对我国夫妻财产制度的性别检视

高 蕾

妇女是推动经济社会发展的重要人力资源，男女平等是社会文明进步的重要标志。2020年3月9日，联合国秘书长古特雷斯在联合国妇女地位委员会第六十四届会议上发表讲话指出，妇女权利是一种人权，性别平等是所有可持续发展目标的核心。同时表示，性别平等基本上是一个权力问题。几个世纪的歧视、根深蒂固的父权制和厌女症在我们的经济、政治体系和企业中造成了巨大的性别权力差距。[1]

妇女的财产权利是妇女人权的重要组成部分，它是妇女行使其他权利的基础。[2]对女性来说，缺少财产支撑的性别平等是虚幻的和无意义的。新中国成立以来，我国的婚姻家庭制度的建立和发展历经1950年婚姻法、1980年新婚姻法、2001年婚姻法修正案以及随后的三个司法解释的颁布和出台，直至2021年《民法典》婚姻家庭编及司法解释（一）开始施行。纵观婚姻法70年历史，其逐渐实现了男女身份的平等，但形式上的身份平等下，实质性的经济平等、财产公正却并未实现，且存在差距拉大之嫌。[3]本文旨在以《消除对妇女一切形式的歧视公约》（以下简称《消歧公约》）为切入点，从性别角度重新检视我国夫妻财产制度，从而发现目前我国的夫妻财产制度的制度设计和司法运行过程中所存在的以形式平等掩盖实质不平等的歧视妇女的情况。只有正视性别差异，才能找出区别对待的法治方案，从而使男女公平享有自己应得的“利益份额”。[4]

一、《消歧公约》中关于平等和歧视的概念内涵解析

在国际人权法上，目前已经有数十部涉及妇女权利的国际公约及其他国际法律文件，其中最重要的依然是《消歧公约》。《消歧公约》是一个核心的人权文件，也是唯一专门针对妇女的人权文件，它是联合国“为妇女权利斗争的里程碑”，构成“妇女权利的国际宪章”。[5]2中国于1980年批准该公约，这也是我国批准的第一个联合国核心人权条约。《消歧公约》在序言中明确，虽然在《联合国宪章》《世界人权宣言》《经济社会文化权利国际公约》《公民及政治权利国际公约》中已经规定了关于男女权利平等、禁止基于性别的歧视等相关内容，虽然还通过了其他旨在促进男女权利平等的国际公约、决议、宣言和建议，但是歧视妇女的现象仍然普遍存在。因此，将采取一切必要措施，消除一切形式的这种歧视及其现象。[6]《消歧公约》的核心内容就是消除歧视、实现平等，二者相辅相成，只有消除了歧视，才能实现真正的平等，只有实现了平等，才能完全消除歧视，二者互为手段和目的。

（一）“对妇女的歧视”包括直接歧视和间接歧视

《消歧公约》第一条首先定义了什么是“对妇女的歧视”，这是整个公约的根基。第四条规定了为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行特别措施，以及为保护母性而采取的特别措施，不得视为歧视。[6]“对妇女的歧视”的内涵可以从以下四个方面来理解：第一，歧视是基于性别产生的，强调妇女只是因为其性别是女性，便一直且持续受到各种各样的歧视。第二，歧视的形式包括区别、排斥、限制。区别表示不同对待，排斥表示剥夺机会，限制表示对权利的实现设置障碍。第三，歧视包括直接歧视和间接歧视。直接歧视指以性或性别差异为由实施区别待遇；间接歧视是指，未考虑性别差异而实施的看似明显中性的措施，实际产生了歧视妇女的效果。第四，歧视的结果是不平等。

（二）“男女平等”分为形式平等和实质平等

关于平等的分类，有各种不同的维度和分法，包括形式平等和实质平等，法律平等和事实平等，权利平等、机会平等和结果平等，等等。这些术语和含义存在一定的交叉，是不同语境下的不同用法，本文以形式平等和实质平等这一组概念来进行阐述。

亚里士多德在其《政治学》中曾有过经典论述：“所谓平等有两类，一类为数量相等，另一类为比值相等。数量相等的意义是你所得的相同事物在数目和容量上与他人所得者相等，比值相等的意义是根据各人的真价值，按比例分配与之相衡称的事物。”[7]即，对不相同的人以同样的方式对待和对不同的人以不同的方式对待两种形式，也就是我们常说的形式平等和实质平等。

形式平等是法律上的平等，是权利的平等和机会的平等；实质平等才是事实上的平等，是事实上享有法律规定的权利，是结果的平等。而在现代社会，最为普遍却又较为隐蔽的歧视妇女的形式，就是以形式上的平等掩盖实质上的不平等，忽视男女两性之间基于性别的差异，而片面强调在同一标准或准则下给予男女两性以同样的待遇。尤其是当这种标准或准则是以男性为中心所订立的情况下，其对女性的歧视和所造成的不平等就更加严重。正如柏拉图所说：“以平等的方式对待不平等的对象，如果不用特定的比例来加以限制，就会以不平等的结果而告终。”[7]

（三）《消歧公约》中关于妇女婚姻财产权的规定

《消歧公约》第十六条（h）款规定了妇女在婚姻中的财产权，其核心内容是，妇女与其配偶在财产的所有、取得、经营、管理、享有、处置方面具有相同的权利，无论其财产的取得是无偿还是有偿的。[6]由此可以看出，《消歧公约》对妇女在婚姻中的财产权的规定，涵盖了在财产的取得和处分等各个方面的权利，也涵盖了劳动所得、通过继承或者接受赠与所获得的各种来源的财产。当妇女对婚姻中各种来源的财产的各种权利行使上都与其配偶享有相同的权利的时候，妇女在婚姻财产权上就能实现真正的平等。

妇女婚姻中财产权在国内法的实现，主要体现在夫妻财产制度中。夫妻财产制又称婚姻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，内容包括夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及在离婚时的财产清算。[8]160因此，夫妻财产制的制度设计和司法运行是否彻底消除了对妇女基于性别的歧视，是判断妇女在婚姻中能否享有与男子平等的财产权利的决定因素。

二、对我国夫妻法定财产制的性别检视

法定财产制是指在男女双方婚前或者婚后没有订立夫妻财产约定或者约定无效的情况下，依照法律规定当然适用的法律制度。我国的夫妻法定财产制为婚后所得共同制，即以结婚的时点为分界线，原则上夫妻一方在婚前所获得的财产为个人财产，夫妻一方或双方在结婚以后所获得的财产为夫妻共同财产。

（一）婚后所得共同制体现了形式上的男女平等

婚后所得共同制，从法律上体现了男女平等的宪法原则。表现在：第一，对家事劳动进行了评价，将家事劳动与职业劳动视为等同，仅以结婚时间为标准，不问来源，不问贡献，夫妻一方或双方所获得的财产原则上归属于夫妻共同财产。第二，不以完全夫妻协力为前提，将未明确指明归一方所有的受赠与或继承所得的财产规定为夫妻共同财产，保障了广大在娘家被剥夺了继承权的农村妇女的财产权益。第三，体现了对个体人身权益的保护，规定一方因人身损害获得的赔偿或者补偿，以及军人的伤亡保险金、伤残补助金、医药生活补助费，均属于个人财产。第四，强调了夫妻对共同财产有平等的处理权，这一规定将夫妻一方对共同财产的权利落在了实处。

但是以国际人权法中实质平等的要求对法定夫妻财产制度进行性别检视后，我们发现，现行规定在个人财产及增值的归属规则、父母为子女出资购房性质的认定规则的频繁修改、妇女对夫妻共同财产的知情权及平等处理权实现以及离婚财产分割规则等方面，均属于未考虑性别差异而实施的看似明显中性的措施，以形式上的平等掩盖了实质上的不平等，是对妇女的间接歧视。

（二）个人财产及增值的归属规则造成了实质不平等

《民法典》及其司法解释关于夫妻一方个人财产的规定主要有三点：一是夫妻一方的婚前财产归个人所有；二是个人财产不因婚姻关系的存续转化为共同财产；三是一方的个人财产在婚后产生的孳息和自然增值依然为个人财产，投资收益属于夫妻共同财产。

基于我国大多数地区的民间风俗，父母一般都是给儿子买房子娶媳妇，给女儿带嫁妆，因此夫妻俩在结婚时男方的婚前财产是能保值增值的房产，女方的婚前财产则是房屋装修、家具电器、汽车等不断耗损贬值的动产。男女双方在婚前都进行了投入，尤其是在房价较低的三四线城市，买房的花费与装修购车等的花费基本差不多。但是按照前述规定，在结婚若干年后，婚前财产独立且不发生转化，房产增值作为自然增值连同房子本身依然属于男方婚前财产，而女方的婚前财产则在婚后不断贬值，这就构成了财产上的男女实质不平等，从而造成了强者愈强、弱者愈弱的局面，拉大了男女之间的财富差距。

有学者认为，任何婚姻行为都是有成本的，持续时间越长的婚姻，通常意味着支出的成本越高，婚姻制度的设计有必要考虑婚姻成本与收益的公平分摊。[9]因此笔者认为，应适当恢复个人财产的转化规则①参见《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（法发〔1993〕3 号）第六条（目前已失效）：一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。，将夫妻个人财产有条件地纳入夫妻共同财产，做大可分享的夫妻共同财产的“蛋糕”。[10]至于转化条件的科学性只是技术层面的问题，可以通过制度设计予以解决。

（三）婚后受赠财产的认定规则造成了实质不平等

婚后受赠财产主要来源于父母，且主要发生在父母为子女购房的出资。父母为子女出资购房的性质认定，大概是近20年来婚姻家庭法领域争论最大、纠纷最多、规则修改最频繁的一个问题。这一规则的频繁修改越来越有利于对男性财产权利的保护。

1.认定规则造成了对妇女的歧视

从婚姻法司法解释（二）第二十二条，到婚姻法司法解释（三）第七条，其修改趋势不断强调出资方财产的独立性，而忽视了夫妻作为婚姻共同体的平等权。出资方个人财产的范围越来越大，夫妻共同财产的范围逐渐限缩。裁判规则只注重保护出资方的财产权利，而忽视了非出资方对婚姻的付出和贡献。由于现实婚姻中出资一方大多为男性，出力一方大多数为女性，且在房价迅速上涨的年代，女性损失的不仅有不被承认的家务劳动价值，还有房地产增值红利的机会成本。

尤其是解释（三）的第七条，严重削弱了婚姻关系中两性的财产平等权。结合个人财产不因婚姻关系存续而转化为共同财产的规定，则女方作为非出资方无论结婚多少年、为家庭付出多少和做出多少贡献，均无法获得家庭房产的所有权。此条一出，学界批评声不断。有学者认为，该条体现了解释制定者极端的个人财产理念思维，是以市场化解决家庭问题的思维定式的结果。[11]这一规定忽视了婚姻家庭关系中的财产关系是以身份关系为前提的财产关系，不能直接适用财产法的规则来处理。

鉴于解释（三）第七条出台后引发的多年激烈争论，以及实践中大量案例中呈现的婚姻中妇女的财产权利严重受损的情况，《民法典》出台后，最高院颁布的新司法解释对这一规定进行了修改。根据《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第二十九条的规定，不再通过父母出资过程中的外观行为判断其出资的真实意思表示来进行法律上的推定，而是将约定的权利重新交回当事人的手里。①《婚姻家庭编司法解释（一）》第二十九条规定：“当事人结婚后,父母为双方购置房屋出资的,依照约定处理;没有约定或者约定不明确的,按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。 ”那么，究竟什么是约定，便成了解决这一问题的关键因素。从该规定实施一年多的情况来看，如果没有其他的证据证明有相关约定，司法审判实践中通常会根据登记情况来判断约定的情况，即将“登记在自己子女一方名下”推定为赠与自己一方子女的约定，将“登记在双方名下”或者“登记在对方子女名下”推定为对双方的赠与，也即依然沿用了司法解释（三）第七条的裁判精神。②由于离婚纠纷案件的裁判文书不能上网公开，因此目前网络案例库中无法查询到相关案例，此部分阐述主要是基于作者从业经历的经验总结。

但是实践中，夫妻购房时仅登记在一方名下可能是由于受限购政策或者贷款资质的影响，而非主观本意，据此认为是对一方的赠与与事实不符，也显失公平。笔者认为，如果一定要用登记情况来推断父母出资时的意思表示的话，那么应当规定为：如果登记在双方名下，则可以推定为是对双方的赠与；如果登记在一方名下，则不能当然推定出是对一方的赠与，除非有其他的证据予以佐证。

2.认定规则的频繁修改造成了对妇女的歧视

法不溯及既往的法理规则与婚姻行为连续性之间的矛盾，是这一制度变迁中对妇女造成歧视的另一关键因素，制度的变化导致妇女在结婚时对共同财产的预期不断被削弱甚至剥夺。新法的施行使得婚姻中的当事人无法预判其未来财产权利的状况，结婚时双方的真实意愿会在其婚姻存续期间被新出台的法律所修改。非出资方（往往为女性）基于在婚姻缔结时的法律规定而对共同拥有夫妻共同财产的期待，将因为法律越来越倾向于保护婚姻中个人财产的独立性而完全落空。女性基于这一期待在婚姻关系存续期间所牺牲的人身权益和人力资源的成本，也因法律的变化而毫无价值。出资方（往往为男性）仅仅因为在婚姻成立时出资购置了房屋，既享受了对方的付出和牺牲所换来的美好婚姻生活，又可以在婚姻解体时不遭受任何财产上的损失，甚至还能获得财富的增长。

举个简单的例子。甲女与乙男于2000年结婚，婚后由男方父母出资购置了一套房产，虽然登记在男方名下，但是按照当时的法律规定，该房产的出资视为对双方的赠与，是夫妻共同财产。甲女感谢夫家的资助，婚后孝顺公婆、生儿育女，甚至为了支持丈夫的工作放弃了自己的事业。甲女为家庭所做出的努力和牺牲，都是基于对该房产属于夫妻共同财产的权属确认。然而到2011年，解释（三）出台，该房产成为男方个人财产，此时如果男方提出与甲女离婚，甲女将面临“净身出户”的绝境。

这既是对妇女的歧视，也可以看作是对妇女的剥削，且这样的制度变迁也会极大影响婚姻的稳定性。这个道理很浅显：如果夫妻任何一方在离婚时都无须承担任何经济后果, 不但无须与对方分享自己的财产, 也无须对彼此承担任何义务, 因而可以让对方“不带走一片云彩”,那么婚姻无异于没有违约责任的契约或没有合伙财产分配的合伙。[12]330在上述例子中，原本乙男并无解除婚姻的打算，但是由于法律的修改使其对离婚不用承担任何责任，也不用付出任何经济成本，在这种利益驱使下，婚姻的稳定性将遭受极大的挑战。

（四）夫妻共同财产知情权受阻造成了实质不平等

《国家人权行动计划（2021—2025年）》中写道：“保障妇女财产权益。……保障妇女对婚姻家庭关系中共有财产享有知情权和平等处理权。”《中国妇女发展纲要（2021—2030年）》在“妇女与法律”领域的主要目标中也写道：“保障妇女对婚姻家庭关系中共同财产享有知情权和平等处理权。”可见在现阶段，妇女在婚姻家庭关系中对夫妻共同财产的知情权和平等处理权，是亟待解决的核心权利，也是影响妇女人权实现的核心权利。知情权是平等处理权的基础，妇女对共同财产的知情权得不到保障，其对共同财产的平等处理权就只能停留在文字上，而无法成为现实的权利。

随着经济形势的快速发展，人们拥有财富的形式越来越丰富和复杂，既有传统常见的房产、存款、车辆等，还有股权（股票）、投资、保险、信托等，甚至还有海外资产及大量以他人名义代持的资产。对于这些财产，只要是婚后所得且无特殊约定的情况下，均为夫妻共同财产。既然属于夫妻共同财产，作为配偶，当然有权知道自己的财产状况，只有在完全了解共同财产的情况下，夫妻双方才能够平等地处理共同财产，才能及时发现隐瞒、转移夫妻共同财产行为，才能在离婚时有公平分割的基础，实现对弱者的保护。

但是在实践中，由于没有规定夫妻共同财产知情权，加之整个社会无视配偶权利，对夫妻一方个人财产权和个人财产隐私权过度保护，导致另一方无法查询到登记在其名下的夫妻共同财产，从而出现了一个“自己的财产，自己无法查询”的荒诞现象。即便是在起诉到法院的离婚纠纷中，如果不能提供财产线索，法院也是不准予查询的；即便提供了银行账号线索，不少法院却只允许调取一年到两年之内的流水。这些做法都会导致夫妻一方隐瞒、转移婚内财产的行为得不到应有的追究和惩罚。目前，在很多相关财产登记机构，依然规定只接待法官亲自调查取证，夫妻一方包括其代理律师持法院授权的调查令到有关部门和单位调取证据，经常遭遇不予配合的困境。比如商业银行，常以《商业银行法》第二十九条为由，认为法院的授权调查令缺乏明确的法律依据，拒绝提供相关存款信息，进而影响夫妻共有财产的查实及分割。

在“男主外，女主内”“男强女弱”的传统家庭模式下，男性的收入普遍高于女方，家庭财产也大多数来源于男性，并且由男性掌握。知情权受阻，侵害的是妇女对家庭共同财产的平等处理权，造成了夫妻双方在财产权利上的实质不平等。

（五）离婚财产分割规则造成了实质不平等

《民法典》第一千零八十七条规定了离婚时的财产分割规则，该条沿用了2001年婚姻法中照顾子女和女方利益的原则，并且增加了照顾无过错方利益的原则。由于在离婚时大多数情况下是由女方直接抚养子女，并且无过错方也往往为女方，因此该规定被认为是对妇女利益的倾斜和保护，能够在一定程度上起到在离婚财产分割时矫正基于性别差异而造成的不平等。然而事实上，在实践中，人民法院对于双方无法协商一致的情况，基本上都是均等分割，用“男女平均”代替了“男女平等”，而不考虑性别、子女抚养等因素，过错更难界定。这样不但无法实现结果上的平等，连法律上的平等都没有做到。

而且，由于实践中大量存在男女两性在婚姻生活中的收入不同、分工不同、家庭责任的负担模式不同、财产支配方式不同等复杂的情况，尤其是大多数离婚案件离婚诉讼过程比较漫长，在双方分居期间往往由女方承担了养育子女、照顾家庭的责任，其收入均用于生活开销，男方往往任意挥霍其收入。离婚财产分割时仅对离婚当时的夫妻共同财产的静态结果进行均等分割，而不考虑共同财产的动态变化过程，是典型的片面强调和僵化适用形式上的平等，忽视了动态变化过程中由于性别差异导致的实质不平等，对妇女在离婚财产分割时的财产权益造成了极大的侵害。

三、对我国夫妻约定财产制的性别检视

约定财产制，是指男女双方在婚前或者婚后，通过订立合法有效的夫妻财产约定确定其婚姻财产关系的制度。

（一）夫妻财产约定制度是实现男女平等的有效工具

《民法典》第一千零六十五条规定了我国的夫妻约定财产制度。①《民法典》第一千零六十五条规定：男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。 约定应当采用书面形式。 没有约定或者约定不明确的，适用法定财产制的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。按照对本条字面意思的理解，可以认为我国的夫妻约定财产制包含以下几个特点：

第一，约定的时间自由。约定的时间可以在婚前，也可以在婚姻存续期间的任何时间。但是婚前约定后未结婚的，约定不发生效力。第二，可约定的财产范围广泛。约定的财产范围既包括婚前财产，也包括婚姻关系存续期间所得的财产，也就是说，既包括法定的个人财产，也包括法定的共同财产。第三，约定财产归属的形式全面。约定的内容既可以是归各自所有，也可以是归共同所有，还可以约定部分各自所有，部分共同所有。也就是说，约定的内容涵盖了夫妻财产归属的全部形式。第四，约定的必要条件。约定必须双方自愿，且必须为书面形式。第五，约定优于法定。夫妻约定财产制优先于法定财产制，关于夫妻财产的归属，有约定从约定，无约定或约定不明的，从法定。第六，约定可以直接产生权利变动的效果。夫妻财产约定是一项财产制度，旨在修改和变更夫妻法定财产制，因此夫妻财产约定一经做出，即应当在夫妻双方间发生物权变动的效力，无须再履行交付行为。由此可见，夫妻财产约定制度有“两个所有”，即包括所有财产内容，涵盖所有约定形式。

夫妻财产约定制度作为夫妻法定财产制的补充，原本是夫妻之间基于自身婚姻特点和具体情况，修正或矫正夫妻法定财产制所导致的实质不平等的有效工具。在促进男女平等从形式平等走向实质平等，从法律平等走向事实平等，消除婚姻中因性别差异而产生的对妇女的间接歧视方面，起着重要的衡平作用。然而这一原本带有积极意义的制度，却因司法解释将夫妻间的房产约定认定为赠与合同，走向了完全相反的方向。

（二）将夫妻间房产约定认定为赠与合同造成了实质不平等

夫妻间关于房产的约定，根据其房屋产权性质及约定结果，大致有以下四种情况：一是将一方的房产约定为对方所有；二是将一方的房产约定为双方共有；三是将共同的房产约定为其中一个人个人所有；四是通过约定改变原有的共有模式，比如将共同共有约定为按份共有，或者将按份共有约定为共同共有，或者约定修改按份共有的份额比例等。根据前述对夫妻约定财产制度的解读，这四种房产约定形式，符合“两个所有”的特点，均在夫妻财产约定的范围之内。

然而婚姻法司法解释（三）第六条，却将“一方将其房产约定为对方所有”的情形排除在了夫妻财产约定之外，认为应当适用赠与合同的相关规定，赋予了“赠与人”一方任意撤销权，即在房产办理变更登记之前，可以单方面撤销该约定。民法典《婚姻家庭编司法解释（一）》第三十二条，将上述规定又扩大至“一方将其房产约定为双方共有”的情况。即，根据最高院的裁判规则，夫妻一方将其个人所有的房产约定给另一方或者双方共有，其可以在房产变更登记之前撤销该约定。这一看起来没有任何性别色彩的规定，却由于此类“赠与”在实践中往往发生在男方对女方，因此简单适用“任意撤销权”的规定，侵害了妇女的财产权利，是对妇女的歧视。理由如下：

1.婚姻家庭中的财产关系是以人身关系为前提的，不能简单适用财产法的规则

夫妻之间对于房产所做的约定，其本质依然是夫妻财产约定，不能因为其具有赠与的性质，就将其等同于赠与合同。如果按照最高院的解释，那么上述房产约定中的后两种，也是一种赠与，是夫妻一方将自己在共同财产中的份额赠与了另一方。以此类推，所有发生财产权属变动的夫妻财产约定都可以看成赠与，或者是将个人财产全部或部分赠与对方，或者是将其在共同财产中的份额全部或部分赠与对方。如果赠与合同可以解决所有的问题，那么为什么婚姻家庭编还要规定夫妻约定财产制？其根本原因就在于，发生在夫妻之间的对于夫妻财产权属的约定，是带有身份属性的，与单纯的财产行为不同。身份法中的财产行为具有附随性特点，将当事人的财产法律行为与身份变动行为割裂开来，不仅有违身份法律行为的一般规则，也不能体现当事人的真实意思。[13]

根据《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》一书中的解释，如此规定的法律依据有三：一是不动产物权为登记生效主义，因此夫妻间的财产转移也应当符合物权法的规定；二是赠与合同的相关规定并未将夫妻排除在适用主体之外；三是《民法典》第四百六十四条第二款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关身份关系的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。”据此认为夫妻之间的赠与虽然基于身份关系，但主要涉及的是财产内容，解释为可以参照《民法典》合同编的规定，应当更为符合该条规定的立法目的。[14]303-304

笔者认为，上述三点解释均值得商榷，理由如下：第一，不动产物权登记生效主义在夫妻财产范围内有其特殊性，实践中夫妻婚后共同购买且登记在一方名下的房产比比皆是，且从法理到实践，没有人会否认其作为夫妻共同财产的性质。法定财产制下夫妻不动产并不以登记为实际权属的认定标准，物权登记在夫妻间仅具有不得对抗善意第三人的效力。那么为什么在夫妻约定财产制的情况下，就要严格按照不动产登记状况来确定夫妻间的房屋权属了呢？第二，关于赠与合同适用主体未排除夫妻的解释，混淆了夫妻之间的财产流转和其他平等民事主体之间赠与的区别，这一点在后面详细阐述。第三，错误地理解和适用了第四百六十四条的规定。第四百六十四条明确说明，参照适用的前提是没有相关规定的，而夫妻间的房产约定，有第一千零六十五条夫妻财产约定制度可以适用，在婚姻家庭制度内部完全可以解决，没有必要跨过编章结构，去适用合同编的规定。

对此，余延满教授认为，无论是2001年的婚姻法还是最高院的司法解释，对身份财产法的身份性和伦理性都没有给予足够的重视，使其服从于一般财产法规则，导致对妇女不利。《民法典》采用了《德国民法典》的结构，将婚姻家庭纳入作为《民法典》中的一编。但是《德国民法典》的总则仅是财产法的总则，亲属身份法和亲属财产法不适用总则或者物权法的规定[4]，这一点在我们的《民法典》中却没有体现，导致婚姻家庭编与总则和其他各编在内容上发生冲突。

2.夫妻财产约定既可以约定整体的财产制度，也可以针对特定财产进行约定

《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》一书中还提到，夫妻财产约定的目的是排除法定财产制的规定，总体上安排夫妻财产关系，针对的是概括的或者集合财产；而夫妻间的赠与的目的在于改变一项特定财产的权利归属，针对的是特定物。[14]304-305这一理解也是对夫妻约定财产制的严重误读。

史尚宽先生在其《亲属法论》中早有言：“夫妻财产契约不必及于全部财产，对于一定之个个财产，亦为可能。”[15]341首先，我国目前的法律规定，并未对其他类型的夫妻财产制进行明确、具体的规定，如果当事人要通过夫妻财产约定来总体上安排夫妻财产关系，无法在现行制度之内进行选择，必然要对具体的财产进行具体的约定。比如约定一方婚前的股权及其收益不作为共同财产，或者约定双方婚后购买的房屋按照出资比例按份共有等。其次，夫妻财产约定制度的本意就是通过夫妻之间的约定对夫妻法定财产制进行变更或者修正，并不是推翻，因此，只对部分财产或者特定财产做出约定，是实践中常见的做法，既符合法理，也符合制度价值。

可见，从理论到法条，再到实践，从来都没有将对特定财产的约定排除在夫妻财产约定之外。如果认为夫妻财产约定只能是对财产制的约定，而非对特定财产的约定，那么夫妻财产约定将没有任何适用的空间。

3.夫妻之间的财产流转与平等民事主体之间的赠与有本质的区别

赠与合同作为《民法典》合同编所规定的十九种合同之一，是唯一可以行使任意撤销权的合同类型。其原因在于，赠与合同是单务合同，赠与人将自己所有的财物无偿赠与他人，对受赠人来说是纯获利行为。由于受赠人没有支付对价，赠与人在合同履行前撤销合同，受赠人并不会因此而遭受损失。因此法律赋予赠与人在合同实际履行前可以反悔的权利，即可以无条件撤销合同。这是普通民事主体之间赠与合同任意撤销权的法理基础，符合公平正义的价值理念。

但是，夫妻房产约定所追求的产权变动意思与身份变动相关联，其预期与后果与一般民事主体之间赠与的后果有本质上的差异。[13]夫妻双方由于其特殊的身份关系和连续共同生活的客观事实，发生在夫妻之间的财产流转并非单纯的财产流转，其可能还同时包含了婚姻保障、生育奖励、过错补偿等诸多因素。夫妻间关于房产的约定，恰恰是对夫妻法定财产制中个人财产及增值的归属规则的修正，多表现为将男方所有的房屋约定为女方所有或者共有。接受财产的一方（通常为女性）虽然没有支付金钱上的对价，但是往往付出了精神、身体、职业选择、未来个人事业发展上的对价。这些对价虽然无形，但不代表不存在，虽然无法用金钱衡量，但不代表没有价值，甚至相比金钱来说，其价值更大。男方行使任意撤销权的时候，女性的这些无形却有巨大价值的对价往往已经做出。

因此，建立在无偿基础上的任意撤销权，如果机械适用在有着复杂权利义务关系的夫妻之间，是对接受财产一方（通常为女性）财产权利的巨大损害。这样的制度设计只看到了法律的形式平等，没看到法律的实质平等，无视女性的付出，剥夺了女性的权利，不仅不符合诚实信用原则，更是对妇女的歧视。

四、结语

本文以《消歧公约》为切入点，以歧视和平等作为衡量标准，对我国的夫妻财产制度进行了性别检视。现行的夫妻财产制度历经70年的发展和完善，从制度设计上体现了男女平等的宪法原则，实现了男女两性形式上的身份平等和财产权利平等，但这只是法律上的平等，是起点的平等，而不是终点的平等。其在制度设计和司法运行中由于未充分考虑到两性之间基于性别的差异，不可避免地产生了对妇女间接歧视的效果，从而使妇女难以真正享有法律规定的权利，无法实现实质上的平等。究其原因，主要是由于忽视了婚姻家庭法调整对象的伦理性以及婚姻家庭财产关系所固有的身份属性，忽视了夫妻之间基于性别的差异所产生的不平等状态，单纯的财产法规则越来越广泛地适用于婚姻家庭领域，从而造成用间接歧视替代了直接歧视，用形式上的平等掩盖了实质上的不平等的现象。也进而导致了现代婚姻中个体意识强烈、诚信缺失严重、不安全感加剧、稳定性几乎没有，从而引发了年轻人结婚意愿急剧下降以及生育欲望更低的社会现象。因此，笔者认为，夫妻财产制度应当回归婚姻的本质，以构建家庭命运共同体为依托，彰显婚姻家庭制度的伦理关怀，以消除歧视和实现公平为目标，通过有条件地恢复个人财产转化规则、保障妇女对共同财产的知情权和平等处理权、在夫妻离婚财产分割中实现实质正义、否定夫妻间房产约定的任意撤销权等具体的措施，消除对妇女一切形式的歧视。