网络文学作品融梗行为侵权研究

蒋思齐

（中原工学院，河南 郑州 450000）

0 引言

“互文性”是文学作品的一个特性，是指文学中包含了时代大环境中的文化体系，导致一个新的文学作品与之前作品有直接或间接的关联。因文学作品这一特性的存在，导致从文学创作的角度来看，任何作品在严格意义上都无法被认定为初次创作。正因如此，这让许多融梗作者有机可乘，他们打着“互文”的旗号对别的作品进行融梗行为，混淆原作者和读者的视线。

但是，在文学上“梗”的范围是有界定的，经过大众认可后可以进行无限传播的大框架，是可以被互文的“梗”，但原创作者的创意想法，并不在互文的范围之内。因此，融梗在著作权法侵权认定的争议之处就是要界定融梗作者究竟是进行了互文还是对文学作品的融梗，如果是被广泛运用的“梗”就可以称作互文，不构成侵权认定，但如果是带有作者个人思想的并在网络文学作品中对推动故事发展起到一定作用的“梗”则不在互文范围内，因此运用原作者的“梗”进行再创作的行为会引发了侵权嫌疑。

因此，不同类型的融梗在著作权法的观点中需要进行单独讨论，对融梗行为是否构成侵权需要论情况而定。著作权法鼓励作者进行文学创新，加快推动我国的文化产业发展，因此在著作权法认定融梗侵权的案例中，需要重点关注的内容是网络作品的作者是否对另一作品的实质进行了融梗，如果只是单独地对另一作品的思想元素进行融梗，在著作权法规定中是不构成侵权行为的，属于合理使用的范畴，但是如果该作品对另一作品的核心要素（关乎剧情走向、人物命运发展等）进行融梗，导致两个作品的实质性相似，那在著作权法中可以被认定为侵权行为。

1 融梗行为的含义及特点

1.1 融梗的含义

由于“融梗”一词最开始是由网络流行用语演变而来，其出现的时间节点和提出人难以溯源，所以融梗一词并没有被收录进中华词典中。“梗”即“哏”，是指作品中经典的文学桥段或者独有的创意等，带有原著文学色彩，融梗是网络文学作者将别人作品里值得学习的闪光点通过自己加工、改造融合进自己作品的行为。

从字面上理解，把融梗拆分来看，“融”即融合、汇聚，是指作者在作品中把他人作品的想法、创意融入自己作品里，这种融合可能是单独的一个作品，也可能是很多个作品的创意碎片揉捏而成的，融合的方式也大相径庭，有的只是简单的复制粘贴，有的是经过深入加工后改头换面的成果，但是追其根源，无论怎样变换都与原著有直接或者间接的相似性。“梗”就是被融入的“梗”，这个梗可以是故事的发展情节、人物台词、被引用的名言诗句等，又或者是原作中刻画的人物形象、故事背景和人物之间的关系等。“梗”的内容可大可小、可多可少，这也就决定了融梗作者文章与原作者文章的相似度。

1.2 融梗的特点

网络作品的融梗行为具体有五种表现形式：一是对作品类型的融梗；二是对人物设定的融梗；三是对故事背景的融梗；四是对故事情节的融梗；五是对具体表述的融梗，下面笔者将具体分析不同类型的融梗行为在著作权法中的侵权认定。

1.2.1 对作品类型的融梗。网络文学作品的类型相对来说比较固定，例如重生类、穿越类、都市类、商战类等，作品题材有限，这些梗属于公共领域的范畴，不在著作权法的保护范围内。因此，如果文中的“梗”仅是同一题材，并不影响故事的发展脉络，是不构成侵权行为的。

1.2.2 对人物设定的融梗。对人物关系的融梗同理与上述对作品类型的融梗，也属于公共领域之内，不在著作权法的保护范围内。近期网络文学中比较热门的梗有“嫡子梗”“废后梗”“霸道总裁梗”等，这些都是基于作品最基础边缘的内容，与作者本意想表达的中心思想相距甚远，因此，作者所选的“梗”是人物关系同样不构成侵权。但是如果是作者刻画的有具体性格的人物，其独创性细节可以构成表达。

1.2.3 对故事背景的融梗。故事背景是一部文学作品刻画故事的幕布，是作品中人物发展的基础，网络作品的背景梗也有很多，例如“民国风”“办公室剧情”“商场剧情”等，这些都属于公共领域，作者为了表现某一主题时，运用了相似场景描述或者在某一历史事件下进行叙事，这种必要的融梗行为，就类似于植物的叶子一样，不伤及主干，属于相对抽象的表达，作者引用此“梗”不属于侵权行为，不在著作权的保护范围内。

1.2.4 对故事情节的融梗。一部文学作品的故事情节分为主线情节、支线情节、插入情节等。文学作品的情节有较多相似之处，部分情节也已经进入公共领域，因此要具体分析融梗的具体内容。主线情节是作品的脉络，其余情节围绕其展开，主线情节在一部文学作品中属于作者的核心思想，很大程度上有原创性，因此如果融梗行为融入的是具有作者原创性的“梗”时，是对原作者思想创意的剽窃，属于著作权法的保护范围，构成侵权行为。支线情节是主线情节的分支，是在主线情节基础上的思想发散，在认定融梗侵权时，应该判断是否是公认桥段，如果不是，一般情况下也在著作权法的保护范围内，这里需注意一点：具体情节已经具体到明确的时间、地点、因果关系、人物、背景设置，而人物对话、心理描写更是体现作者独创性的重要方面［1］。在著作权案件中首次引入“具体情节”这一名词作为侵权认定时，是在“琼瑶诉于正案”中，琼瑶举例了《宫锁连城》中的21个桥段进行引证，较为经典的相似之处是两部作品都是清朝背景下正室膝下无子，侍妾得宠威胁到正室，然而正室又再次产女，为了保住地位只能替换成男婴，并且“遗弃溪边”且“肩膀有胎记”等都非常相似。这个案件是著作权法中关于融梗侵权的一个经典案例，目前已经被写成《琼瑶诉于正案始末》一书出版。因此，在判断情节的著作权侵权时，侧重于对情节排布、因果逻辑和细节设计等形成的具有独创性表达的具体链条进行整体分析。如果只是单独使用其中的一个环节则不构成侵权。

1.2.5 对具体表述的融梗。一部网络文学作品是作者耗费心力刻画出来的各种场景、表达的综合体，在文学作品中最重要的就是表达和叙事方式，是带有作者个人色彩的语言展示，每个作者惯用的叙事方式、修辞手法也不同。这里的具体表述就是指作者使用的修辞手法、形容词，或者引用的具体典故所形成的带有个人色彩的具体表述，这属于独特的语言表达，在著作权法的保护范围内，如果作者选用这些进行融梗，不管是直接借用还是经过再加工的“洗稿”行为，都是可以被认定为侵权的。电视剧《山河令》就被质疑在言语表述上侵权《杀破狼》，《山河令》在剧中引用了《杀破狼》中的经典语句“未知苦处，不信神佛”，剧中蝎王与赵敬在原著也不是义父子关系，这种关系也很容易让人联想到《杀破狼》。

2 关于网络文学作品融梗侵权认定的难点

2.1 难以识别的隐晦性

提到融梗，多多少少有些贬义的意味，给人的第一感觉就是不那么光明正大。融梗作者虽然在原作者创意的基础上进行了创新，但是与原作的关系却难以割舍，只是经过修饰手法后变得隐晦了，因此融梗具有的一个鲜明特点就是隐晦性。融梗的作品给人一种似曾相识、捕风捉影的感觉，让读者感觉好像见过但又带着陌生，这与抄袭的写手是有非常明显的差距的，是一种有技术含量的写作手法，抄袭作者是完全剽窃原作的想法创意，在著作权法中可以被认定为侵权，但融梗在著作权法中侵权的认定则比较困难。

2.2 公共领域的区分

在网络文学作品侵权认定的过程中，多采用“思想与表达二分法”原则来判断公共领域的范围。“思想与表达二分法”是著作权法的一个重要原则。其认为一个文学作品分为思想和表现两方面，而在著作权法范围内保护的是思想和概念的原始表达，而不是思想和概念本身。公共领域对于知识产权案件的判决起着基础作用［2］。在著作权法中，我国尚未明确规定公共领域的范围，公共领域范围界定的不清晰极易造成借鉴和抄袭的边界模糊不清。这就要根据具体案件来分析被融入的“梗”是否属于原作者的原始表达，在网络作品盛行的年代，网络作者对许多“梗”已经烂熟于心了，例如“重生梗”“失忆梗”“绝症梗”等，这些已经被广大读者接受并广为传播的老梗很明显不在著作权法的保护范围内。

我国的司法程序中公共领域已经有了现实的实践。著作权法中公共领域的理论与原则构建，可以为建立科学、合理的著作权保护理论体系提供强大的理论支持，并用以指导著作权立法完善与著作权司法实践［3］。在著名的《宫锁连城》与《梅花烙》案件中，琼瑶就以抄袭为由向法院提起诉讼，要求认定于正侵权并赔偿，这其中就涉及了公共领域的范围，虽然在此案件中，《宫锁连城》与《梅花烙》中相似的剧情很少，并且于正认为并不存在抄袭，两部作品中类似的剧情属于公共素材范围，不受著作权保护，但是这一主张却被法院驳回，法官认为，虽然相似点较少，但《宫锁连城》有融梗行为存在，在原有作品基础上进行发挥扩散，但其实质思想内容与《梅花烙》有创作来源的关系。法院最终根据于正作品的性质、影响力、侵权使用等判令于正及四家公司连带赔偿琼瑶500万元。

2.3 合理使用的界定

在著作权法中，有一项很著名的规定叫作合理使用。三步检验法就是著作权法中用来判断合理使用的标准，“三步检验法”最早出现在1967年的斯德哥尔摩会议上《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第（2）款中［4］。第一步:抽象化，具体地区别想法和表现，排除想法；第二步：过滤掉不属于公共领域的表达；第三步:表示比较，判断被怀疑剽窃的文学作品是否与以前的作品相似。三步检验法的核心是确定融梗作品的合并是否会对原作品产生侵权和侵权的影响程度。

但是结合实际情况，在运用三步检验法界定合理使用时，一个很重要的因素就是法官的主观意识，这就类似于规定是死的但人是活的，在评判网络作品融梗作品是否侵权时，非常考验法官对原作品和融梗作品的了解程度，以及法官个人对著作权法中合理使用的理解。融梗行为是否构成侵权不能单纯考虑与原作的相似性，而是要更加深度的剖析融梗作品是否在初始创意上抄袭了原作。我国的国产动画片颠覆之作《哪吒之魔童降世》在上映后被中影华腾指控在人物角色、故事情节等方面大量抄袭其作品《五维记忆》，而《五维记忆》只是一部舞台剧，两者连表演方式都差异巨大，但却陷入抄袭纠纷，由此可见在判定侵权案件中不仅需要原告被告当事人对作品了解入微，某些特殊情况下甚至需要法官有一定的文学素，否则审判结果也属于法官个人的主观臆断，难以作出对原被告都公平的裁决。

2.4 侵权行为的认定

在认定网络文学作品是否侵权的案件中，可以参照美国版权法上的“四要素标准”从根本上分析融梗作品与原作品是否有实质性相似的内容以及“梗”在原作品中的占比，而不是仅从经济学角度判断。虽然网络作品的类型非常多样，同类题材被替换的可能性也很高，导致融梗作品的利用率有可能不会对原始作品产生影响，但是如果融梗的来源涉及了原作品的核心思想，仍然是对作者智力成果的侵犯，是构成侵权行为认定的。同时，不能以是否获利来界定网络融梗作者是否构成对原作的侵权，从经济学出发，不能以一部作品相比其他作品具有更高的价值，就更值得著作权的保护来界定侵权，从潜在市场或原创作品的价值的角度来看，很难从某些简单的人物关系设置、剧情节点就判断其对原作品的影响有多大。这是因为基于网络写作的大环境，难以明确的界定是否原作品一定比融梗作品更具有经济价值，即使大多数融梗作者的目的是为了更好地创新，带给读者新的观感且部分作者并没有因融梗获利，但是融梗行为依旧侵犯了原作者的创意想法，对原作者构成侵权行为。

总而言之，对融梗作品侵权的认定不管是使用“三步检验法”还是“四要素标准”，想要在不侵权的情况下进行融梗就要严格的把借鉴的创意造成的影响控制在比较小的范围里，这样可能会被认为是合理使用。一般情况下，如果单纯对人物形象设定和人物关系进行融梗对原作的影响比较小，这种融梗也是比较常见的行为，但是如果是对具体情节和推动故事发展的剧情走向进行融梗，就容易引发侵权行为，在融梗的同时还要注意原作品的受众群体、销售市场等，避免影响原作的盈利，例如《哪吒之魔童降世》作品中的哪吒人物形象，虽然与《五维记忆》的销售市场完全不同，但《哪吒之魔童降世》作品的成功无疑让另一部作品的作者认为是自己的创意被剽窃才有了《哪吒之魔童降世》的成功，进而引发纠纷。

3 融梗侵权行为的认定

融梗行为是否能被认定为侵权一直是司法行业的难题，侵权主体的认定，侵权范围的认定等，都是值得反复考究的问题。

3.1 被融之梗是否属于作品的实质部分

要认定网络文学作品融梗是否构成侵权首先要关注的是被告所选取的“梗”是否属于一部作品的实质内容，这里的实质内容并不是指所有正文部分，而是作品的核心要素，是能够决定故事发展的关键情节，这些内容可能字数不多，但却是作者核心思想的体现，因此只要被告选取原作者核心内容进行融梗，就算是经过拆解、美化后使用到自己的作品中，都属于侵权行为。郭敬明的作品《梦里花落知多少》被庄羽指控与其作品《圈里圈外》作品构思相同、人物设定相同，在庄羽的列举中，郭敬明全书具体情节中只有57句与其构成相似，但是法院还是认定相似部分是书中的实质性内容，与整个故事的发展走向关联比较紧密，因此郭敬明的行为构成了对庄羽著作权的侵犯，最终判定郭敬明对庄羽进行赔偿。

3.2 被融的“梗”与原作品是否有实质性相似

仅靠表面观察是不容易看出融梗作者的作品与原作者的相似度的，因为融梗作者通常会对选用的“梗”进行美化、发散、拆解再整合等行为，这是比“洗稿”更加高级的行为，洗稿只是把文章改头换面，而融梗选取的是作者的创意和具体情节，再把这些内容巧妙的放入自己的文章中，让人难以察觉，因此只是看文字的相似度是无法准确判断是否构成了融梗的侵权行为的，而是要对比两部作品的内在，通过具体分析判断两部作品在剧情安排、人物构造上是否有实质上相似，融梗作者如果过度融梗会造成两部作品有实质上的相似，那融梗作者就构成了对原作者著作权的侵权行为。《锦绣未央》这部作品就被认为融梗过度，《锦绣未央》的前身是网络文学作品《庶女有毒》，这部作品被11名作家联合起诉，其中《锦绣未央》中的大部分桥段被认为与其他作者的作品内容有实质上的相似，被认定为侵权，这一著名案例也被列为“2019年度北京法院知识产权司法保护十大案例”，让更多网络文学作者的内心得到慰藉。

3.3 是否构成转换性使用

美国最高法院确认的判定转换性使用的规则，需要考虑两个方面：一是后期作品是否基于原著添加新的理解、美学或信息；二是原著的使用是否具有全新的功能或是创造价值，还是只停留在原著创造价值的水平。皮埃尔·莱托认为若要构成合理使用，二次作品必须要在原作基础上增加新的内容，具有其他目的或不同的性质，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解［5］。根据对美国法院相关判决案例的分析，可以看出美国最高法院在对著作权侵权案件的认定过程中，一般涉及对两种行为是否构成转换性使用的认定，一是复制行为，另一种是演绎行为。如果融梗作品被法院判定为构成转换性使用，则不构成对原作品的侵权。复制行为是指融梗作者并非简单的复制行为，而是在融入了原作品梗的基础上又演绎出了新的内容和思想，和一般“全文复制即构成复制权侵权”的认知不同，这种复制行为是不构成著作权侵权的；演绎行为是指融梗作者虽然使用了原作的内容，但是其写作目的和方向发生了改变，导致融梗作品的文学价值功能发生了改变，因此是不影响原作的市场的，也不构成著作权侵权的行为。著名的“谷歌案”就是我国司法程序对转换性使用进行实践的案例，“数字图书馆”是谷歌公司设定的图书搜索引擎，王某对谷歌公司的“数字图书馆”项目提起诉讼，认为谷歌公司在数字图书馆中载入其书籍内容侵犯了其著作权，但是法院认定谷歌公司的数字图书馆是把传统文字转化成了数字信息，虽然内容没有变但是其使用方向发生了改变，而且运用谷歌搜索引擎搜索出来的书籍内容并非全部，而是不连续的部分片段，并没有侵犯作品的实质性内容，所以我国法院认定为谷歌公司属于“转换性使用”的范畴，因此不构成对王某作品的著作权侵权行为。

我国司法实践中，认定剽窃、抄袭的具体标准有四点：一是看作品出版时间的前与后；二是看作品是否有独创性；三是看剽窃、抄袭的客观条件是否具备，如有无接触别人的作品的可能；四是看作品特征对比（如人物、主要情节、主题思想、细节等）是否相同。随着著作权理论的演变，评估抄袭案的标准也应当逐步从含糊的抽象转向指摘和实际行动。笔者认为，我国著作权法对“抄袭”的认定应该能更明确、更完美，抄袭的定义要与大数据和智能技术的发展相对应，更加精确的考量融梗作品与原作品文本和逻辑的实质性相似有多少。

4 对网络作品融梗侵权行为界定的建议

网络文学作品融梗的现象层出不穷，融梗的花样繁多，使许多真正有创意的网络文学作者没有受到应有的保护。“融梗”一词不具有法律意义不仅使原创作者维权的道路变得艰辛，而且成为剽窃作者开脱的借口，导致网络文学作者对维权丧失信心。在这种环境下，更应该净化网络文学写作体系，拒绝恶意的抄袭、剽窃、融梗、洗稿等行为，摒弃用电脑工具一键识别出来的作品内容，从真正意义上保护原创作者的思想和文字，从法律角度杜绝融梗侵权行为，才有助于我国文化的发展。

网络作品融梗侵权案件在进行侵权认定时通常是一项较为细致的工作，需要法官对网络作品有较为深入的了解，需要有一定的文学素养，因此，笔者认为可以借助外界力量，例如聘请其他作家或者与作品相关联的人员来帮助评审，确认两部作品是否有实质性相似的地方，相似度为多少，这样可以更准确地认定侵权。也可以借助读者力量，作为参考意见，来进行侵权认定，读者通常是除了作者之外最了解文学作品的人，虽然不是专业人士，但其敏锐程度还是极其高的，可以作为参考意见参与著作权侵权认定的过程中，如豆瓣上非常著名的关于作家墨香铜臭与霹雳布袋戏融梗案件的剖析的帖子，读者甚至列出具体章节中的台词以及故事中人物出场的时间线，这种细致的分析可能专业人士都难以达到。

随着网络文学作品发展越来越迅速，融梗侵权的案例也越来越多，为了避免融梗行为打击网络文学作者的积极性，笔者认为还是要从立法者的角度出发，早日把“融梗”纳入我国的法律范围内，确保侵权认定时有法可循，进而极大提高网络文学作者的写作积极性，加快推动我国的文化产业发展。