论定域损失多式联运经营人赔偿责任的法律适用

徐春龙，周 茜

(1.广州海事法院 珠海法庭，广东 珠海 519015；2.广州海事法院 海事庭，广东 广州 510290)

《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第102条第1款规定：“本法所称多式联运合同是指多式联运经营人以两种以上的不同运输方式，其中一种是海上运输方式，负责将货物从接收地运至目的地交付收货人，并收取全程运费的合同。”如货物在此类多式联运合同履行过程中灭失或损坏，托运人(货方)往往在中国法院依据《海商法》第103条、第104条等规定起诉多式联运经营人。此类诉讼中，如在事实层面已查明货物的灭失、损坏发生于某一个可确定的运输区段(为行文简洁，将此类灭失、损坏简称为定域损失)，那么在法律层面最主要的争议就是确定多式联运经营人的赔偿责任和赔偿限额应当适用的法律。司法实践中，对该问题的认知并不统一，有探讨之必要。

一、样本分析：多式联运定域损失法律适用的“差异化”

笔者选取了中国各海事法院自2008年至2020年审理的18个典型案例(系列案视为1宗)，梳理分析了多式联运发生定域损失时有关多式联运经营人赔偿责任的法律适用问题。

1号案件：北京和风国际物流有限公司案(1)一审：(2008)津海法商初字第507号；二审：(2009)津高民四终字第574号；再审：(2011)民申字第417号(驳回再审裁定)。。案涉货物被运抵南非码头后，和风公司拒绝履行后续运输义务。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

2号案件：泛亚班拿国际运输代理(中国)有限公司案(2)一审：(2011)沪海法商初字第1201号；二审：(2012)沪高民四(海)终字第94号；再审：(2014)民申字第1188号(驳回再审裁定)。。案涉货物拟从巴西运至中国，在巴西码头装载过程中受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

3号案件：江苏苏迈克斯国际货运有限公司案(3)一审：(2014)沪海法商初字第239号；二审：(2015)沪高民四(海)终字第18号。。案涉货物从中国运至泰国，在泰国陆运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判，并认为诉讼时效适用中国法。

4号案件：上海浦东幸运船务有限公司案(4)一审：(2015)津海法商初字第685号；二审：(2016)津民终200号。。案涉货物从中国运至美国，在美国被无正本提单交付。原告主张适用中国法，被告主张适用提单背面条款载明的美国法。法院根据“最密切联系原则”适用中国法作出裁判。

5号案件：韩进海运有限公司案(5)一审：(2015)沪海法商初字第2266号；二审：(2016)沪民终321号。。案涉货物从中国运至加拿大，在加拿大铁路运输区段受损。韩进公司主张适用加拿大法律，其他当事人主张适用中国法。法院根据“最密切联系原则”适用中国法作出裁判。

6号案件：中国远洋物流有限公司案(6)一审：(2015)津海法商初字第142-144号；二审：(2016)津民终200号。。案涉货物自中国运至印度，在印度港口因船舶火灾受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

7号案件：环球物流集装箱班轮有限公司案(7)一审：(2015)广海法初字第980号；二审：(2017)粤民终14号。。案涉货物从美国运至中国，在中国陆运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判，并认定该案诉讼时效适用《中华人民共和国民法通则》。

8号案件：青岛航美国际物流有限公司(作为被告)案(8)一审：(2016)沪72民初2556号；二审：(2017)沪民终305号。。案涉货物从中国运至墨西哥，在墨西哥陆运区段被劫灭失。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

9号案件：江苏亚东朗升国际物流有限公司案(9)一审：(2017)沪72民初1770号。。案涉货物从中国运至莫桑比克，在莫桑比克陆运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

10号案件：中海集团物流有限公司案(10)一审：(2017)沪72民初1812号。。案涉货物自比利时运至沙特，在海运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

11号案件：深圳市嘉驰信国际货运代理有限公司案(11)一审：(2018)粤72民初372号。。案涉货物从中国运至以色列，在中国陆运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判，并认为诉讼时效应适用调整陆路区段运输方式的相关法律规定。

12号案件：中远海运集装箱运输有限公司案(12)一审：(2016)沪72民初288号；二审：(2018)沪民终140号(准许撤回上诉)。该案入选2018年全国海事审判十大典型案例。。案涉货物拟从海运经希腊并通过铁路运输至斯洛伐克。就案涉货物铁路运输区段的责任认定、责任承担方式等当事人选择适用希腊法，其余争议问题当事人选择适用中国法。法院适用《海商法》《国际铁路运输公约》(简称COTIF)及其附件《国际铁路货物运输合同统一规则》(简称CIM)作出裁判。

13号案件：新加坡长荣海运股份有限公司案(13)一审：(2013)沪海法商初字第1633号；二审：(2015)沪高民四(海)终字第55号；再审：(2018)最高法民再196号。。案涉货物从中国运至墨西哥，在墨西哥陆运区段受损。当事人选择中国法为准据法。一审、二审法院认为墨西哥陆区货损应适用墨西哥法，但因无法查明，故适用中国法作出裁判。再审适用了当事人查明的墨西哥法律。再审还认为，《海商法》第105条的“网状责任制”不宜扩大解释适用于诉讼时效。多式联运合同项下货损赔偿请求权的诉讼时效期间，应当依据中国在案涉运输行为发生当时所施行的法律规定予以确定。

14号案件：利胜地中海航运(上海)有限公司案(14)一审：(2018)浙72民初1376号；二审：(2019)浙民终841号(按撤诉处理)。。案涉货物从中国运至墨西哥，在墨西哥陆运区段被抢劫。当事人选择中国法为准据法，但对墨西哥陆运区段货损，原告认为应适用中国法，地中海公司等主张适用墨西哥法律。法院适用墨西哥法作出裁判。

15号案件：深圳浩航船务代理有限公司案(15)一审:(2019)粤72民初957号。。案涉货物拟从中国经海陆联运运至危地马拉，在海运区段受损。当事人选择中国法为准据法，未选择区段法律。法院适用中国法作出裁判。

16号案件：青岛航美国际物流有限公司案(16)一审：(2016)闽72民初823号；二审：(2018)闽民终字第1417号；重审：(2019)闽72民初972号。。案涉货物从中国运至墨西哥，在墨西哥陆运区段被劫灭失。当事人选择中国法为准据法。一审法院对墨西哥陆运货损适用中国法作出裁判。二审法院认为墨西哥陆运区段货损应适用墨西哥法，裁定发回重审。发回重审后，一审法院适用墨西哥法作出裁判。

17号案件：马士基航运有限公司案(17)一审：(2018)沪72民初929号；二审：(2018)沪民终405号。。该案是8号案件中的被告青岛航美国际物流有限公司承担赔偿责任后作为原告提起的诉讼。当事人选择中国法作为准据法，但对墨西哥陆运区段货损，马士基公司认为应适用墨西哥法律。法院经审查认为，马士基公司无法提供《墨西哥联邦道路、桥梁和汽车运输法》要求的证明材料，该法在本案中无法适用，遂适用中国法作出裁判。

18号案件：深圳市中创国际物流有限公司案(18)一审：(2020)粤72民初399号。。案涉货物从中国运至美国，在美国陆运区段受损。当事人选择中国法作为准据法，同时对美国陆运区段货损所涉的多式联运经营人的赔偿责任和责任限额也选择适用中国法。法院适用中国法作出裁判。

按照定域损失发生的区段划分，在18个案件中，海运区段有4个案件，均发生于域外；陆路运输区段有14个案件，其中2个案件发生于中国域内，12个案件发生于域外。按照是否选择准据法划分，在18个案件中，16个案件的当事人均合意选择了中国法律作为准据法；当事人未合意选择中国法律作为准据法的4号、5号案件，法院均依据最密切联系原则将中国法律作为准据法。在此基础上，各案在定域损失的法律适用层面存在如下主要差异。

一是对《海商法》第105条性质的认知存在差异。在5号、13号、16号、17号、18号案件中，法院认为《海商法》第105条规定的区段法律可指向域外法适用(19)5号案件中，一审在确定中国法律为准据法后，法院并非直接适用中国法律来确定多式联运经营人的赔偿责任和赔偿限额，而是以当事人举证不充分为由否定适用加拿大法律。二审以举证问题及收货人主张的货损金额没有超过加拿大铁路运输区段约定的承运人责任限额为由维持了一审判决结果。据此可推知，法院在该案中认为《海商法》第105条中的区段法律可指向域外法适用。；在14号案件中，法院认为《海商法》第105条为冲突规范；其他案件中，法院认为《海商法》第105条属于中国法律在被作为多式联运合同准据法后的“国内法适用规则”，对域外定域损失所涉的多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，应适用中国调整不同运输区段的相关法律。二是对于“区段法律”是否强制适用的认知存在差异。在13号案件中，对于发生于墨西哥陆运区段的货损索赔，最高人民法院适用的法律为墨西哥法律，再审判决的判决理由为：“本案适用墨西哥法律的依据是《中华人民共和国海商法》第一百零五条的规定，而不是各方当事人之间的约定……”该判决生效后，14号、16号、17号案件均采取类似处理方式，但在裁判文书中并未载明“某区段法律的适用不是各方当事人的约定”的语词，似是认为《海商法》第105条中的区段法律具有强制适用性。18号案件有所突破，在确定中国法律为多式联运合同准据法后，对发生于美国亚特兰大陆运区段的定域损失，允许当事人合意选择区段法律，并以当事人意思自治为由排除了货损陆运区段的美国亚特兰大调整陆路运输的有关法律规定的适用。而在判决时间早于上述5个案件的12号案件中，法院对陆运区段货损所涉的责任认定、责任承担方式等选择适用了当事人合意选择的希腊法，并在考察希腊法律的情况下，优先适用了COTIF及其附件CIM；对于其他争议选择适用中国法律。该案中法院对于法律适用的理由为“庭审中，原、被告对于涉案货物铁路运输区段的责任认定、责任承担方式等选择适用希腊法律，其余争议问题选择适用中华人民共和国法律，本院对原、被告的选择予以尊重”。该表述无法确知当事人是先合意选择中国法律作为准据法，再依据《海商法》第105条对赔偿责任和责任限额问题进行再次合意选择适用希腊法律，还是法院允许当事人通过意思自治对全部争议问题分割适用不同的法律。三是对于“赔偿责任”是否包含诉讼时效的认知存在差异。在18个案件中，涉及诉讼时效的有3个案件。对于诉讼时效是否被《海商法》第105条中的“赔偿责任”所涵摄，13号案件持否定观点，7号案件和11号案件持肯定观点(20)持有7号和11号案件观点的案例还包括安达保险有限公司与上海攀海物流有限公司、泉州安通物流有限公司海上货物运输合同纠纷案[一审：(2016)沪72民初1462号；二审：(2016)沪民终424号]。。

二、规则探究：以《海商法》第105条为中心

对于多式联运经营人的赔偿责任，目前主要有两种立法模式——网状责任制和统一责任制。网状责任制的基本立场可称为“结合理论”，即将多式联运合同视为由多个单式运输合同组合而成的合同，其实质是将各个单式运输区段独立出来，分别确定应适用的规则。[1]统一责任制的基本立场可称为“特殊性理论”或者“独立合同理论”，即将多式联运合同视为由各个单式运输无缝衔接而成的独立运输方式。[2]30为促进多式联运立法的发展，在两种责任制度的基础上，又演变出“经修正的网状责任制”和“经修正的统一责任制”。通常认为，《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》是“经修正的网状责任制”的代表性规则，《1980年联合国国际货物多式联运公约》则采用了“经修正的统一责任制”模式。除此之外，旨在调整含海运在内的多式联运合同的《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》(简称《鹿特丹规则》)在网状责任制的基础上，采用了“有限网状责任制”。[3]2216

(一)《海商法》第105条规定的多式联运经营人责任制度属于纯粹网状责任制

《海商法》第105条和第106条对于多式联运经营人的责任制度采取网状责任制。有学者认为，《海商法》第105条是关于多式联运经营人的纯粹网状责任制的规定，《海商法》第106条是对第105条的补充和修正。综合两个条文的规定来看，《海商法》对多式联运经营人的责任，规定的是一种“经修正的网状责任制”。[4]190-192《海商法》第105条是对发生定域损失时多式联运经营人的赔偿责任和责任限额的规定，主要借鉴了《1973年多式联运单证统一规则》中规则13以及《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第6.4条。但《海商法》第105条中的区段法律既不是上述规则13中的“不能通过民间合同而背离”的国际公约或国内法律，也不是上述第6.4条中的“国际公约或强制性的国家法律”，而是范围更为广泛的“调整该区段运输方式的有关法律规定”。因此，《海商法》第105条规定的网状责任制就成为了“纯粹网状责任制”或者“绝对网状责任制”。[5]122

(二)《海商法》第105条不具有强制适用性

《海商法》第105条规定网状责任制的目的在于避免因为法律适用的不同，使多式联运经营人赔付货方定域损失后向区段承运人追索时遭受“责任差”风险，以促进多式联运的发展。那么，《海商法》第105条规定的网状责任制是否属于《法律适用法》第4条中的“强制性规定”？不适用网状责任制是否构成《法律适用法》第5条规定的“损害中华人民共和国社会公共利益”？

从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《法律适用法司法解释(一)》)第8条对《法律适用法》第4条“强制性规定”范围的解释来看，中国的强制性规定主要包括涉及劳动者权益保护的、食品或公共卫生安全的、环境安全的、外汇管制等金融安全的、反垄断和反倾销的法律规范以及应当认定为强制性规定的其他规范。《海商法》第105条规定的网状责任制，只是为多式联运经营人提供了一种防止发生“责任差”的制度选择，不属于《法律适用法》第4条规定的“强制性规定”，也不应属于《法律适用法》第5条规定的“损害中华人民共和国社会公共利益”的情形。

交通运输部2019年12月30日第30次部务会审议通过并于2020年1月7日提请国务院审议的《中华人民共和国海商法(修改送审稿)》(简称《送审稿》)第51条第1款规定：“除第八节(21)《送审稿》第四章第八节是“航次租船合同”。另有规定外，本章规定应当适用于装货港或卸货港位于中华人民共和国境内的国际海上货物运输合同。”但是，一则《海商法》未正式修改，与《海商法》相关的现行司法解释也没有规定《海商法》第四章的规定具有强制适用性。二则即使《送审稿》最终获立法通过，第51条第1款的用词是“国际海上货物运输合同”，是否适用于多式联运合同的定域损失仍有探讨空间。《送审稿》呈请国务院后，司法部办公厅向有关学者和单位发出征求《送审稿》意见函。有学者结合《送审稿》的规定，对《海商法》第四章能否强制适用进行了深入论证，并得出该章不能强制适用的否定性结论。[6]笔者支持该观点。

《海商法》第105条规定于《海商法》第四章“海上货物运输合同”中，《海商法》中的冲突规范规定于《海商法》第十四章“涉外关系的法律适用”第269条至第275条中。从立法安排来看，《海商法》第105条与第272条“船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律”等冲突规范不同，其并不属于《海商法》规定的冲突规范，也不能直接确定多式联运定域损失发生时适用的区段法律。

因此，《海商法》第105条既不具备强制适用性，也不属于冲突规范，只能在中国法律作为涉外多式联运纠纷准据法的前提下才有适用空间。

(三)《海商法》第105条具有实体法律适用规则功能并可指向域外法适用

对于定域损失发生时多式联运经营人的责任，《德国商法典》第452a条(22)《德国商法典》第452a条规定：“如果经证明，灭失、损害或导致延迟交货的事件发生在某一确定的运输区段，承运人的责任应按调整该区段运输合同的法律规定确定。即如果损坏、灭失或者迟延发生在特定运输区段，则承运人的责任按照货方与多式联运经营人单独就该区段签订运输合同时应适用的法律确定。”的规定类似《海商法》第105条。德国学者哈滕施泰因(Hartenstein)认为，第452a条如果可以指引外国法的适用，就具有冲突法的性质，可以使整体上适用德国法的多式运输合同在特定运输区段上适用其他国家的法律，此种冲突法二次适用的方式与国际私法追求法律适用及判决统一的原则相悖。他指出，当案件具有涉外因素时，德国法院根据《罗马规则Ⅰ》或者《民法施行法》确定的准据法仅指实体法，不包括冲突法，明确排除反致及转致。因此，只有当多式联运合同没有涉外因素时，才能适用第452a条指引外国法适用。贝斯道(Basedow)认为，第452a条属于实体性规范，是关于国内法实体性规范如何适用的规则，不是冲突规范或者国际私法规范。曼考斯基(Mankowski)认为，第452a条是法律适用规则，只能指引不同部分的德国法适用(包含德国加入的公约)，但是不能指引外国法适用。[5]1232018年通过的《日本商法典》第578条第1款规定：“将陆上运输、海上运输或者航空运输中两种以上的运输方式以同一合同进行承接的，导致货物灭失等的原因发生于各区段时，承运人的赔偿责任，依照各区段运输方式所适用的我国的法律法规或者我国缔结的国际公约的规定确定。”有观点认为，应当将《海商法》第105条的纯粹网状责任制解释为“最小网状责任制”，明确即使定域损失发生于域外，《海商法》第105条仍被定性为国内实体法律适用规则。[5]125，[7]

笔者选取的案例中，裁判时间在2019年6月之前的大部分民事判决亦持前述观点。但笔者对该观点不予认同。第一，《海商法》第105条未采用类似《日本商法典》第578条第1款将区段法律限定于本国法律的立法语句，因此无法得出中国实行的是“最小网状责任制”的结论。第二，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组解读《民法典》第842条(23)《民法典》第842条与《海商法》第105条内容类似，该条规定：“货物的毁损、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律规定；货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章规定承担赔偿责任。”时，也认为域外区段发生的货物毁损或灭失，可指向域外法的适用。[3]2224-2225第三，“最小网状责任制”的观点与目前司法实践不符。在案件审判层面，最高人民法院在(2018)最高法民再196号民事判决书中明确认定《海商法》第105条可指向域外法的适用。在司法审判指导文件层面，2021年12月31日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第68条关于涉外多式联运合同经营人的“网状责任制”规定：“具有涉外因素的多式联运合同，当事人可以协议选择多式联运合同适用的法律；当事人没有选择的，适用最密切联系原则确定适用法律。当事人就多式联运合同协议选择适用或者根据最密切联系原则适用中华人民共和国法律，但货物灭失或者损坏发生在国外某一运输区段的，人民法院应当根据海商法第一百零五条的规定，适用该国调整该区段运输方式的有关法律规定，确定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，不能直接根据中华人民共和国有关调整该区段运输方式的法律予以确定；有关诉讼时效的认定，仍应当适用中华人民共和国相关法律规定。”因此，在确定中国法律为涉外多式联运合同准据法后，如果当事人未能选择区段法律(24)当事人可以合意选择区段法律的论述见下文。，由于货损发生的地理空间的差异，《海商法》第105条将分别发挥域内实体法律和域外实体法律适用规则的功能。有学者认为，《海商法》第105条中的区段法律，是指引起货物灭失或者损坏的原因事实所发生的特定运输区段所适用的国内法或者国际条约，而不是指其他国家(如法院所在国或者合同订立地所在国)调整该区段运输方式的法律。[4]191对此，笔者赞同其所称区段法律并不局限于定域损失发生区段的域内法，范围上亦可包含国际公约的观点。但笔者进一步认为，在《海商法》第105条发挥域外实体法律适用规则功能时，如无禁止性规定，可参照国际私法的意思自治原则，允许当事人选择适用的区段法律，该区段法律的范围既可以包含定域损失发生区段的域内法或者国际条约，还可包括其他国家的法律(包括但不限于法院所在国或者合同订立地所在国法律)。

(四)多式联运经营人的网状责任制不适用于诉讼时效

对于《海商法》第105条中的“赔偿责任”是否包含诉讼时效，相关司法裁判的认识并不一致。(2018)最高法民再196号民事判决书认为，《海商法》第105条不涉及诉讼时效，难以将该条规定的“赔偿责任”扩大解释为涵盖诉讼时效。另从法源上考察，在《海商法》颁布前，《1973年多式联运单证统一规则》《1980年联合国国际货物多式联运公约》《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》均规定了单独的诉讼时效条款，其所规定的多式联运经营人的责任形式主要针对赔偿责任限额，并不涵盖诉讼时效。鉴于《海商法》第105条规定的多式联运经营人“网状责任制”有其明确适用事项(赔偿责任和责任限额)，在案件审理中尚不宜将该“网状责任制”扩大解释适用于诉讼时效。该判决从文义解释、体系解释以及立法解释层面得出《海商法》第105条中的“赔偿责任”不包含诉讼时效的结论，具有合理性。但司法实践中亦有判决根据《海商法》第105条确定诉讼时效应适用的区段法律(25)如7号和11号案件。。笔者认为，在《1973年多式联运单证统一规则》规则19、《1980年联合国国际货物多式联运公约》第25条、《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第10条均规定了多式联运诉讼时效条款的情况下，应当将区段法律的适用范围拓展至诉讼时效(26)限于篇幅，笔者对于诉讼时效应纳入区段法律适用范围仅作结论性表述，不作深入分析。。

三、实践应对：区分不同情形，准确适用多式联运定域损失的法律

虽然交通运输部已经启动了《海商法》的修改工作，但是《海商法》至今并未正式修改。而伴随着“一带一路”倡议的深入推进，多式联运作为一种被广泛运用的运输模式得到迅速发展，由此引发的在中国诉讼的多式联运定域损失纠纷也将日益增多。如何确定货方与多式联运经营人的权利义务，是中国法院必须面临的时代课题。基于目前的立法现状，根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第68条规定以及新近海事审判实践，笔者认为，可参照国际私法领域的有关法律适用原则，构建以当事人意思自治为主、以最密切联系原则为辅的多式联运定域损失法律适用机制。

(一)尊重当事人选择法律的意思自治

意思自治原则是国际私法中确定准据法的一项重要原则，其核心是冲突规则赋予当事人合意选择适用于他们之间法律关系的准据法的权利。[8]191在具有涉外因素的合同中，当事人合意选择准据法的现象尤为普遍。2015年海牙国际私法会议通过的《国际商事合同法律选择原则》(简称《法律选择原则》)集中体现了当事人意思自治在商事合同中的扩大化现象，主要表现在两个方面。第一，当事人选择解纷规则的限制不断缩小。允许合同当事人进行部分或者多重选择(27)参见《法律选择原则》第2条第2款。；允许当事人随时作出或者变更选择，但不能有损于合同效力或者第三方权利(28)参见《法律选择原则》第2条第3款。；允许当事人自主决定是否排除反致(29)《法律选择原则》第8条(排除反致)规定：“法律选择不涉及当事人所选择法律的国际私法规则，除非当事人另有明确约定。”。第二，当事人选择准据法的范围扩大化。将准据法范畴扩展至国际、跨国家或区域范围内，作为一套中性、平衡规则的被普遍接受的法律规则。虽然《法律选择原则》仅是示范法，但是其加强当事人意思自治、确保国际商事交易当事人所选择的法律在不违反明确界定限制的情况下有最广泛适用范围的目标应受到尊重。[9]当然，在涉外商事合同的法律适用层面，当事人合意选法的意思自治并非完全自主、自由，需受到受诉法院地的强制性规定、社会公共利益、禁止法律规避原则等因素的合理限制。从多式联运定域损失的法律适用来看，当事人选择了多式联运合同适用的准据法后，如该准据法对多式联运经营人的责任采取网状责任制，可能会发生域外法的适用。鉴于当事人才是纠纷的所涉主体，除特别情况外，当事人有权自主选择处理彼此权利义务的实体规则。因此，应充分尊重当事人的意思自治，这种尊重在多式联运定域损失的法律适用层面体现在两个方面：一是当事人合意选择多式联运纠纷整体适用的准据法层面；二是准据法对多式联运经营人的赔偿责任和责任限额采取网状责任制时当事人能否再次选择区段法律层面。前述当事人在两个层面合意选法的过程中，均需考量两个共性问题：意思自治是否受限以及选法协议的效力。

1.当事人选法意思自治受限的情形

多式联运定域损失发生时，《海商法》不具备强制适用性。因此，《海商法》第105条关于网状责任制的规定不影响当事人选择准据法的意思自治。但当多式联运定域损失发生于域外某一运输区段时，则需要考虑第三国强制性规定或者国际公约是否会限制当事人选择法律的意思自治。

首先，第三国的强制性规定(含公共政策)对当事人意思自治的影响。中国只规定了其强制性规定排除当事人意思自治，并未规定第三国强制性规定能否排除当事人意思自治。从世界范围看，除美国外，其他国家通常仅仅将能够适用公共政策的国家的范围限制在法院地国。[10]笔者认为，无论当事人是否达成选择法律的合意，均应由受诉法院依照受诉法院地法来判定是否适用第三国的强制性规定。在中国尚未为第三国强制性规定明确立法之时，司法实践中，可考虑秉持互惠的原则，考虑第三国强制性规定对当事人意思自治的限制。[11]在对互惠原则的把握上，因为涉及对当事人意思自治原则的限制，宜采取“事实互惠”的标准认定是否存在“互惠”，而不采取“推定互惠”标准。当然，如果中国与第三国已缔结条约并明确约定定域损失发生时，尊重彼此有关多式联运经营人的赔偿责任和责任限额的强制性规定，则应依条约规定执行。

其次，国际公约对当事人意思自治的影响可区分为两种情形：第一种情形是多式联运定域损失纠纷由中国参加的某国际公约调整。在此情况下，除非该公约明确赋予当事人通过意思自治排除该公约适用的权利，否则当事人合意选法的权利应受到限制。因为中国作为缔约国，负有适用该国际公约的义务。第二种情形是定域损失引发的权利义务纠纷虽由某公约调整，但中国并非该公约缔约国。此种情况下，中国不负有适用该公约的义务，是否遵从该公约的规定，均不涉及中国的社会公共利益(公共政策)。该公约的相关规定在性质上类似于与中国不存在“互惠关系”的第三国的强制性规定，当事人合意选法的权利不应受到限制。虽然《1980年联合国国际货物多式联运公约》第19条和《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第6.4条均规定了定域损失发生时多式联运经营人的责任限制应按照调整该区段运输方式的国际公约或强制性国家法律的规定计算，但是，《1980年联合国国际货物多式联运公约》由于存在着多式联运经营人的责任基础参照《1978年联合国海上货物运输公约》(简称《汉堡规则》)而不是《修改统一提单若干法律规定的国际公约议定书》(简称《海牙-维斯比规则》)、责任限额规定得过高、统一责任制给多式联运经营人向各运输区段承运人的追偿带来困难以及给不适用《国际公路货物运输合同公约》(简称CMR)、COTIF/CIM的国家或地区的相关运输引进强制性的责任体制等原因，因而未能在主要航运国家中获得太多支持。[12]同时，因为货方对该公约了解甚少，托运人/收货人包括他们的代理人对公约的核心内容即有利于货方的责任体系规定不甚了解，对公约的支持也不够。[13]因此，该公约至今未能生效。中国法院在处理多式联运定域损失纠纷时，该公约规定的国际公约或第三国强制性国家法律的规定对于定域损失发生时多式联运经营人的赔偿责任和责任限额的确定并不具备当然约束力，仍需视中国是否加入定域货损的公约以及与第三国是否存在“互惠关系”来确定当事人是否可合意选择定域损失赔偿责任和责任限额适用的法律。另外，《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》在本质上是契约性的，其仅在当事人将该规则并入合同条款时才能发挥作用。因此，当事人在多式联运合同中未并入该规则时，该规则第6.4条不能限制当事人选择定域损失发生时确定多式联运经营人赔偿责任和责任限额的法律。

2.当事人选法协议的有效性问题

根据《法律适用法》第3条以及《法律适用法司法解释(一)》第6条第2款的规定，当事人合意选择准据法，应以明示或推定明示的方式进行。对于选法协议的效力问题，存在着以当事人所选择的准据法、法院地法、依法院地国际私法规则所确定的准据法或当事人的属人法判断等多种观点。[14]当事人选法协议是独立于当事人签订的合同的法律选择规则。当事人之间创设此种法律选择规则，只是表达希望适用某国法律确定彼此权利义务关系的意愿。意愿是否能够实现，还有赖于受诉法院对选法协议效力的认可。受诉地法院认可或否定选法协议效力的过程并非实体争议处理过程。在法院对当事人选法协议的效力予以确认之前，当事人所选之法还不能成为准据法，这一所选之法并不能被视为合同准据法而被作为判断选法协议效力的依据。[8]194因此，在中国作为多式联运定域损失纠纷的受诉法院地时，应依据中国法律当事人选法协议的效力。在具体判断标准上，可以参照《民法典》关于判断合同是否有效的相关标准。当事人享有合意选法的意思自治且选法协议依照中国法律判断为有效时，将呈现以下两种情形。

第一种情形是当事人有效选择中国法律作为多式联运合同整体的准据法(30)依照下文所述的最密切联系原则确认或者当事人选择域外法而无法查明该域外法最终仍需适用中国法时，作同等情况对待，不再分别论述。。基于对当事人意思自治的尊重，除非存在限制或排除当事人意思自治的特殊情形(中国是某一个调整定域损失发生时多式联运经营人赔偿责任和责任限额的国际公约的缔约国、中国认可第三国的强制性规定)，《海商法》第105条指向的区段法律仍可为当事人合意选择的其他法律排除适用。主要理由如下。

第一，多式联运经营人责任体系制度的价值在于构建多式联运经营人和货物利益方之间公平分配风险的机制，使当事人能合理预见支配其责任程度的法律，以便其能计算行为的社会风险，并采取相应的转移风险的措施。[15]《海商法》第105条的网状责任制是基于如下的法律适用假定：发生定域损失时，货方向多式联运经营人索赔时适用的区段法律是多式联运经营人后续向区段承运人索赔时所适用的法律。这样，就可以避免多式联运经营人被货方索赔时“对外”承担的赔偿责任与其向区段承运人“对内”追索时产生“责任差”。但是，这种假定的“责任差”风险并不会必然发生。一方面是由于货方对多式联运经营人索赔的基础法律关系是多式联运合同关系，而多式联运经营人向区段承运人索赔的基础既可能是多式联运合同关系(31)8号案件和17号案件为关联案件，在8号案件中法院认为保险公司代位的玛伟贸易公司与航美公司之间成立的是多式联运合同关系。而在17号案件中，法院认为，在8号案件中被认定为多式联运经营人的航美公司与马士基公司也为多式联运合同关系，马士基公司为多式联运经营人。，也可能是单纯的运输合同关系。而在多式联运经营人与区段承运人的法律关系项下，对于区段承运人责任期间发生的定域损失，双方可以协议选择适用其他法律。这样，前后相续的纠纷所适用的区段法律并不必然一致。举例而言，中国A货主委托中国B多式联运经营人以海陆联运方式将一票货自中国运往印度。B为履行多式联运义务，委托新加坡的C负责海运区段、委托英国的D负责印度的陆运区段，A与B未约定多式联运合同的准据法，但B与C的海运合同约定适用新加坡法、与D的印度陆运合同约定适用英国法。后货物在D承运的印度陆运区段发生货损，货主A在中国起诉B，双方一致选择中国法律作为多式联运合同的准据法。此时，如果不允许当事人合意选择区段法律，根据《海商法》第105条的规定，对于发生于印度陆运区段的货损，则应适用印度法律确定B的赔偿责任和责任限额。中国法院判决B承担责任后，B根据其与D的陆运合同在中国提起诉讼，D应诉。此时关于D的赔偿责任和责任限额应适用双方约定的英国法而非网状责任制设定的印度法律。因此，即使英国法下D的赔偿责任限额远远小于中国法院根据印度法判定的B对A承担的赔偿责任，因为B与D之间存在陆运合同准据法的约定，B也只能承受此种“责任差”。另一方面，如果多式联运经营人与区段承运人主体同一时，即前述假设案例中，如果B与D主体同一时，不存在对外承担责任后的对内追索问题。对于印度区段发生的定域损失，B有权放弃适用印度法。

另外，如果中国法作为多式联运合同的准据法，根据《海商法》第105条的规定适用域外的区段法律时，多式联运经营人的赔偿责任与责任限额会受到域外区段法律的查明以及适用等因素的影响，也有可能使《海商法》第105条设定的网状责任制落空。8号、13号、14号、16号、17号案件均涉及墨西哥陆运区段的货损(32)8号、16号、17号案件涉及的是同一货主玛伟贸易公司委托出运的两票货物，8号案件和17号案件指向同一票货物，海运起运港为上海；16号案件的海运起运港为厦门。。8号案件中，对于墨西哥陆运区段的货损，法院适用中国法律作为区段法律进行裁判。13号、14号、16号案件中，法院适用《墨西哥联邦道路桥梁和车辆运输法》。而案情与16号案件高度相似的在17号案件中，法院虽然也认为墨西哥陆运区段货损可适用《墨西哥联邦道路桥梁和车辆运输法》，但却认为马士基公司未能举证证明墨西哥陆运承运人具备运输营运许可。因此，马士基公司不享有责任限制的权利，最终法院判令马士基公司需承担全额赔偿的法律责任(33)13号、14号和16号案件的相关裁判文书中均未体现17号案件二审裁判文书中的“实际承运人承运货物时必须具备墨西哥主管机关授予的运输营运许可”的相关内容。。从前述案例来看，对于同一部域外法，由于法院的理解与适用不同，多式联运经营人的赔偿责任和责任限额会出现不确定性。而允许当事人在选择中国法律作为多式联运合同准据法后，再次合意选择较为熟悉的法律作为区域法律，可能有利于尊重当事人解决实体纠纷的真实意思表示。

司法实践中，由于多式联运定域损失发生时，货方通常直接依据与保险人的保险合同的约定向保险人索赔，保险人赔付货方取得法定代位求偿权后会对多式联运经营人发起定域损失索赔诉讼。如此类诉讼在中国进行，也涉及到保险人与多式联运经营人之间关于定域损失赔偿责任和责任限额的法律适用问题。笔者认为，即使货方与多式联运经营人之间存在选法协议，但在保险人代位货方提起的诉讼中，货方与多式联运经营人合意选择的法律并不对保险人当然具有约束力，保险人仍有权另行主张选择法律。但是，如果多式联运经营人与货方的合同中有效并入了《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》作为合同条款，由于该规则第6.4条对于定域损失的法律适用已经有了明确约定(多式联运经营人的赔偿责任依照调整该区段运输方式的国际公约或强制性国家法律的规定计算)，则除继受货方地位的保险人与多式联运经营人就定域损失的法律达成新的协议外，多式联运经营人的赔偿责任应当依照《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》处理。

综上，多式联运合同相关当事人在订立以及履行多式联运合同时，应当充分认识到多式联运纠纷适用规则的不确定性。对于网状责任条款导致的法律适用的不确定性，亦在当事人合理的主观认知范围之内。[2]159《海商法》第105条规定的网状责任制只是为多式联运经营人提供一种制度保障，并不是冲突规范或者具有强制性的法律适用规则。在当事人选择中国法律作为多式联运合同准据法后，也应当允许其基于理性认知、对自身合法权益的考量合意选择定域损失所涉多式联运经营人赔偿责任和责任限额的区段法律。如果多式联运经营人希望得到网状责任制的保护，避免“责任差”风险，多式联运经营人可不与索赔方达成区段法律选法协议，而继续享有《海商法》第105条的网状责任制保障，适用该条指向的区段法律。

第二，从新近的司法实践看，中国法律作为多式联运准据法后，当事人不能再次选择定域损失适用的区段法律并非唯一合理结论。对于13号案件中(2018)最高法民再196号民事判决书内“本案适用墨西哥法律的依据是《中华人民共和国海商法》第一百零五条的规定，而不是各方当事人之间的约定……”的措辞有两种解读。一是当事人选择中国法律作为多式联运合同准据法后，就墨西哥陆运区段发生的损失所涉的多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，只能适用《海商法》第105条指向的“调整该区段运输方式的有关法律规定”，即墨西哥法律。二是(2018)最高法民再196号民事判决书并未否定当事人有另行选择其他国家“调整该区段运输方式的有关法律规定”的权利。笔者认同第二种解读。因为该案中，双方当事人只选择了中国法律作为多式联运纠纷整体适用的准据法，在中国法律作为准据法后，未再对区段法律进行选择。此时，《海商法》第105条发挥域外实体法律适用规则功能后指向的法律就是墨西哥法律。但该判决并未对当事人可以合意选择区段法律作出否定性结论。而裁判于13号案件之前的12号案件以及裁判于13号案件之后的18号案件，均尊重了当事人的合意选法，适用了当事人合意选择的区段法律确定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额。

第二种情形是当事人有效选择其他国家法律作为多式联运合同的准据法。此时，《海商法》第105条没有适用空间，需根据查明的该国法律确定多式联运经营人的赔偿责任。如果当事人有效选择的外国法无法查明而需适用中国法，则有关多式联运经营人的赔偿责任和责任限额的认定同当事人有效选择中国法律为准据法时一致，无需赘述。如果定域损失被中国未参加的国际公约所调整，中国法院没有义务直接适用该国际公约，但可以将该公约视为其他国家国内法的组成部分，并根据该国法律对于该公约适用的规定决定如何适用该公约(10号案件的做法)。当然，如果多式联运经营人与索赔方在合同中明确约定定域损失发生时适用域外区段国际公约的，即使中国不是该公约的缔约国，根据《法律适用法司法解释(一)》第9条的规定，如果该国际公约的适用不违反中国社会公共利益或法律、行政法规强制性规定的，可以根据该公约的内容确定当事人的权利义务关系，这也是尊重当事人意思自治的表现。

(二)发挥最密切联系原则确定多式联运准据法和区段法律的功能

最密切联系原则萌芽于萨维尼的“法律关系本座说”，因英美法的判例和学说而逐步成熟并发挥重要影响力。[16]由于缺乏对最密切联系原则尤其是确定合同所涉最密切联系国家的硬性规则，最密切联系原则在具备实用性、灵活性优点的同时，也明显表现出了根据该原则确定适用法律的不确定性、不稳定性，更容易滋生滥用受诉法院地法的倾向。因此，有观点认为，对于解决合同争议的准据法，最密切联系原则并没有适用的空间。出于应适用规则的确定性、可预见性以及法律适用上的便利，应通过冲突规则确定哪一国的任意性规范得以适用，进而解决与合同争议有关的问题。[2]153笔者对此并不赞同。因为多式联运天然具有主体复合性、空间跨地域性、运输方式多样性等特征，在关涉多式联运的公约尚未生效且当事人无法达成合意选法协议之时，宜采取最密切联系原则确定多式联运合同整体适用的法律。在最密切联系国家的选择上，应当充分考量体现多式联运经营合同权利义务履行特征的当事人居所(公司住所、注册地、经营地)、合同签订地、履行地(货物发送地、拟运送的目的地)等客观要素，合理确定最密切联系的国家。

如果依照最密切联系原则确定中国法为多式联运合同整体适用的准据法，由于《海商法》第105条关于定域损失区段法律的规定不具有强制性，法院可询问当事人是否合意选择区段法律。如果当事人不选择区段法律或者就区段法律无法达成选法合意，再根据《海商法》第105条网状责任制的规定确定区段法律。如果依照最密切联系原则确定外国法为准据法，则根据外国法的规定认定多式联运经营人的赔偿责任。如果依照最密切联系原则确定的外国法无法查明，则多式联运纠纷的准据法为中国法律，关于区段法律的确定过程同前，不再赘述。

(三)合理认定货损区段

对于货损区段的认定，较为复杂的情形是货物损失发生的整体运输区段可以判断，但无法判断具体货损的原因事实或结果事实发生于同一运输方式的哪一段物理空间。比如中国多式联运经营人A承揽一票多式联运，托运人为美国B公司，货物从深圳出发，经陆路运输至香港，自香港装船运输至德国，货物在德国港口经过换箱操作，可证明货物状况良好。从德国通过公路运输至挪威途中，因德国和挪威之间某一段公路(可能还经过其他欧盟国家)在修路，货物被运抵挪威目的地后发现货损。如经过鉴定无法证明货损具体发生于公路运输中的哪一个国家，或者经鉴定证明货物是由多个国家的公路修理产生的道路不平共同致损。那么，前述损失是定域损失还是《海商法》第106条规定的“非定域损失”？从发生说层面看，前述问题涉及到对“区段”如何界定的问题，即是以某固定空间位置界定还是以“单一固定运输方式从事运输的整个跨域性空间”界定。从中国近年来在海运阶段的法律适用实践看，对于海运“区段”的界定，大多采取第二种认定方式，即区段是由“单一运输方式+可能跨域的空间”共同构成，笔者对此予以认同。因此，当事人选择中国法律为准据法，但未选择区段法律，而区段运输又跨越多个国家(地区)时，需根据最密切联系原则确定《海商法》第105条指向的区段法律。此时，最密切联系的要素应与确定准据法的最密切要素有所区别，可以综合考量体现定域损失的当事人居所(公司住所、注册地、经营地)、索赔发生地、定域损失发生地、当事人已经合意选择的准据法等要素确定区段法律。比如，中国G货主委托中国多式联运经营人H经海陆联运自中国深圳将一票货物运输至I国某内陆城市。涉案货物海运区段需经过中国、越南、新加坡、印度等国家的海域。涉案货物在新加坡海运中转时发生货损。G货主向H发起索赔，双方选择中国法为准据法，但未选择确定关于H的赔偿责任和责任限额的法律。根据前述法律适用过程，《海商法》第105条发挥国外实体法律适用规则功能。但是，对于新加坡海运中转阶段发生的货损，并不宜直接适用新加坡法律确定H的赔偿责任和责任限额，而应当综合考量G与H均为国内主体、双方均合意选择中国法为准据法、索赔在中国进行等因素，将中国法律作为区段法律。当然，如特定物理空间货损涉及两种不同区段运输方式的界定，可将相续的两个区段的相关法律规定一并纳入待适用法律范畴综合对比考察，以便最大可能地精准适用区段法律。

四、结语

《海商法》规定网状责任制的目的在于避免多式联运经营人遭受“责任差”损失，助力多式联运有序发展。但此种保护属于多式联运经营人的自我处分范畴，《海商法》第105条不属于中国的强制性规定，也不涉及中国的社会公共利益，不具有强制适用性。在涉及定域损失的法律适用方面，多式联运经营人有权通过与货物利益方达成选法协议的方式放弃网状责任制的保护。在多式联运定域损失的法律适用层面，可参照国际私法，尊重当事人意思自治的原则，将当事人意思自治贯穿于多式联运纠纷准据法选择、区段法律选择的全过程，同时充分发挥最密切联系原则的辅助性法律适用机制的功能。