征收补偿协议加成补偿机制的证成与规制

齐晓宇

（南京大学法学院，江苏 南京 210017）

1 问题的提出

土地价值的充分发挥取决于土地资源的合理配置。土地资源配置的合理化依赖于各种土地权利的健全和合理流动[1]。征收补偿协议是征收制度重大革新，其推动了征收民主化，提升了征收效率，降低了征收矛盾冲突概率，因此最大可能地促成协议达成，应是立法和实务共同目标。从“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明”表述看，《土地管理法》对高比例协议做出强制性规定，但对如何达成高比例协议却缺乏路径设计。《国有土地上房屋征收与补偿条例》未对协议比例做出限定，但规定“市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励”，从法律层面确立了激励制度。协议比例要求与协议激励机制存在一定程度的不匹配。

由于法定征收补偿协议制度历史总体较短，学界对协议激励有部分研究，如有学者就奖励性质提出“行政允诺说”[2]、“法定义务说”[3]等观点，有学者就激励机制如何设定提出初步路径[4]，但总体上并没有给予足够的理论关注。与立法和学界制度、理论供给匮乏相反，地方政府在实践中探索出加成补偿机制并发挥了重要作用。本文在通过比较法概括加成补偿机制两种路径基础上，从合作剩余、纠纷解决等外部成本内部化、“对物补偿”向“对人补偿”转化三个维度初步解决其理论证成问题，并从性质、适用、基数、系数、条件5个方面对其进行系统性路径设计，以期为加成补偿机制的立法和实践提供理论支撑。

2 加成补偿机制的制度化表现：基于比较法的概括

加成补偿是指征收机关在法定征收补偿标准基础上，按照一定条件另行给予被征收人一定比例的补偿。总体上有两种立法模式。

2.1 设定固定加成比例或数值

在美国，加成补偿适用较为普遍，如密歇根州奖励上限为25%，规定征收补偿费最高可至被征收财产价值的125%[5]。密苏里州奖励上限为50%，规定征收补偿费根据不动产持有时间逐年调增，最高可至被征收财产价值的150%[6]。在英国，《强制征购土地法》实施第二个月，拆迁户可以得到10%额外补偿[7]。《加拿大征收法》设定10%和15%两档奖励标准：一是附随损失补偿，可调增至市场标准的15%；二是提前进入补偿，应基于市场价增加10%[8]。在我国，《重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法》将奖励条件设定为“提前签约奖励费”，标准为“住宅40元/（户·d），非住宅20元/（m2·d）”。《西安市国有土地上房屋征收与补偿办法》将奖励条件设定为“征收补偿方案确定的奖励期限内签订补偿协议并交付房屋”。奖励又分为基础奖励和补偿方式奖励，前者指“每户不超过被征收房屋评估价值的2%”；后者又分为选择产权调换的，“按照被征收房屋套内建筑面积与奖励套内建筑面积之和就近上靠户型进行调换”；选择货币补偿的，“按照不超过被征收房屋评估价值20%给予奖励”。

2.2 概括性规定加成补偿，具体比例交由个案裁量

我国台湾地区原《土地征收条例》规定的补偿基准是“征收当期之公告土地现值”，同时规定“必要时加成补偿，成数由直辖市或县（市）主管机关比照一般正常交易价格，提交地价评议委员会于评议当年期公告土地现值时评定”。一般情况下，台湾地区比例为公告地价加四成[9]。《广州市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》将奖励设定为征收奖励和搬迁时限奖励两类，前者包含两个限制：同一征收项目同一标准，含奖励的总金额不得高于被征收房屋所处区位新建普通商品住宅市场价格；后者最高标准为被征收房屋所处区位新建普通商品住宅市场价格的15%。《宁波市国有土地上房屋征收与补偿办法》将奖励条件设定为“在签约期限内签订补偿协议并在搬迁期限内搬迁”，标准为“房屋评估价值一定比例”。

总体而言，各地加成补偿机制主要围绕适用条件、基数、系数等方面展开，既有共同要素，也有个性化规定，虽然远没有达成共识，但却体现了行政裁量的价值所在。这反映出基于实践理性，加成补偿在促进协议达成上具有旺盛的生命力。

3 加成补偿机制合理性的理论证成

征收是征收机关和被征收人的博弈。由于市场价值的确定存在一个系统性偏差，因而加成补偿具有纠正和弥补市价补偿不足的功能[10]。从经济理性人角度出发，要促成协议必须形成双方合作剩余（cooperation surplus）。从消极方面看，合作剩余迫于外在成本内部化，需由政府作出必要的利益让渡；从积极方面看，合作剩余要呼应“对物补偿”向“对人补偿”的转变，更多体现以人为本的发展理念。

3.1 加成补偿动力基础：合作剩余

财产权的法律保护就在于产生有效益的利用各种资源的激励[11]。所有激励只有是双向的才有相向而行的基础动力，而单向激励只会导致未被激励一方的不配合。协议程序的建立，除可表现国家尊重国民基本权利理念外，在于透过自愿性协议达成交易，得使市场价格机能的发挥，而达成资源配置的效率，并使双方得到合作剩余[12]。合作剩余的外在表现就是协议补偿价与决定补偿价之间的价差。但事实上，达成合作剩余不利因素是征收补偿协议与征收补偿决定间的竞争关系。在征收中，征收补偿价格是双方博弈重心所在。征收成本是固定的，基于经济理性人假设，双方都希望自己属于获益较大的一方。对被征收人而言，其会从自身利益出发选择是否与征收机关进行合作，而愿意合作才是达成协议的前提。对征收机关而言，征收补偿价格也是其关注的核心所在，征收补偿款属于公共财政，必须基于合理的理由、在依法依规条件下才能支付，这就导致二者处于一种紧张的关系中。

对被征收人而言，其完全可以在协议补偿价格和决定补偿价格之间进行考量。征收机关和被征收人在权力（权利）配置等方面都处于一种不对等地位，这需要通过特殊制度安排，实现在攻防武器上相对平等。因此域内外法律一般都规定征收机关须向被征收人单维度开放决策依据并听取、吸纳被征收人意见。这就导致了在具体征收项目中，实际上都存在着一个相对明确的价格预期，但也形成一种困境。以台湾地区为例，一方面“需用土地人实际上不可能以高于协议公告土地现值加成后价格购买土地，盖购买价格如较法定征收补偿价格为高时，需用土地人宁可以征收方式取得土地，俾免被指有图利他人之嫌”，另一方面“土地所有权人既已知悉征收补偿标准，亦难以低于征收地价补偿标准出售土地”[13]。土地征收制度的本质是强制购买，这是世界通行的制度[14]。虽然我国大陆地区征收补偿协议制度与台湾地区协议价购制度存在区别，但是补偿作为征收应当支付的对价却是共通的。当征收机关和被征收人都知悉补偿价格时，如果只考虑法定补偿是多少，达不达成协议确实没有太大区别。需地机关欲与土地所有人达成价购协议，关键在于价格是否较法定征收补偿金额为高，惟有提出比征收补偿金额更高的价购金额，协议价购才有意义[15]。申言之，只有协议补偿价高于决定补偿价，且构成有吸引力的价差，被征收人才具有充足的利益动机与征收机关达成协议。由于征收机关在征收补偿协议达成中，属于积极进取方，因此也是需要作出利益让步方。而合作剩余不仅有助于契约的达成，也能从“成本—效益”角度彰显出经济学之价值。

3.2 加成补偿经济学机理：外部成本内部化

虽然有的国家如德国，确立的是“拿走多少，就补偿多少”原则，因为补偿款要国库支出，因此不能多，何况基于平等对待被征收人的考虑，也没有理由给特定被征收人以更多补偿[16]。但在中国台北高等行政法院91年诉字第1642号及91年诉字第3968号判决中，法院认为“协议价购程序系征收程序比例原则必要性具体体现之制度，所以协议价购在价格上除法定补偿地价外，需用土地人在拟定征收计划前，非不得考虑强制征收所引发之抗争或争讼所增加之成本，以较优渥之价格为协议价购之价格，若预算有限，则需用土地人或相关主管机关为因应土地征收条例之施行，亦得修改奖励金或救济金发放规则，将奖励金或救济金列入协议价购之价额，以使用地取得之协议价格有弹性，殊不得率以法定补偿地价为协议价购之买价，或以此为由，强制被征收土地所有权人仅具接受或不接受之选择，致使协议价购流于形式。”该判决的思路实质是将后期的社会成本、救济成本等核算后纳入协议价，用外部成本内部化方法降低征收冲突可能性。

征收强制性转移被征收人财产所带来的潜在矛盾风险是各个国家（地区）面临的共同问题，而征收补偿协议则是化解这种风险的制度性解决方案。事实上合作剩余部分来源于达成协议所带来的社会冲突和救济成本的节省。如果说“公正补偿要求的主要功能在于迫使政府将行使权力的成本内部化, 从而不仅保证政府行为在经济学意义上的理性, 而且有助于约束政府滥用权力并限制政治冲突”[17]，那么从经济学角度看，由于达成征收补偿协议所带来的社会冲突的降低，以及与此关联的行政复议、行政诉讼乃至信访等救济成本的减少，加成补偿机制就是将合作剩余在征收机关和被征收人之间予以摊平。质言之，征收机关基于后期社会治理潜在成本的飙升、官民间可能的冲突以及上级的追责等压力，需要让渡一部分利益，这部分利益表面上是财政收入的让步和财政成本整体性增加，实际上是为在更广大范围内时间成本的降低带来的整体效率（包括审批效率、实施效率）提升，而对过于追求前端效率（主要指审批效率）的适度调适。这可以从消极角度解释征收机关为什么会以增加金钱方面成本来积极促成协议的达成，也可以从理论上解决征收补偿协议价格与征收补偿决定价格之间的区别，以及该区别合理存在之经济学机理。

3.3 加成补偿行政法机理：从“对物补偿”到“对人补偿”

征收补偿原则经历了一个不断扩大的过程。现代征收补偿已从“对物补偿”演进到“对人补偿”。所谓“对人补偿”，亦即以人为本，体现为财产损失补偿范围的扩大和非财产损失补偿的纳入[18]。即便在没有加成补偿机制的地区，如德国，征收法制定者可以在交易价值之外加减某些主观价值，执法者也有部分衡平补偿的裁量空间，法官审理具体案件时也可自由决定估值方式，只要选择方式能够得出公正补偿结果即可[19]。加成补偿作为一种人本主义关怀机制，需要从消极主义走向积极主义，这是法功能论与目的论的必然选择。

对人补偿原则是达成协议所节省的社会冲突救济成本转化为合作剩余的法理基础。征收带来的生活群落的改变实际包含着生存权、发展权和情感生态的多重改变，这种改变既基于个体也基于群体。在韩国，传统损失补偿以土地所有权为核心，以丧失所有权及附带经济损失补偿为基本内容。公共事业以往主要是点、线开发事业（道路、国立运动场等），所以征用土地规模相对较小。土地被征用者在邻近地区重新购入相当的土地，可以继续以往生活或营业活动。但是现在水坝、工业园区、大规模住宅公寓等公共事业建设变得大规模化，征用也从点、线征用转变为以一个村子或多个村子为对象面的征用，因此产生了与以往不同的生活补偿、精神补偿或事业损失补偿等损失补偿新问题[20]。在日本，这种补偿被称为生活再建补偿或者生业补偿，其不是对个别财产的财产性价值补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身或者该人的生活设计的补偿。如果说土地价格计算是传统损失补偿问题，那么这类补偿就是现代性补偿问题。由于土地的收用，其所失去的当然是土地，是耕地，但是同时失去的还有在那里居住的人们的生活本身。此外，对于少数残存者来说，将失去迄今为止所形成的村落中承受私生活上的诸多便利和利益。因此，其将会被迫进行生活的变更、职业的变更[21]。从法律层面来看，我国对人补偿其实有迹可循。《土地管理法》明确将保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障作为补偿原则，同时将安置补助费和被征地农民社会保障费用作为法定补偿类型。长远生计有保障，指的是建立实施长期保障机制，确保被征收人有持续稳定的生活保障，包括提供就业技能培训和就业机会、纳入社保体系等配套措施[22]。安置补助费实质上就是生活权的保障，是对被征收人改变以土地生产为主要就业方式的补偿。《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》规定“应当遵循以人为本，保障移民合法权益，满足移民生存与发展需求”。这些原则上确立与宣告了我国类似日本与韩国生活权补偿制度，预示我国征收补偿理念正由“对物补偿”向“对人补偿”转变[23]。

4 加成补偿机制的路径设计

制度设计的价值取向对制度内容的构建具有决定性影响[24]。征收制度若确定向高比例征收补偿协议方向演化，其核心就是从制度供给角度吸引被征收人达成协议。

4.1 加成补偿性质：双向约束的法定义务

在实际运作中，启动征收权的政府在公布征收补偿方案时，往往同时公布补助和奖励方案，以换取财产权人合作[25]。加成补偿性质主要有两种观点：“行政允诺说”认为房屋征收中的奖励只是一种激励措施，并非征收机关的法定义务。奖励办法一经公布就是一种行政允诺，就应当兑现，否则就是行政不作为[26]；“法定义务说”认为对被征收人给予补助和奖励只是其一，其二是制定统一的补助和奖励办法以增强补助和奖励的规范性和公平性[27]，这就涉及奖励该如何定性，其核心在于该奖励是否为法定义务以及背后的利益博弈。

事实上二者具有不同的法理。行政许诺是指“行政机关以约束的意思对将来的作为或者不作为自我设定主权性义务的行为”[28]。行政奖励则是行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的激励性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会做出突出贡献或者模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或者精神的奖励的具体行政行为[29]。事实上行政奖励主体虽有裁量权，但奖励内容、范围、方式等要有法律法规依据；行政允诺具有较大灵活性，在职权范围内能够自我设定允诺内容。行政允诺虽然包含行政奖励，但还可以允诺例如解决工作、支付学费等其他事项[30]。而且“法定义务说”所包含的两种指向更有利于权益保障。从法解释学角度看，“市县级政府应当制定补助和奖励办法对被征收人给予补贴和奖励”应当是一种义务性限定，其限定的主体是市县政府，而其指向应当包含两种：一种是抽象指向，市县政府应当制定奖励办法；另一种是具体指向，市县政府应当具体实施奖励。将奖励设定为义务，其法价值在于剥夺了征收机关奖励与否的裁量权，但保留了如何奖励的裁量权；对被征收人而言，加成奖励已成为其法定权利，在权利保护上更加充分。

4.2 加成补偿适用：市场价/行政定价+加成补偿

补偿是否充足主要取决于两个因素,一个是补偿的范围,一个是补偿的标准。前者决定着补偿的广度, 后者决定着补偿的深度[31]。市场价补偿和行政定价补偿是目前征收补偿的两种主要方式，其在我国转化适用应基于国情，将土地和房屋征收行政价补偿和市场价补偿的双轨制拓展成“市场价+加成补偿”“行政定价+加成补偿”两种模式。

首先，我国房屋征收应当适用“市场价+加成补偿”模式。中共十八届三中全会提出了“市场在资源配置中起决定性作用”的 “市场决定论”。市场经济条件下，私权是基础性权利，其调节的路径靠市场，调节的机制是竞争，调节的手段是利益的激励与约束，调节所需信息的获取和传输主要是横向的[32]。在我国城市房地产市场是自由市场，市场决定是市场交易的主导原则。因此，以域外模式为基础，在房屋征收上构建“市场价+加成补偿”模式是完全可行的。目前法律设计亦是如此。

其次，我国集体土地征收可适用“行政定价+加成补偿”模式。我国实行土地公有制，禁止土地所有权自由买卖，这也导致集体土地没有形成市场，因此行政定价是目前可行的选择。此外《土地管理法》规定只有在“个别确实难以达成协议”条件下方可申请征收，《浙江省土地征收程序规定（试行）》规定个别不得超过应当签订协议总数的8%。在高比例协议要求下，迫切需要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》立法模式，将奖励作为制度性协议诱因。台湾地区在施行市场价补偿之前，长期施行“行政定价+加成补偿”模式，并在平息征收双方矛盾上发挥了重要作用，这为土地征收补偿协议诱因提供了参考。在只能采取行政定价补偿模式背景下，完全可以参照台湾地区思路建立“行政定价+加成补偿”征收模式。

4.3 加成补偿基数：被征收财产价值

实施加成补偿地区，加成补偿基数主要以征收标的评估价值为基准，同时因补偿方式有所调整。英国、美国密歇根州和密苏里州，以及我国宁波、西安等将加成基准设置为被征收财产价值。从我国国情出发，加成补偿基数应以土地和房屋为主轴进行类型化区分。

首先，我国国有土地上房屋征收和集体土地征收中房屋补偿具有较大相似性，可参照实践做法，先设置基础性加成比例，如西安设置为2%；然后根据货币补偿、产权调换分别设置加成补偿方式，选择货币补偿的，以房产评估价为基数一次性加成一定比例加成补偿；选择产权调换的，可给予一定面积奖励，并结合原被征收房屋面积之和就近靠户型进行调换。

其次，针对土地征收特殊性分类设置加成基数。集体土地征收补偿范围除房屋补偿外，还包括土地补偿费、安置补助费、其他地上附着物和青苗等补偿费用、被征地农民的社会保障费用。集体土地征收可以征收补偿总费用为基数进行加成，如《广州市农民集体所有土地征收补偿试行办法》规定按“每亩最高不得超过被征地补偿标准10%”给予被征地农村集体经济组织奖励；也可基于不同类型分别设置加成补偿系数，如《江苏省被征地农民社会保障办法》一方面规定社保费用基数为“上年度全省企业职工基本养老保险缴费工资基数下限×20%×180”，另一方面又规定“社会保障费用不足的，由设区的市、县（市、区）人民政府安排补足”，这种兜底责任事实上就是对被征收人的社会保障费用的加成补偿。

4.4 加成补偿系数：法律规定最高比例、补偿方案规定具体比例

公平市场价值标准是征收补偿的基本标准，是政府和财产权人在征收中博弈的均线，在公平市场价值上下的摆幅不应太大，否则会破坏征收补偿标准的基本功能，使征收补偿实践走向歧路[33]。如何协调公平与效率，对加成补偿机制至关重要。实施加成补偿地区，一方面主要以设置上限方式予以限定，另一方面限定比例又分为羁束比例和裁量比例两种类型。裁量比例主要是赋予行政机关设定具体比例的裁量权，甚至采用一事一议的方式，如台湾地区就规定加成比例由地价评议委员会于评议当年期公告土地现值时评定。羁束比例还可以因是否进行二级细分设置一个比例和多个比例，一个比例如10%、15%等，多个比例如加拿大针对附随损失补偿和提前进入补偿分别设定10%和15%。

就财政支付能力而言，加成补偿上限应考虑两个因素：一是所有被征收人的整体公平，二是经济发展水平。所以加成补偿必须具备三个特征：普遍性、限定性和灵活性。普遍性是指加成补偿应当面向所有被征收人，且同一类型应当适用统一标准。限定性是指所有奖励都应当有封顶举措，且该封顶比例适用于所有被征收人，这对征收机关而言是奖励的裁量权问题，对被征收人而言则是议价空间问题。易言之，这既约束征收机关裁量权也约束被征收人要价权。总体目标是“限制滥用公权力或不当出售公权力之情形，并为保障人民免于受不合理之要求，或浪费公家资源使人民过度得利”[34]。灵活性是指在具体的征收项目中，征收机关可以在裁量幅度内，根据地块面积、区位、不动产属性等因素，通过征收补偿方案设置具体加成比例，加成比例可以为一个统一的比例，也可以进行二级区分设置不同的比例。如此也就建立了“法律规定最高比例、征收补偿方案规定具体比例”的加成补偿模式。质言之，既不能因为土地财政因素最大限度压缩被征收人权益，也不能因为要达成协议，而对个别被征收人无限制让利导致个别的不公平。总目标是，既防补偿不足，更防补偿过度。

4.5 加成补偿条件：以时间为核心梯度配置

实施加成补偿地区，时间是加成补偿首要因素，同时又可细分为签约期限、搬迁（交付）期限、持有时间、进入期限等多个方面。其中签约期限和搬迁（交付）期限是两大核心分类，其目的是鼓励被征收人及时搬迁，促进征收工作顺利进行。在实践中不同地方就两个期限产生不同组合。广州、宁波将两个期限分开并分别予以奖励，西安则将两个期限予以合并，只有同时满足两个期限条件方可予以奖励。美国密苏里州还将不动产持有时间作为考量因素，并以累进制方式予以奖励。

在奖励条件设置上，有学者认为，可考虑的做法有三：一是将提前搬迁划分出几个不同的时间段，每个时间段一次性给予相应奖励；二是不仅考虑搬迁时间，还考虑被征收人住房面积，搬迁越早，住房面积越大，得到奖励越高，但是不能超过一定限额。三是考虑到所征收房屋区位重要性与否，越核心地区房屋，提前搬迁奖励越高[35]。该方案考虑到奖励时间、面积、区位等因素，是一种以效率为主导的奖励模式，因为除却时间因素外，区位和面积与被征收人财产形成强关联。这就意味着被征收人财产价值越大，其获得奖励数额就越大，这会造成征收中实质性不公平。因此，奖励必须同时兼顾效率与公平，尽可能弱化奖励与被征收人财产价值的多维度关联。事实上，征收推进的关键点在于时间，签约是第一步，搬迁是第二步，拆除是第三步，安置是第四步。因此，设置签约期限并给予签约奖励以迅速达成协议，是协议激励机制第一要务；其次才是尽快实现不动产的腾空或搬迁。至于交付拆除或者自行拆除以实现不动产物权的灭失等第三步、第四步需求，征收机关可以裁量决定是否给予拆除、安置奖励。设置梯度加成奖励好处在于，在加成奖励总额未必增加背景下，降低了奖励门槛，使征收双方更易达成合意，同时又兼顾多方面诉求。

5 结论

行政国家正在变成契约国家。这里有两层含义：国家似乎正在缩水，同时以契约作为提供社会服务的主要方法[36]。征收制度和理论需要对国家治理理念转变做出体系性回应，并及时进行范式转化。征收补偿协议使以往行政权可以单独决定征收范围、补偿水平等的时代逐步远去，代之以体现征收双方当事人意志、以协议为主导的新征收时代。为呼应征收契约之治的发展趋势，尽最大可能形成协议诱因，对征收机关而言不仅是权力，更是义务。加成补偿机制在实践中已有诸多探索，并在补偿的系数、基数和条件上形成不同的路径，作为一种经实践检验行之有效的激励手段，必将在征收补偿协议的达成上发挥越来越重要的作用。但在如何统筹公平与效率、平衡征收机关和被征收人利益上理论储备仍不足。因此，在理论上研究并形成制度性加成补偿机制迫在眉睫，否则协议达成就难以有持久、完善的动力集成。