集体土地体制改革的成功经验即是如此。

从改革开放初期的承包制改革到现阶段的“三权分置”改革,就如何统筹兼顾集体土地的所有权与使用权问题,在集体土地物权体系法治建构进程中正逐步得以落实。从土地经营权生成进路的动态考察来看,其之所以被界定为用益物权既是对传统土地承包经营权不足的克服,也是对“三权分置”改革所要求的“放活土地经营权”的有效贯彻。而从土地经营权在集体土地物权体系中的体系定位来看,土地经营权须以集体土地所有权为根基、以土地承包经营权为纽带。整体而言,结合土地经营权“生成进路”的动态考察与其“体系定位”的静态分析,既是对我国集体土地法治建设的适应性和自洽性的兼顾和坚守,也是就现阶段“三权分置”改革和“放活土地经营权”如何“政策入法”的法学回答。