预付式服务合同中消费者任意解除权的证成

金子文

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

一、问题的提出

预付式消费作为一种新型的消费模式，经营者可以融通资金、培养客户忠诚度，消费者亦可获得消费优惠、简化付费手续的优待，因而这种消费模式如今应用较为普遍[1]。但这种消费模式不足以保护消费者：一方面，合同的预付性使消费者丧失了同时履行抗辩权的担保；另一方面，由于信息不对称及自身的非理性，消费者事后可能后悔缔约。实践中消费者与经营者为此产生的纠纷较多，其中消费者能否获得无理由的“解套”是最直接也是最关键的问题。

就此问题，现行法律法规尚未有明确的规定。如《消费者权益保护法》第53条仅规制预付式消费中经营者的违约行为，但并未明确消费者是否享有任意解除权。现行部门规章亦主要从金融监管角度对发卡主体、发行方式进行规制，并未涉及私法关系[2]。司法实践与学理层面则众说纷纭。肯定见解从合同的人身属性、当事人信赖基础丧失以及消费者权益保护角度①参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终12633号、北京市第三中级人民法院（2016）京03民终13933号民事判决书。，抑或基于公平、自由、效率与秩序的价值考量，证成应赋予消费者任意解除权[3]；否定见解则多从契约严守与保护经营者利益角度②参见四川省高级人民法院（2019）川民申708号民事裁定书、江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03民终8764号民事判决书。，否定倾斜保护消费者[4]。

为了解决赋予消费者任意解除权以及平衡经营者利益的问题，本文拟先从价值判断层面论证赋予消费者任意解除权的正当性，再从教义层面为其寻找解释路径。

二、消费者任意解除权的价值基础

为了证成应赋予消费者任意解除权，下文先从裁判实践与既有规范中提取任意解除权的评价要素，再运用提取的要素展开体系评价。

（一）评价要素的提取

1.裁判实践的贡献与误区

较多肯定型裁判认为服务合同因具有人身专属性，故无法强制消费者受领履行，如消费者拒绝接受服务，则应允许其解除合同①参见福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1171号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6156号、广东省广州市中级人民法院（2020）粤01民终10929号民事判决书。。但该论证并不成立，因为消费者的受领义务系不真正义务，如消费者拒绝受领，由其承受相应不利益即可，经营者无须亦无权强制其受领[5]。另外，拒绝受领乃消费者违反不真正义务，并无道理以此为由赋予其解脱的机会。也有肯定型裁判认为因预付式服务合同以消费者与经营者的信赖为基础，如信赖关系丧失，则应允许消费者解除合同②参见江苏省高级人民法院（2019）苏民再540号民事裁定书、广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终8832号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2016）京03民终13933号民事判决书。。这一论证的实质理由系信赖基础之判断具有主观性，难以由法院依理性第三人标准审查，故应交由当事人自主决断[6]。还有判决以消费者享有自主选择权作为论证理由③参见江苏省南京市浦口区人民法院（2021）苏0111民初1573号、上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初9897号民事判决书。。这一理由实乃以问答问，但该赋权背后的考量系基于消费者弱势地位，故强调对其倾斜保护。

有否定型裁判从尊重交易惯例角度出发，否认应赋予消费者任意解除权④参见四川省高级人民法院（2019）川民申708号民事裁定书、北京市石景山区人民法院（2014）石民初字第8629号民事判决书。。但这一理由与其说是基于交易惯例，毋宁说是贯彻契约严守原则。因为消费者自愿以提前让渡金钱的方式换取对价之优惠，自应受此合同拘束。如允许消费者任意解除，将有损经营者的整体利益⑤参见辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民终5946号民事判决书。。

综上所述，有肯定型裁判对“服务合同不宜强制履行”存在误解，不能成为支撑赋予消费者任意解除权之理由，而其贡献在于提出了信赖关系主观性理论与消费者倾斜保护。否定型裁判则提出了针锋相对的理由，即契约严守原则与经营者信赖保护。简言之，得否赋予消费者任意解除权取决于消费者解约自由与经营者信赖保护之平衡。

2.现行规范的考量因素

在考察司法裁判后，下文将探讨民法典中的任意解除权规范，试图寻找规范中的共性，为消费者任意解除权的证成提供支点。学界通说认为，任意解除权可分为不定期继续性合同的任意解除权与服务合同的任意解除权两种类型[7]。

就前者而言，《民法典》第563条第2款赋予了不定期继续性合同中的当事人预告解除权。其正当性基础在于避免不定期合同永久拘束当事人，限制当事人的人格自由与自主决定权[8]。不定期继续性合同的债务内容具有持续性，不因特定给付结果的出现而终结，如又欠缺终止期限，则合同将变相奴役当事人[7]。但为兼顾相对人对合同延续的合理信赖，该任意解除以合理期限的预先通知为必要。

就后者而论，因《民法典》中的服务合同可以类型化为委托型服务合同与承揽型服务合同，故以委托合同与承揽合同为模型分别考察赋予任意解除权之正当性。就委托合同而言，其赋予委托人任意解除权之正当性在于：首先，该合同以当事人之信任为基础，如信任不在，自不可强求[9]1346；其次，信任关系之存否与事务处理之需求具有主观性，理当以当事人判断为据[10]；最后，作为继续性合同，委托合同在履行过程中具有很大不确定性，当事人有因应状况、重新分配风险之需求[11]。就承揽合同而言，其赋予定作人任意解除权之理由多为定作物系依定作人要求制作，强迫其接受，不仅不符其利益，还造成资源浪费[9]985-986。而为兼顾相对人利益，委托合同和承揽合同中的解除权人须以承担损害赔偿责任作为解约的代价。

3.评价因素的整合

通过上述对司法裁判与现行规范的梳理，可以发现自由、效率与平等是任意解除权背后的价值基础。

首先，契约严守虽系对解约自由的限制，但契约严守与解约自由都以自由价值为基石。因为如契约自始无拘束力，则妄谈缔约自由。而要调和自由价值的内部冲突，只能诉诸当事人的应有合意。其次，信任关系主观性理论与节约资源理论则蕴含着效率价值。如在委托合同中，若当事人的信任基础动摇，则不仅影响受托人事务处理的效率，而且事务处理也不能让委托人满意。合同是引导资源流动的工具，当既存合同阻碍资源流动时，则应允许当事人解脱，重新分配资源。最后，对相对人的信赖保护与对弱势消费者的倾斜保护则体现了平等价值。一方面，相对人对合同存续之合理期待不能轻易落空；另一方面，相较于经营者，消费者天然处于弱势地位，需要倾斜保护。故在论证消费者任意解除权时，要实现经营者与消费者间的利益平衡。

（二）评价体系的展开

首先，就自由价值观之，于不定期预付式服务合同而言，如不许当事人任意解除，则因合同既不存内部消灭因子，也无外在合意制约，合同将永久束缚当事人，有违自由之绝对命令。而于定期预付式服务合同而论，则须论证双方在缔约时是否达成赋予消费者任意解除之合意。对此合意之考察相当于进行补充性的意思表示解释，即设想具有平等磋商能力之当事人，在缔约时能否达成赋予消费者任意解除权之合意。就理性消费者观之，其应预见合同的长期存续将拘束个人的选择自由，预付式消费所带来的价格优惠未必能抵销由此带来的不便，其需要一个任意解脱的机会。就经营者观之，给予消费者任意解除权未必不契合其利益。一方面，给予消费者任意解除权可以表明经营者的服务态度，从而吸引更多持币待购的消费者；另一方面，消费者行使任意解除权是以承担损害赔偿责任为代价的，经营者未必遭受损失。所以，通过模拟理性当事人之意思，赋予消费者任意解除权系当事人之应有合意。

其次，就效率价值观之，赋予消费者任意解除权利于实现社会财富最大化。从成本收益分析视角看，如赋予消费者任意解除权，那么会产生交易成本与司法成本。交易成本包括消费者行使权利后双方的交涉成本、预付款余额返还的计算成本。司法成本主要为司法机关解决当事人争议而支出的成本。而收益主要为消费者将返还之预付金用于他处之获益与经营者将节省的资源供给其他顾客之获益。如不许消费者任意解除，此时亦会产生上述成本。不同的是，消费者对能否基于其他事由解除合同以及解除后如何返还预付款余额将产生更大争议，进而增加当事人之间达成解约方案的交涉成本，以及诉诸司法程序从而增加的司法成本。就收益而言，如合同不能被任意解除，消费者勉强接受服务，那么消费者已占有的资源将无法供给其他更愿接受的顾客。所以，通过成本收益的分析，赋予消费者任意解释权最符合效率原则。

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最后，就平等价值观之，赋予消费者任意解除权可以实现消费者与经营者之间的利益平衡。对消费者而言，因其处于弱势地位，故有必要通过赋予其任意解除权以实现纠偏。对经营者而言，在不定期服务合同中，其本应预见合同不会永久持续，如消费者预告通知，足够其寻找替代交易。而在定期服务合同中，经营者虽能信赖合同在约定时间内存续，但消费者的损害赔偿足以填平其损失。

从自由、效率与平等三个价值面向证成赋予消费者任意解除权的正当性后，需要回归规范本身，为其探索教义进路。

三、消费者任意解除权的教义进路

如上所述，由于任意解除权可以分为两种类型，故消费者任意解除权也存在两条教义进路。

（一）适用《民法典》第563条第2款

因《民法典》第563条第2款规定的任意解除权仅适用于“以持续履行的债务为内容的不定期合同”，故能否以此作为赋权的教义进路取决于预付式服务合同是否符合如下构成要件：第一，以持续履行债务为内容；第二，系不定期合同。

就前者而言，须考察预付式服务合同之内容。所谓预付式服务合同，系消费者预先付费，后依约分次享有经营者提供特定服务的合同。而通说认为继续性合同，是指至少一方当事人之主给付取决于合同期限长短之合同。依其内容为持续地给付，抑或因不断重复给付而出现数个给付结果，可分为固有的继续性合同与继续性供给合同[12]。预付式服务合同属于继续性供给合同。在这一架构合同下，经营者负担持续与消费者缔结新服务合同之给付义务，且基于各该新合同，经营者负担作为或不作为之给付义务[13]。如依文义解释，预付式服务合同虽属继续性合同，但并非继续性合同中“以持续履行的债务为内容的”固有的继续性合同。当然文义解释并非解释的终局，需要考察其规范目的。从该款的规范意旨看，不定期继续性供给合同亦具永久拘束当事人之弊，故有必要赋予消费者任意解除权以免受合同奴役。另外，从立法背景看，全国人大法工委的释义书亦称此为“继续性合同”，且该规范参考了比较法上的立法例[18]。而依《欧洲私法共同参考框架》第3-1：109条第2款、《国际商事合同通则》第5.1.18条等比较法规定，固有的继续性合同与继续性供应合同皆在此类规范射程之内。综上所述，宜对“以持续履行的债务为内容”作目的性扩张解释，将以重复性给付为内容的继续性供应合同亦包括其中。

就后者而言，须考察预付式服务合同之履行期限。依据是否约定履行期限，合同可区分为定期合同与不定期合同。所谓不定期是指既未约定也无法确定履行期限，不同于“履行期限不明确”（《民法典》第511条第4 项）。例如在大连红师教育咨询有限公司与姜某合同纠纷案中，姜某曾与红师公司签订了绘画培训合同，后来姜某续费但并未签订书面合同，只是约定了培训课时。裁判认为此案亦属不定期继续性合同，姜某有权解除合同①参见辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民终4775号民事判决书。。

以上解释进路仅解决了不定期预付式服务合同中消费者的赋权依据，对于定期合同仍须诉诸《民法典》中的典型合同规范。

（二）类推适用《民法典》第787条与第933条

有观点认为预付式服务合同系无名合同，故可参照最相类似的委托合同或者承揽合同之规定赋予消费者任意解除权。还有观点直接将其界定为委托合同，适用委托人任意解除权之规定。但上述观点只是将预付式服务合同能否赋予当事人任意解除权问题，转化为该合同性质上是否属于或类似于承揽合同或委托合同问题，本身并未增加法律论证上的说服力[15]。这实际上亦无视了合同的实质内容，使得任意解除权的赋权沦为法律概念之推演。本文认为，正确的做法应是对合同定性相对化，毋庸争执合同性质，而是针对合同内容进行实质评价[16]。从法学方法论视角，应采用整体类推方式，“从若干针对不同的事实构成赋予相同后果的法律规定中提取的‘一般的法律原则'，适用到制定法并未调整的，但在评价上与已受到调整的事实应做相同评价的事实上。”[17]正如上述，自由、效率与平等乃委托合同与承揽合同赋予当事人任意解除权的“一般法律原则”。就此，预付式服务合同亦可通过三种价值之检验，故应赋予消费者任意解除权。

因定期合同中经营者具有合同在约定期限内存续之信赖，故若允许消费者任意解除，亦应填平经营者之损失。由于承揽合同未就此作出详细规范，故可参考委托合同的规定。因预付式服务合同系有偿合同，故应参照《民法典》第933条第2句后段之规定，即消费者行使任意解除权后，应当赔偿经营者履行利益的损失。对于服务合同中履行利益的计算，比较法上的通行做法是采取报酬请求权模式，即以消费者同意支付给经营者的报酬为计算基础，减去经营者因未提供服务而实际获得的利益、节省的费用或所节省的营业能力本可用于其他服务但因故意未提供而未能获得的利益[14]426。这本质上是损益相抵规则与减损规则在计算损害赔偿范围上的运用。但考虑到举证责任的难度，司法实践中的多数观点认为，经营者应当返还的金额是以消费者尚未消费的预付款为基础，在综合考虑消费者的过错程度、经营者的服务提供状况等因素后，由法院依公平原则和诚实信用原则酌定一定比例（10%～30%）扣除②参见浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初7362号、福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初1171号、江苏省南京市浦口区人民法院（2021）苏0111民初1573号民事判决书。。

上述两条教义进路的背后是两类基于不同价值考量的任意解除权。就二者的适用顺序而言，对于不定期预付式服务合同，应优先适用第一条进路，消费者在预告通知后即可解除合同；对于定期预付式服务合同，只能适用第二条进路，由消费者以赔偿履行利益损失为代价解除合同。

四、结论

依履行期限是否确定，预付式服务合同可以分为不定期合同与定期合同。前者属于继续性供应合同，在文义上非属《民法典》第563条第2款的“以持续履行的债务为内容”的合同。但基于该款避免永久拘束当事人之规范意旨，故可对其目的性扩张，赋予不定期预付式服务合同中的消费者任意解除权。为兼顾经营者利益，消费者须在解除的合理期限之前通知对方。在定期预付式服务合同中，赋予消费者任意解除权乃消费者与经营者的应有合意，符合自由、效率与平等的价值追求。所以，在教义进路上，可以整体类推适用《民法典》第787条与第933条的规定，赋予消费者任意解除权。同时为保护经营者对合同存续的合理信赖，消费者须承担以履行利益为内容的损害赔偿责任。