国有建设用地使用权出让合同的性质认定和规则重构

王俊超，蒋仁开

（1.安徽大学法学院，安徽 合肥 230601；2.中国国土勘测规划院，北京 100035）

1 引言

国有建设用地使用权出让合同是国家实现所有者权益的重要方式，出让合同的一方当事人为代表国家的自然资源管理部门，既根据授权签订出让合同，享有合同权利、履行合同义务，又行使监管权、执法权。出让人兼具民事主体和行政主体双重角色，出让合同条款既有《民法典》规定的内容也有《土地管理法》的行政监管条文，多重因素导致学术界对出让合同的性质认定众说纷纭，归纳起来有民事合同[1]、行政合同[2]、混合合同[3]三种观点。最高人民法院的判决既有将出让合同认定为民事合同的也有认定为行政合同的，至今尚无定论。准确界定出让合同的性质在理论研究方面具有重要意义，依据合同性质确定不同的合同条款、争议解决规则，是完善土地管理制度、建设全国统一大市场、建设社会主义法治国家的必要内容。

本文采用历史分析、社会实证和法律规范分析的方法，注重实务研究，检验理论在实务操作中的可行性。首先，对当前学术争鸣和出让实践、司法裁判的分歧等实然现状进行解读，分析其深层原因。其次，围绕完善自然资源产权制度的目标，从区分所有者权利和管理者权力、建立城乡统一的建设用地市场、土地出让的本质规律以及民事和行政法学理论等研究路径切入，详细分析国有建设用地使用权出让合同在实务中的签订流程， 以《民法典》的理念审视出让合同，认为其应然性质为民事合同。最后，以《民法典》为基本遵循，建议完善合同条款、土地管理法律法规和相关司法解释。提出区分由于合同内容引发的争议和合同签订履行过程中因公权力行使引发的争议，分别适用民事和行政纠纷解决机制，既促进《民法典》和土地管理法律法规的协调，也同等保护受让人权益和公共利益，进而助推自然资源产权制度改革、国家治理体系和治理能力现代化目标的实现。

2 国有建设用地使用权出让合同的性质之争和原因分析

围绕出让合同的性质、价值理念和合同条款等内容，学术界、立法机关、司法机关和政府机构等一直争论不休。

2.1 学术研究对合同性质莫衷一是

关于国有建设用地使用权出让合同的性质，主要有3种观点。民法学者认为，土地使用权的出让是一笔交易，土地使用权出让合同是一种民事合同，通过订立此种民事合同，土地使用权人将取得对土地的使用权[4]。行政法学者认为，土地、矿产等大量资源集中在国家手中，这就决定了行政协议的种类必然十分繁多[5]，认为出让合同属于行政协议。还有学者认为，土地使用权出让合同中兼具民事性和行政性，应该定性为混合合同[6]。持混合合同观点的学者同时认为，国有建设用地使用权出让制度改革的大势是将土地使用权出让和土地行政管理区分开来。

2.2 立法和司法机关对合同性质未作定论

全国人大常委会法工委2004 年9 月在对最高人民法院的函复中，认为应当把因出让合同产生的纠纷作为民事争议处理。但最高人民法院在司法解释、司法判例中，对这一问题的态度前后不一。最高人民法院2005年发布、2020年12月修正的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，明确土地使用权出让合同纠纷适用《民法典》的相关规定，默认出让合同的民事合同属性。2019年，在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》出台过程中，原本准备采用“国有土地使用权出让协议等国有自然资源使用权出让协议”的表述，将其作为行政协议的类型之一，但最高人民法院审委会内部对此争议较大，最终采用的是“矿业权等国有自然资源出让协议”的表述，没有明确国有建设用地使用权出让合同为行政合同[7]。

近期，最高人民法院两份裁定书对国有建设用地使用权出让合同的性质做出不同认定。2020年12月，最高人民法院在内蒙古金盛国际家居有限公司、呼和浩特市自然资源局建设用地使用权出让合同纠纷二审民事裁定书（（2020）最高法民终897号）中认定，呼和浩特市自然资源局与金盛公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同。2021年1月，最高人民法院在辽宁省葫芦岛市自然资源局、葫芦岛鸿亿房地产开发有限公司资源行政管理：其他（资源）再审审查与审判监督行政裁定书（（2020）最高法行申11753号）中认定，国有建设用地使用权出让合同属于行政合同。

国内省级司法机关对这一问题的认识也不一致。《浙江省高级人民法院关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》把国有土地使用权出让合同认定为行政协议。《广东省高级人民法院关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引》没有明确出让合同的性质，对涉及出让合同的纠纷按具体内容分别处理，把收取土地闲置费、无偿收回土地使用权等行为作为行政案件受理；把支付出让金、违约金以及要求交付土地、办理土地使用权登记等履行合同的行为，作为民事案件受理。

立法机关、司法机关对出让合同性质认定的不同意见，以及由此带来的适用法律、司法程序、举证规则、甚至判决结果的不一致，必然会给出让合同的受让人带来困扰和不安，对国家的司法权威和司法公信力带来损伤，也无益于国有建设用地使用权出让市场的健康稳定发展。

2.3 出让合同内容混杂交织

全国各地在出让国有建设用地使用权时，以原国土资源部和国家工商行政管理总局2008年联合制定的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF-2008-2601）（以下简称示范文本）为依据，该示范文本和合同签订过程，呈现出行政手段和民事方法混合的局面。

在合同条款方面，示范文本第一章总则、第二章出让土地的交付与出让价款的缴纳，是民事合同内容。第三章土地开发建设与利用，既有民事约定条款，也有行政管理内容。土地的用途、规划条件是《民法典》第348条规定的内容。投资强度、开工时间、竣工时间等条款则属于行政机关为实现行政管理权而设置。第四章国有建设用地使用权转让、出租、抵押，对受让人将全部或部分国有建设用地使用权转让、出租、抵押的，规定了投资比例的要求，属于行政管理内容。第五章期限届满、第六章不可抗力为民事合同内容。第七章违约责任，关于违约金的条款属于民事合同，而收取闲置土地使用费、因闲置而无偿收回建设用地使用权等，则是《土地管理法》授予自然资源管理部门的法定职责，即使不写入合同也必须履行。第八章适用法律及争议解决、第九章附则是民事合同的一般条款。

在出让合同签订过程中，出让方和受让方通过招标、拍卖、挂牌等形式，达成签订合同的意向，履行的是民事合同程序。但除了双方当事人合意外，每一份出让合同均需要在自然资源部的土地市场动态监测与监管系统提交电子合同信息，经过系统配给独一无二的合同电子监管号才能签订。省辖市、省级自然资源管理部门和自然资源部均有权实质性审查合同，认为投资强度、容积率等内容不符合政策要求的，有权将合同退回修改、重新签订。这其实是把行政监管加给了出让合同，合同的生效除了经出让地人民政府批准外，实际上增加多层的审查审批。

2.4 合同性质争议的原因分析

国有建设用地使用权出让合同呈现性质之争，有多重复杂因素。一是判定标准不清。法学界对于民事合同和行政合同的区别标准多有争议，两者的界限也并非泾渭分明。签约主体的一方为行政机关、体现行政优益权等标签，给了将国有建设用地使用权出让合同归为行政合同的理由。

二是国有建设用地出让承载了多重价值。一方面，国有建设用地使用权天然地体现着全民利益、国家利益，其出让涉及国有土地资源管理、利用的公共政策，为确保受让方后续对土地的开发利用符合公共政策导向，必然伴随着行政机关在土地出让过程中的决策、审批、监管等公权行使行为。另一方面，土地作为资源要素，应当采取市场化配置方式。国有建设用地使用权出让合同的内容也在《民法典》第348条予以列举，出让行为就要满足市场主体对地位平等、权利义务对等的规则需求和公平竞争、诚实信用的秩序需求。不同的价值追求和法理规则汇聚于出让合同，试图以市场化的出让合同落实《国务院关于促进节约集约用地的通知》等土地调控政策的行政要求[8]，就必然导致合同性质的争执。

三是自然资源产权制度不够完善。长期以来，市县两级负责国有建设用地使用权出让的是各级自然资源部门内设的自然资源（含土地）利用管理部门，2018年机构改革之后，不少市县仍然将自然资源所有者权益和自然资源利用管理的职责由一个科（股）承担，机构设置、人员、职能和工作混同，一个部门甚至同一工作人员同时负责土地出让和土地利用监管两项性质迥异的工作，出现将行政管理的内容加之于民事合同的现象就难以避免。2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》，针对“存在自然资源资产底数不清、所有者不到位、权责不明晰、权益不落实、监管保护制度不健全等问题，导致产权纠纷多发、资源保护乏力、开发利用粗放、生态退化严重”，要求统筹推进自然资源资产产权制度改革，并建立健全协商、调解、仲裁、行政裁决、行政复议和诉讼等有机衔接、相互协调、多元化的自然资源资产产权纠纷解决机制。

3 国有建设用地使用权出让合同的价值遵循

判断国有建设用地使用权出让合同的性质，不应基于其目前是什么，而应当从其价值遵循角度分析，研究其应该是什么，进而明确其性质。本文认为，出让合同的条款内容和性质判断应遵循以下4个方面的价值原则。

3.1 统一行使自然资源所有者权益

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，健全国家自然资源资产管理体制，统一行使全民所有自然资源资产所有者职责[9]。习近平在《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》中指出，国家对全民所有自然资源资产行使所有权并进行管理和国家对国土范围内自然资源行使监管权是不同的，前者是所有权人意义上的权利，后者是管理者意义上的权力[10]。自然资源产权制度改革的方向是统一行使所有者职责，维护所有者的权益，与行政管理权有效区分。要实现这一目的，国有建设用地使用权出让要在4个方面予以明确区分。在身份方面，区分所有者和管理者的角色。以所有者身份出现时，在出让合同中，政府土地管理部门代表国家作为出让人，行使国家作为民事主体的权利[11]。此时要遵守民法的平等原则，与其他民事主体享有平等的法律地位。作为管理者身份出现时，行政权力具有单方面性、强制性，其与行政行为对象的地位是不平等的。在目的方面，区分民事利益和公共利益。所有者对其拥有的自然资源享有占有、使用、收益、处分的权利，在国有建设用地使用权出让合同中，首要维护的是出让收益，防止收益流失、被截留、挪用等。自然资源部所有者权益司负责人认为，土地供应是所有者权利，而供地行为中，符合节约集约的标准、用途管制的要求、处理闲置浪费等是监管者权力[12]。监管者权力指向的这些公共利益，本就是行政管理的应有之义，无需也不应该通过出让合同实现，否则易以合同之名替换监管之责，为疏于监管、懒政怠政打开方便之门。在途径方面，区分实现所有权和行使监管权的方式。为实现所有者权益最大化，就要提高市场化出让程度，遵守市场经济规则，完善国有建设用地使用权的价格形成机制，通过市场机制增加所有者的收益。行使监管权则通过事前、事中、事后监管，有效发挥政府的作用，解决“市场失灵”，维护区域以及代际公平。在纠纷解决方面，区分法律适用和解决方法。维护所有者的权益适用民事合同的纠纷解决方式，可以协商、调解、仲裁或者提起民事诉讼，任何一方不得采取单方面的强制措施。行政管理权则可以单方做出决定，无需征得相对人同意，行政相对人可以提起行政复议或者行政诉讼。

在本轮党和国家机构改革中，自然资源主管部门从上到下新设了自然资源所有者权益部门，与行使行政监管权的其他内设机构区分开来，其主要职责是实现国家作为资源所有权人的利益，这为剔除国有建设用地使用权出让合同的行政属性扫清了体制上的障碍。2020年11月修订的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条，明确了在土地使用权出让中，国家的身份是土地所有者。《民法典》第246条和第259条对国家的所有权和管理权作了明确区分，厘清了法律适用的不同理念和规则。

3.2 建立城乡统一的建设用地市场

依据《宪法》规定，我国土地实行国家所有和集体所有的二元所有制。改革开放以来，国有建设用地使用权出让、出租发展迅速，形成了较为规范的用地市场，集体建设用地使用权则被限制在极为有限的空间内。2019年《土地管理法》修订，允许集体经营性建设用地入市，在法律上破除了建立城乡统一的建设用地市场的障碍。《中共中央 国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》提出，2022年基本建成城乡统一的建设用地市场。

在城乡统一的建设用地市场中，国有建设用地和集体经营性建设用地同入市、同权、同价、同义务。同入市，要求在统一的建设用地平台上，适用统一的交易规则，否则就违反物权平等保护原则。如果把国有建设用地使用权出让合同视为行政合同，那么应当适用同等规则的集体经营性建设用地出让在理论上则无法解释得通，后者无论如何都不能视为行政合同。

同权，要求土地同权、出让人同权、受让人同权。在土地同权方面，集体经营性建设用地的权能尚不完整，限于工业、商业用途，不具备房地产开发的用途，而在出租、转让、抵押、出资、互换等权能方面，已与国有建设用地无异。就出让人同权而言，在建设用地出让时，行使所有权的村集体经济组织或者村委会与自然资源主管部门，应当享有同等的权利。毫无疑问，村集体经济组织不享有单方面改变合同的权力，更不享有警告、罚款、无偿收回等行政处罚权。以此作比较，自然资源主管部门在出让合同中同样不能享有这些权力。受让人无论取得何种所有权性质的建设用地使用权，都享有同样的合同权利。在发生合同纠纷时，受让人对村集体经济组织只能提起民事诉讼，而如果因为出让人为自然资源主管部门而就合同纠纷提起行政诉讼，显然于法于理不符。

同价，要求建设用地出让时使用同样的价格评估标准、体系，建立相同的土地价格形成机制。要在城镇建设用地基准地价和集体建设用地基准地价的基础之上，实现城乡基准地价更新范围一体化、城乡土地综合定级一体化、城乡地价内涵和水平一体化、城乡宗地修正体系一体化[13]。真实准确地反映建设用地的价格，就要提高有偿使用定价机制的市场化程度，提升经营性自然资源资产使用权的配置效率[14]。这必须在一个竞争、开放、有序的建设用地市场中，减少行政干预，敏感反映土地真正的稀缺程度。这是行政许可或者行政合同所不能满足的。

同义务，要求遵守同样的用途管制和规划管控条件，用同等的标准缴纳税费，承载同样的公共利益，接受同样的监管。无论何种所有权的建设用地，在开发利用时都要满足生态保护、绿色发展、可持续利用等公共目标，在追求经济价值的同时，也要同步实现社会价值、生态价值，受国家宏观调控约束，开发利用全过程受政府监督管理。这些义务恰恰是政府应该单独行使职权的内容，对国有建设用地和集体经营性建设用地同等监管，与使用权出让不能混为一谈。

3.3 契合出让行为的本质属性

国有建设用地使用权出让肇始于改革开放引进外资的需要，1979年颁布的《中外合资经营企业法》规定合资企业在一定条件下向政府缴纳场地使用费，冲破了国有土地不具备商品属性的思想禁锢。1982年1月1日生效的《深圳经济特区土地管理暂行规定》规定，在深圳市内，不分境内境外企业，按标准缴纳土地使用费后，可以获得土地使用权。1987年12月，深圳举行了全国第一宗建设用地拍卖。1988年4月《宪法》修正，明确了土地使用权可以转让，《土地管理法》随之修改，增加了国有建设用地使用权有偿出让的规定。1990年国务院颁布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，明确出让的相关细则。通过简要回顾国有建设用地使用权出让制度的历史可以看出，建立该制度的初衷是在不改变土地所有制的前提下，实现土地使用权的市场化流动，建立符合市场经济要求的建设用地使用权制度。

自国有建设用地使用权出让制度建立后相当长一段时期，由于行政权力过度介入，出让多以协议方式进行，扭曲了市场规则，为权力寻租提供了空间，严重影响土地出让市场健康发展。即使在深圳这样的改革前沿，1999年之前，90%的土地实行的都是非市场价格的协议出让[15]。1994年制定的《城市房地产管理法》规定房地产用地出让的形式既可以是招标、拍卖，也可以是协议。2002年5月，原国土资源部颁布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》,规定经营性用地必须通过招标拍卖挂牌的方式出让，才确立市场化配置建设用地资源。《民法典》第347条规定经营性用地应当采取公开竞价的方式出让，对市场化出让方式予以定论。国有建设用地使用权出让形式的变化，是一部去行政权力干预、强化市场规则作用的历史，是通过公开、公平竞争最大程度显化土地价值的进程，是逐步建立、完善土地交易市场来促成平等交易的探索。实践反复证明，只有充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少权力干预，才能最大限度减少土地出让领域的腐败。2020年印发的《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，将土地与资本、数据、技术等作为社会主义市场经济的要素之一，再次强调要推进市场化配置。

将出让合同定性为行政合同，也就认可了出让行为实质是行政主体运用行政权所作的一种行为[16]，只会加强原本就处于强势地位的政府一方的权力，为行政权力干预土地出让提供借口和理由，与土地出让市场发展方向不符，不利于建设法治政府。因此，对国有建设用地使用权出让合同的性质认定，应当符合出让制度发展变化的规律和方向，确认其民事合同的本质特征。

3.4 符合法理的基本要求

目前尚无明确的法律、法规明确国有建设用地使用权出让合同属于行政合同，认为属于行政合同的学术观点或司法判例大多采取了扩张或引申的解释。有学者认为，国有建设用地使用权出让合同之所以属于行政协议，是因为其以行政许可权为背景，没有国家土地许可制度，根本不可能存在土地使用权的获得，甚至不可能存在土地交易制度[17]。《行政许可法》第12条规定，对于有限自然资源开发利用、需要赋予特定权利的，可以设立行政许可。与矿产资源的不可再生性、战略意义强、准入门槛高不同，建设用地可以重复利用，无准入资格要求，一般的公民、法人和其他组织均可以取得，并不需要国家赋予特定权利。该法第53条规定，对于涉及自然资源开发利用的行政许可，按照招标拍卖程序出让的，应当颁发行政许可证。而国有建设用地使用权出让后，不向受让人颁发行政许可证，办理的是用益物权性质的建设用地使用权证书。国有建设用地出让不属于行政许可的范畴，也就不具备行政合同的关键支撑。

一般认为，行政合同的本质是以一致的意思表示设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系，合同成立的一般要件包括主体、标的、内容、目的、意思表示和形式6个要件，其中内容要件要求有执行公务的内容，目的要件有创设行政法上权利义务关系的效果意思[18]。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》界定了行政合同的4个要件：一是签约一方为行政机关；二是为了实现公共利益或者行政管理目标；三是符合法定职责范围；四是具有行政法上权利义务内容。关于合同目的，出让合同以设立《民法典》上的建设用地使用权为目的，收取土地出让金，实现出让收益。尽管也需要符合公共利益的要求，但不是合同的主要目的，比如出让土地用于开发房地产、发展商业、旅游等，无法将其等同于公共利益。关于法定职责，签订出让合同、出让国有建设用地使用权，是政府代表全民行使所有权，该职责是以民事主体身份与其他市场主体交易，而非行政许可或行政管理。关于权利义务关系，出让合同的特征条款确立的是对土地的占有、使用、收益权利，体现的是私法上的用益物权关系，而非公法上的权利义务[19]。据此判断，国有建设用地使用权出让合同不属于行政合同。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定签订土地使用权出让合同应当遵循的原则是平等、自愿、有偿。《城市房地产管理法》对用于房地产开发的国有建设用地出让合同做了规定，可以简单概括为国家让渡土地使用权、使用者交纳出让金，双方地位平等，互相享有权利、承担义务，出现违约行为的，双方当事人均有权解除合同，并请求违约赔偿，这是典型的民事合同特点。《民法典》不区分土地用途，进一步规定了国有建设用地的所有权、使用权，用17个条文详细规定了使用权的取得方式、权能内容、合同条款、权利消灭等内容，形成了规范国有建设用地使用权的民事法律制度体系。从出让合同签订过程看，出让人公开发布信息，公布建设用地出让的规划条件、最低价款，经营性用地全部采取招标、拍卖、挂牌等公开交易方式，不同的市场主体自由竞价，出让人和受让人平等谈判，根据双方合意签订出让合同并各自履约，完全符合民事合同的要件。在出让合同中，均约定可以选择仲裁作为纠纷解决方式。根据《仲裁法》第3条、第4条的规定，仲裁适用于解决平等主体间的纠纷，不适用解决行政争议，这也为出让合同的民事合同属性作了注解。

4 重构国有建设用地使用权出让合同和法律适用规则

确认国有建设用地使用权出让合同的民事合同性质，是建设用地市场改革发展的大势所趋，也是完善社会主义市场经济体制的重要环节，还是维护法律体系内在和谐统一的必然要求，应当围绕出让合同的民事属性，完善出让合同内容、法律规则及纠纷解决机制。

4.1 重构出让合同条款

围绕国有建设用地使用权出让合同产生的性质认定和法律适用之争，重要原因之一是出让合同示范文本定位不清，承载了多重目标，以及合同签订过程中存在的行政干预。改进的基本思路是去行政化，区分所有者权利和管理者权力，将行使管理权的内容从合同条款中移出。依据《民法典》第348条关于出让合同内容的规定，对出让合同的示范文本予以改造，不属于该条规定的7款内容，并具备行政管理权性质的条款不再作为出让合同条款，比如投资强度、开工竣工时间、土地闲置处理以及使用权转让、出租、抵押时的投资强度限制等。当然，并非这些条款不重要，也不代表减弱政府的管理责任，而是不应该通过出让合同实现这些目的，应由政府单独监管，克服重审批、轻监管的弊端，排除借合同之名怠于行使管理责任，其效果比写入合同更为显著。比如，在实务中，县级以上国土空间规划委员会要对每块土地的规划和投资建设情况进行详细审查，行政管理的内容完全可以列入规委会审议、约束的范畴，在事中检查、监管，对于违反规定的予以行政处罚。基于合同自由原则，双方可以约定其他不违反法律强制性规定的条款，包括不含行政管理内容的公益条款，实现以民事合同满足公共利益保护的需求。

在合同的签订过程中，取消上级自然资源管理部门的层层审查审批权，让备案环节真正只起备案的作用，而非以备案之名行审批之实，备案与否不影响合同生效。如果合同中出现违反行政管理规定条款但根据法律规定并不导致合同无效的，则由行政机关内部处理，或对该地土地管理工作采取限制性措施，或启动问责程序，但不影响合同效力，也不影响受让人根据合同和法律规定享有的权利。

4.2 完善法律适用规则

依据《民法典》的规定、出让合同的民事合同属性、市场化配置资源等原则，对相关法律法规、司法解释予以修订，地方出台的司法指导意见与此不相符的，予以废止或修改。在法律层面，《民法典》已经明确经营性用地必须实行招标、拍卖方式。《城市房地产管理法》依然为协议出让留下了巨大空间，实行招标、拍卖出让形式的，还是有条件的商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地。《土地管理法》没有规定出让形式，出让实务工作中依据的是原国土资源部发布的部门规章。因此，应当修订《土地管理法》 《城市房地产管理法》与《民法典》不一致的相关条款，将部门规章的部分规定上升为法律，保持法律体系的内在逻辑统一协调。

在司法解释层面，对前后不一的司法解释或通知、意见予以统一，同时指导各地修改本地的审理指导意见或者相关规定，维护司法审判的权威，这对改进国有建设用地出让工作、提高土地管理行政效能也是有益的督促和倒逼。

4.3 规范纠纷解决途径

针对国有建设用地使用权出让合同纠纷的救济途径比较多，有仲裁、行政复议、行政诉讼、行政附带民事诉讼、民事诉讼等。应当对合同签订履行过程中因公权力行使引发的争议和因合同权利义务的争议作区别对待，进而分别运用行政法和《民法典》的规定解决纠纷、保护权益、维护秩序。对于前者，比如目前名义上层层备案实为层层审批的行为，应当由行政法规予以约束，采用行政复议、行政诉讼的方式予以解决，同时应当对约束行政权力运行的法律规则“补短板”，减少权力越界的机会。对于后者，目前比较突出的问题是行政权力滥用，特别是以规划变更等行政管理的理由撕毁合同，或者实质上致使合同无法履行。因此，出让合同一经签订生效，关于合同权利义务的争议，应当采用民事诉讼、仲裁等方式解决。其一，有利于确立行政机关遵守《民法典》的一般义务，增强政府作为市场主体时的身份平等、地位平等的观念以及契约意识、规则意识。其二，如果采用行政复议、行政诉讼等方式，就承认了土地出让中出让人对受让人的管理角色，对保护受让人的合同利益不利。不把国有建设用地使用权出让合同划归行政合同之列，仍然作为民商合同，弱化行政权对合同及其履行的干涉，有利于相对人民事权益的保护[20]。其三，对于受让人来说，目标是维护自身合法权益，采用民事诉讼的方式完全可以达成这一目的。其四，如果出让人在民事诉讼中败诉并赔偿损失，则会启动相应的问责追责机制，问责追责的实际监督效果要大于行政诉讼的司法审查。

针对出让合同权利义务的争议，还应当增加协商和调解的争端解决方式。在发生争议时，根据《民法典》的绿色原则，只要不违反法律、法规的强制性和禁止性规定，应本着鼓励合同履行、减少资源浪费的精神，先由双方协商解决，有利于建设用地出让市场和社会整体稳定。行政调解是近年来各地普遍采用的解决民事纠纷、行政争议的方式，应当允许在行政调解委员会或者其他专门机构主持下就出让合同争议开展行政调解。在民事诉讼阶段，应当和其他民事纠纷一样，允许法院适用调解程序，合理解决争端。

5 结论

国有建设用地既是国家所有自然资源重要的组成部分，也是社会主义市场经济的基础性要素，国有建设用地使用权制度从无偿划拨到有偿出让、从协议出让到公开竞价，其基本脉络是以市场配置代替行政决定、以平等自愿代替单方管制、以公开公平代替私相授受，其变迁过程是中国特色社会主义市场经济体制不断深化、完善的过程，也是国家治理体系和治理能力现代化不断提升的过程，对于国有建设用地使用权出让合同性质的认定及法律规则的设计应当遵循这个历史大势。在行政管理权具有天然优势、容易越权的背景下，基于《民法典》的原则和制度设计，将国有建设用地使用权出让合同认定为民事合同，并据此完善相关法律制度，更有利于达成土地善治，实现国有自然资源产权制度改革的目标，维护立法、司法裁判的统一和完整，也将推动法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。