同人作品合理使用四要素适用研究——以《哈利·波特》同人作品为例

刘凯月

(湘潭大学 知识产权学院,湖南 湘潭 411105)

目前，同人作品没有统一的定义，通过归纳不同学者的观点，可以概括为同好者通过对原作品中的人物、故事背景等进行二次加工，形成与原作品不同的作品。同人作品可以分为演绎同人作品和非演绎同人作品。演绎同人作品应当属于演绎作品，归《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规制，在此不论，本文只讨论非演绎同人作品(以下称“同人作品”)。

《哈利·波特》同人文化是随着同人文化的兴起而逐渐发展起来的一种较为典型的同人小说文化。《哈利·波特》同人文化即通过对乔安妮·凯瑟琳·罗琳小说《哈利·波特》进行衍生创作而形成的作品。在FanFiction.Net网站中搜索(2021年9月19日访问)发现，《哈利·波特》同人作品包括同人小说、同人漫画、同人电影、同人动漫等，不同类型的同人作品共同组成了独具特色的《哈利·波特》同人文化。本文以《哈利·波特》同人作品为例，根据美国合理使用四要素对同人作品适用性进行分析。

1 同人作品合理使用的必要性

2021年4月22日，最高人民法院关于印发《人民法院知识产权司法保护规划(2021—2025年)》[1](法发〔2021〕14号)的通知强调，根据不同领域、不同类型作品特点确定相应的保护力度，使保护强度与独创性程度、中国国情相协调。著作权作为法授权利，权利配置往往难以建立一个达到帕累托最优的一般性概念框架，这种分配偏好形成于社会按照自己的组织形成和习惯对人类科学的和非科学的创造性活动予以鼓励和控制的历史之中[2]114。著作权保护起源于西方，我国近代最早的著作权法(1)《大清著作权律》(1910年)。也是在西方列强的压力之下颁布，其根本目的是为了保护文化输出国——西方列强的相关利益，而不是为了鼓励创造，促进文化传播。著作权保护应当根据国情，形成中国特色社会主义法律体系。2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》(以下简称《纲要》)，秉持科学治理、合作共赢的精神，坚持人类命运共同体理念，推动构建开放包容、平衡普惠的知识产权国际规则，让文化普惠各国人民。《纲要》的印发表明中国建设知识产权强国的决心，建设知识产权强国并非对知识产权进行强保护，更多的还是对知识产权利益进行平衡，平衡知识产权创作者与传播者、普通公众的利益，将文化知识传播给更广泛的人。

经典同人作品案件——金庸诉江南案，江南所著作品《此间的少年》使用金庸武侠小说郭靖、黄蓉、令狐冲等角色，组成一个全新的青春校园故事[3]。金庸认为江南侵犯了自己的改编权和保护作品完整权，江南认为自己的作品只是借鉴金庸小说的人物元素，不属于《著作权法》意义上的“表达”，不构成侵权。一审法官认为，《此间的少年》没有对金庸小说造成替代性损害，不构成著作权侵权，但江南所著作品借鉴了金庸小说的人物元素，借金庸小说的知名度增加了自己的竞争优势，对金庸小说的潜在市场利益造成损害，影响了金庸在校园类小说的发展性，造成不正当竞争。

就该案来看，法官虽认为《此间的少年》在《著作权法》意义上并没有侵犯原权利人(金庸)的相关权利，但也不构成合理使用，构成《著作权法》上的例外情形。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)的规定，构成“搭便车”侵权行为，侵占原作者潜在的市场利益。

笔者认为，首先，文学作品“搭便车”行为是否必然造成法益侵害，现阶段还是一个有争议的话题，如龙文懋认为，利用他人作品元素的“搭便车”行为并不必然构成侵权或者不正当竞争，这由创作的特殊性所致，《著作权法》允许“搭便车”，禁止“搭便车”是例外；其次，若法官将《此间的少年》定为合理使用，那么案件即使适用《反不正当竞争法》，认为“搭便车”行为违反法律规定，也可以由《著作权法》合理使用例外规定对《反不正当竞争法》适用进行排除。但我国法律对同人作品合理使用的法律属性没有具体规定，虽然2020年新修订的《著作权法》第24条以“三步检验法”(第一步，判断是否属于第24条规定的13种情况；第二步，判断是否影响该作品的正常使用；第三步，是否不合理地损害著作权人的合法权益。)为原则，列举式规定了13条合理使用条款，13条合理使用条款中并没有同人作品类，依照“三步检验法”来验证同人作品是否构成合理使用，显然在第一步便无法进行。且对我国来说，“三步检验法”的后两步更重要，涉及是否剥夺原著作权人的商业利益，通常将商业性使用排除在合理使用之外，而当前同人作品有众多商业性使用情形， “三步检验法”不太适用于检验同人作品是否构成合理使用。

祖贝贝[4]、吴永坤[5]等认为，《著作权法》虽然有13种情形可以被视为合理使用，但是在具体的实践中，不太适用于同人作品，法官只能利用《反不正当竞争法》进行规制，严重遏制了同人文化的发展。随着互联网的发展，同人作品的传播范围日益广泛，同人作者和原作者之间的关系变得愈发紧张，原作者认为同人作品属于演绎作品，侵犯了原作品著作权，而同人作者认为自己的行为属于表达自由，是鼓励创作过程中的必然产物。法官无法对同人作品的法律属性进行明确判断，只能运用《反不正当竞争法》进行分析，造成对同人作品的法律规制更加严苛，其合法性受到质疑。为落实知识产权强国战略，平衡原作者与同人作者之间的利益，需确定司法实践中同人作品的认定标准，同人作品的法律属性问题亟待解决。

2011年最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》(法发〔2011〕18号)的通知[6]曾提出可以利用“美国四要素”对合理使用问题进行解释的意见，该意见的第8条提出：“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素”，如果该使用并不会导致著作权人无法正常使用作品，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。

2 同人作品合理使用四要素适用分析

美国合理使用四要素是美国针对作品合理使用所设立的标准，分别为使用的性质和目的、版权作品的性质、所使用部分的质与量与作为整体的版权作品的关系、使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。美国合理使用四要素与我国合理使用规定不同，并没有进行列举式概括，而是仅设置了4项标准，在实践的判例中结合合理使用四要素进行具体分析。合理使用四要素经过不断发展，现在主要以“所使用部分的质与量与作为整体的版权作品的关系”为中心，综合考虑其他要素，对商业性使用的限制削弱，更加强调同人作者对作品是否进行了独创性、转换性地使用。本文以《哈利·波特》同人作品为例，结合美国合理使用四要素，对同人作品适用进行分析。

2.1 使用的性质和目的

使用的性质和目的包括使用是否具有商业性质、是否为了营利的目的。该要素字面上好像排除了商业性质或营利目的为合理使用，但法条并没有明确表示商业性质一定排除在合理使用之外。在首次确立合理使用适用标准的Folsom v.Marsh案中，Story法官将评论性质的合理使用限定在不会取代原有著作权市场的范围内[7]20-21，“不会取代原有市场”，并未明确新市场是否被排除在外。同人作品往往开拓原有作品市场之外的新市场，并不会取代原有作品市场，目前也并没有足够的证据证明同人作品会取代原有作品市场，仅是学界猜测“可能对原作品造成销售损失”[5]。

同人作品受众可以分为两种：欣赏过原作品的同人作品受众，未欣赏过原作品的同人作品受众。欣赏过原作品的同人作品受众因欣赏原作品，出于对原作品的喜爱，内心产生寻求同好者一起表达情感的需求，进而寻找同人作品或者创作同人作品，对原作品利益并不构成实质性损害。未欣赏过原作品的同人作品受众欣赏同人作品后无非两种可能：一是对原作品不感兴趣，没有欣赏原作品的意愿，原作品市场不变，未受影响；二是在对同人作品的欣赏中引发了对原作品的兴趣，欣赏原作品，扩大了原作品的市场，这被一些学者称为“同人逆迷”(2)即本来是因为喜爱原作品而创作同人作品，而现在却是因喜欢同人作品而喜欢上原作。现象。以上两种情况，同人作品对原作品市场的损害几率很小。使用的性质与目的仅仅是合理使用的考虑因素之一，Compell v.Acuff-RoseMusic案中即以“转化性利用”为由，判决被告据原告作品改编的讽刺性作品属于合理使用[8]。Souter法官指出，虽然转化并非适用合理使用的必要条件，但新作品实现转化的程度越高，越可降低其他判断要件的重要性[9]。“转化性利用”越高，越可以缩小商业性使用的考虑范围，同人作品越来越趋向于市场化、商业化，但同人作品往往只是借鉴原作品某个人物角色或者环境背景，加入众多自己独特的理解，形成“转化性利用”极高的作品。

在现代市场经济高度发达的背景下，非商业性使用对同人作品的作者来说不太现实。从FanFiction.Net中，可以搜索到大量《哈利·波特》同人作品，仅小说就有82万余篇，这些同人小说都是免费供人欣赏，从非商业性目的来说，符合合理使用的要素。中国具有代表性的同人小说是《哈利·波特与摊牌》，上海一纺织厂经理李京生，给儿子买了《哈利·波特》系列丛书，但是续作迟迟不出，儿子好奇故事接下来的发展，李京生每天花费大量时间为儿子续写，共续写了25万字的小说，发表在百度网站上，拥有15万读者[10]。《哈利·波特与摊牌》并没有进行营利性利用，李京生的目的是为了满足儿子对后续故事的好奇心，说明同人作品并不一定会侵犯版权。

2.2 版权作品的性质

同人作品对原作品的利用是否构成合理使用还要考虑原作品的性质。有的原作品本身涉及的公共因素较多，如历史类或地理知识较多的小说、电视剧等。公共资源越多，同人作品对原作品独创性内容借鉴的部分就会越少，构成合理使用的可能性较高[11]。相反，原作品涉及的公共资源较少，同人作品不可避免地对原作品独创性内容进行更多借鉴，构成合理使用的概率较低。同人作品对原作品的借鉴通常是人物借鉴，有时会加上故事大背景(如西方魔法背景、东方修仙背景等)，但是一般总体故事线是全新的，而人物、故事大背景等很难与现实公共资源相区分，无论是人物名称还是人物性格都可能在现实生活或者其他作品中找到类似元素，所以在考虑合理使用时，在满足其他因素要求的情况下，对版权作品的性质可以降低要求。

在《哈利·波特》的文本构建中，无论是人物形象还是生物形象，无一不在向西方丰富多彩的神话内核靠拢，骑着扫帚的巫师、独角兽等都是出自于英国传统文化或神话体系，猫头鹰的形象和占卜课教师西比尔原型为希腊神话中著名预言家西彼拉[12]。这些都属于公共资源，同人作品对该部分进行借鉴时构成合理使用可能性较高。但同人作者若大量借鉴《哈利·波特》独有的实质性创新点，则可能不构成合理使用。

2.3 所使用部分的质与量与作为整体的版权作品的关系

所使用部分的质与量与作为整体版权作品的关系是判断合理使用的重要因素之一。如前文所述，当衍生作品使用原作品的内容构成作品的核心内容，或者构成作品表达时，可以纳入演绎作品进行规制，没有构成核心内容或表达时则是本文所论述的同人作品。

“质与量”的判断并不容易，现阶段多根据借鉴“多少”判断“量”，少量引用比大量引用合理使用性高；根据同人作品涉及的内容是否构成核心部分判断“质”，但并不是确定的标准。如《一个馒头引发的血案》对《无极》进行模仿讽刺，“模仿”的结果必然是大量采用与原作相似的“表达”，在内容上不可避免地与原作有实质性相似，但由于借鉴部分与讽刺部分是相适应且不可避免，同时进行了“转换性使用”，也可能构成合理使用[13]。

《哈利·波特》同人作品借鉴《哈利·波特》内容的“质与量”可以从“人物角色”和“故事大背景”进行分析。

首先，对人物角色的借鉴。有的同人作品以《哈利·波特》中的主要人物哈利·波特、罗恩·韦斯莱、赫敏·格兰杰等为主角创作。有的则以《哈利·波特》中一些配角作为主角进行创作，如斯莱特林学院院长、伏地魔等。有的在作品中加入新的角色，同人作者的国籍往往决定新加入角色的姓名、文化背景等：如白俄罗斯作家笔下的哈利·波特不但会骑着扫帚在天上飞，也会骑着摩托车在天上飞；在中国，有的同人作者让哈利·波特进入霍比特人的世界——《哈利·波特与豹走龙》；在印度，哈利·波特的飞天扫帚带着他飞越加尔各答，与孟加拉文学、印度历史电影中的传统人物见面[14]。这些人物角色借鉴，都是仅借鉴原作品人物角色的姓名、人物特点等，整体故事则结合本国元素全新展开，且人物角色在《著作权法》上并不能构成单独保护，不符合作品表达性保护的要求，所以一般对“人物角色”的借鉴构成合理使用。

其次，对故事大背景的借鉴。有的同人作品可能借用《哈利·波特》中的故事背景，如霍格沃兹格兰芬多魔法学院、斯莱特林学院等，重新创造一个与原作品主角无关的作品。故事大背景相对于人物角色而言，“量”上描述更少，如对霍格沃兹格兰芬多魔法学院的描述仅就学院构成、人员组成等进行描述，且大多通过描述人物进行间接性展现，一般不构成完整的表达，不构成“质”的借鉴。

《哈利·波特》同人作品中也有借鉴《哈利·波特》“大量”或“独特实质”内容的情形，但如果借鉴内容构成“转换性使用”，则不构成侵权。典型的案例如《飘》的同人作品TheWindDoneGone，该作品使用了原作中的大部分内容，不仅使用原作品的人物形象，还使用了大量原作品的表述，但是美国最高法院认为，TheWindDoneGone与《飘》不同，主要是为了讽刺《飘》中的奴隶制度，赞颂黑人勇于反抗的精神，构成转换性使用，属于戏仿作品的一种，不构成侵权。

2.4 使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响

《哈利·波特》同人作品的市场依托《哈利·波特》的原市场，是原作品读者为了填补自己对《哈利·波特》的喜爱或者不满情绪而寻找、创造的《哈利·波特》未曾期待的市场，基本上专门寻找《哈利·波特》同人作品欣赏的人都欣赏过《哈利·波特》，都知道同人作品是衍生作品。没有看过《哈利·波特》的受众如果看过《哈利·波特》同人作品，若感兴趣则会寻找原作品欣赏，不感兴趣说明这部分受众本身不是《哈利·波特》的受众，不会对版权作品潜在市场或价值产生影响。HP Lexicon(3)Harry Potter Lexicon (hp-lexicon.org)(2021年9月25日访问)。是罗琳曾盛赞过的专门为《哈利·波特》建立的百科全书网站，网站详细介绍哈利·波特相关知识。网站建立者Steve VanderArk想要出版网站中的内容，罗琳与出版社对Steve VanderArk提起诉讼，以自己也在计划编纂《哈利·波特》的百科全书为由主张Steve VanderArk出版百科全书的行为侵犯了自己的潜在市场。案件发生在2008年，目前在网络中搜索“《哈利·波特》百科全书”仍然以HP Lexicon网站为主，除此之外还出现了其他《哈利·波特》百科全书，但是罗琳自己或授权的百科全书仍未搜索到。

对版权作品的潜在市场不应无限扩大解释，潜在市场可以解释为原作品未曾涉及的市场，如果将潜在市场扩大解释将导致原作者对作品市场进行垄断，限制文化多样表达。但是对文学作品市场来说，种类无疑是多样的，一部作品、一个作者、一家公司不可能垄断所有“潜在”的市场，对作者或其他版权人本来没有期待的市场，政策、法律应当给予其他主体利用、挖掘未期待潜在市场空间的例外，激活文化市场，增加文化多样性。正如上文所述HP Lexicon案，《哈利·波特》系列作品不可能涵盖所有领域，但《哈利·波特》本身的优秀又激发更多同好者利用《哈利·波特》部分元素，结合想象力，创作更多优秀作品，这些作品产生的市场利益是原作者没有期待的利益。这些行为虽然构成“搭便车”行为，但不仅未对原作品市场和未期待的潜在市场造成损失，还为原作品打开了更广阔的市场，提升了原作品的知名度，更有利于原作品的传播。若以原作者没有期待或者不能一人(包括作者背后的资本投入者)掌控的利益遏制同人作品的广泛传播，对原作品或者同人作品都是一种得不偿失的做法，就如罗琳对众多同人作者提起诉讼的行为，使《哈利·波特》粉丝对罗琳褒贬不一，甚至声称《哈利·波特》不属于罗琳一人，对罗琳的声誉及《哈利·波特》的推广产生极大负面影响。

3 结束语

目前我国《著作权法》对同人作品并没有相关规定，在版权保护暂时没有依据的情况下，可以使用《反不正当竞争法》进行保护，不能采用一刀切的方式，应该具体分析同人作品的性质、影响，在保护著作权人专有权利的同时，保护文化传播公共利益。然而，虽可使用《反不正当竞争法》对同人作品进行规制，从文化传播的长远发展角度来看，同人作品还是应当通过判断是否构成合理使用回归著作权规制。符合美国合理使用四要素标准，同人作品可以被视为合理使用，同人作品依赖原作品进行创作活动，进而得到某些利益，故在将同人作品纳入合理使用范围的同时，还应建立补偿金制度：若同人作品没有商业化使用，对原作品进行创作利用可以无需经过原作者同意，当同人作品达到一定关注度(点击量、播放量等)，需向原作者支付一定补偿金；若同人作品进行商业化使用，也无需经过原作者同意，但要支付一定报酬。通过建立补偿金制度，可以减少原作者对作品被他人利用时产生的“不公平”感，同时可以规制同人作者对原作品的滥用。

文化发展需要继承前人文化成果，将同人作品纳入合理使用范围，为同人作品提供良好的发展环境，有利于实现《著作权法》促进文学艺术发展的立法目标，是激发文化多元化创作、维护文化合法传播的必要措施，是建设中国特色社会主义知识产权强国的重要一环。