论珠三角地区海事临时仲裁制度的构建

张继钢 苗秋月

一、引言

2019年2月，中共中央、国务院联合印发了《粤港澳大湾区发展规划纲要》，特别强调要完善国际商事纠纷解决机制，建设国际仲裁中心，支持粤港澳仲裁及调解机构交流合作，为粤港澳经济贸易提供仲裁及调解服务[1]。2021年9月17日，“粤港澳大湾区商事仲裁的融合发展”主题研讨会在珠海成功举办。会上各界人士对粤港澳大湾区三地加速仲裁融合和交流、用非诉方式解决争端、建立多元化纠纷解决机制问题达成了一致共识。尽管粤港澳大湾区成为国际一流湾区的硬件基础已具备，但基于我国特殊的“一国两制三法域”的合作体制，与世界其他三大湾区相比，粤港澳大湾区涉及的三种不同法域同化程度较低，导致珠三角地区和港澳的海事仲裁制度也呈现典型的差异性，制约了三地的融合发展。粤港澳大湾区要想跨越法律制度抵牾的鸿沟，实现制度差异的弥合，为海商事纠纷主体提供更便捷的仲裁服务，当务之急就是在珠三角地区构建海事临时仲裁制度。

二、我国海事仲裁的发展困境

中国海事仲裁委员会（CMAC）作为中国内地唯一的海事仲裁机构，成立60多年来其大名早已在国内外航运界广为流传，但其受案量却在较长一段时间内低位徘徊，在中国航运界被“知而不用”。其发布的2020年受案数据显示，2020年共受理案件111件，同比上年增加20件，其中涉外案件29件，国内案件82件，涉及22个国家和地区。这是中国海事仲裁委员会自2017年独立运营以来案件数量首次破百[2]。

综观国际老牌仲裁机构的受案量，尽管受到疫情影响，LMAA（伦敦海事仲裁员协会）会员在2020年仍接受了3 010次指定，登记的新仲裁案件达1 775件，总共下达了523份仲裁裁决[3]。SIAC（新加坡国际仲裁中心）作为全球第二大仲裁中心，2020年受理仲裁案件首次破千，达1 080件[4]。这说明中国海事仲裁委员会目前的国际认可度并不高，一直处于发展困境期。

相比之下，香港国际仲裁中心（HKIAC）作为全球第三大国际仲裁中心，2020年受案量483件[5]，其受欢迎程度仅次于伦敦和新加坡。对比中国海事仲裁委员会2020年111件的受案量，两者受案量和国际认可度相差如此悬殊，究其原因是香港国际仲裁中心大多通过仲裁庭采用临时仲裁的方式解决海事纠纷，而中国海事仲裁委员会仅采用传统的机构仲裁制度，未引入国际公认的临时仲裁。

我国粤港澳大湾区地理位置优越，海运经济发达，而海事纠纷的解决方式单一，不能迎合海事临时仲裁灵活性的趋势，往往使得我国当事人订立的临时仲裁协议无效。但我国又承认并执行国外和我国香港、澳门地区的临时仲裁协议，进而导致内地的当事人在仲裁中处于权利义务不对等的状态，不利于发展海运贸易。粤港澳大湾区要想打造国际航运中心城市，在珠三角地区引入海事临时仲裁制度是关键一环。

三、珠三角引入海事临时仲裁制度的可行性

临时仲裁不是一种创新，而是一种复古，它是仲裁最原始的状态，是指当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序的一种仲裁方式。其所具有的自主性、灵活性、经济性、高效性是机构仲裁无法比拟的。和机构仲裁相比，两者最本质的区别就是临时仲裁更强调当事人的意思自治。我国香港、澳门地区均有海事临时仲裁制度，唯有内地没有。因此，为了实现粤港澳大湾区打造国际一流湾区的目标，完善我国的海事仲裁制度，有必要在珠三角地区建立海事临时仲裁制度。同时，随着我国市场经济开放程度越来越高，市场活力不断增强，粤港澳大湾区海运贸易日益繁荣，在珠三角引入海事临时仲裁制度已具备可行性。

（一）珠三角具备引入海事临时仲裁制度的法律环境

2019年《粤港澳大湾区发展规划纲要》的目标定位是把大湾区打造成为国际一流湾区，同时又明确了大湾区要大力发展海洋经济，构建开放型经济体制，支持珠三角九市加快建立与国际高标准投资和贸易规则相适应的制度规则，建立多元化纠纷解决机制，加速粤港澳三地法律交流和融合。同时，广东作为中国的南大门，处在南海航运的枢纽位置，是中国经济第一大省和改革开放的前沿阵地，享有较大的地方立法权；深圳作为经济特区和中国特色社会主义先行示范区也享有特殊立法权限；广东自由贸易试验区还可以突破法律的现行规定进行先行先试。

（二）珠三角具备引入海事临时仲裁制度的创新平台

粤港澳大湾区是中国经济增长的引擎，是创新发展示范区。粤港澳大湾区的建设不仅关乎粤港澳三地的区域建设，更承担着以区域创新推动“走出去”这一国家战略的重要责任[6]。海事临时仲裁制度对于国际来说并不新奇，但对中国来说，却是一种大胆的创新。习近平总书记指出“建设大湾区关键是要创新”[7]。大湾区“一国两制三法域”的特性在国际上独一无二，更要大胆尝试，开出一条新路来。为了在粤港澳大湾区营造法治化、国际化和市场化的营商环境，以法治推进大湾区发展是大湾区城市群协同创新发展的现实选择。

（三）珠三角具备引入海事临时仲裁制度的优质法律人才资源

大湾区内汇集了中国最发达的城市群，广州、深圳、珠海、香港、澳门等地集聚了大量精通大陆法、普通法的高素质法律人才。香港是亚洲的国际法律服务枢纽，法律服务业以专业水平超卓见称，具备国际经验的仲裁员有1 000多人[8]。澳门也拥有很多中葡双语的优秀律师和法官，拥有丰富的跨境海事仲裁的经验。粤港澳大湾区的高速发展吸引了大批经验丰富的海事法律人才，使珠三角具备引入海事临时仲裁制度的人才基础。

（四）珠三角具备引入海事临时仲裁制度的客观环境

粤港澳大湾区国际化水平高，湾区内入驻的多数是国际贸易型企业，诚信意识较强，因此有适用海事临时仲裁的诚信土壤[9]。同时这类国际贸易企业在长期的国际贸易活动中积攒了丰富的仲裁经验，更熟悉国际上惯用的仲裁流程和规则，在订立仲裁协议和选用仲裁员、仲裁规则的时候也更得心应手，对这样的纠纷主体采用临时仲裁无疑是高效便捷的。

四、珠三角对海事临时仲裁制度的探索——《横琴规则》的出台

2017年3月，广东自贸试验区珠海横琴新区管委会和珠海仲裁委员会联合发布了我国内地第一部临时仲裁规则——《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称《横琴规则》）。该规则不仅明确了临时仲裁协议的效力、仲裁程序的启动和临时性的保全措施、仲裁员的选定、仲裁庭的组成方式等具体程序性规则，还通过独特新颖的手段在现有立法体制下保持了与机构仲裁的良好衔接，从而使临时仲裁在自贸区内具备一定的可执行性，填补了我国境内正式临时仲裁规则的空白，同时也是对国内临时仲裁在我国无合法依据这一现状的重大突破[10]。但该规则的具体内容在遵循国际临时仲裁规则的基础上又存在诸多瑕疵和缺陷。

（一）立法体系不协调导致临时仲裁协议无效

我国《仲裁法》第16条①《仲裁法》第16条：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。、18条②《仲裁法》第18条：仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。规定仲裁协议必须有选定的仲裁委员会，否则无效。这直接否定了临时仲裁协议的效力。一方面，我国当事人因受国际法的影响往往在海运合同中习惯写北京仲裁、上海仲裁、合同约定地或履行地等仲裁地点，很少有写具体的仲裁委员会的，这就导致大部分海事仲裁协议归于无效。这不仅违背了当事人的仲裁意愿，也违背了契约自由原则，与国际一贯做法相冲突。另一方面，根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》），我国承认并执行国外的临时仲裁裁决，却不承认国内的。即便在国内做出了裁决，在国外也很难得到执行。这就导致双方当事人权利义务失衡，不利于打造优质的营商环境。

（二）仲裁规则不具有普适性

《横琴规则》虽填补了临时仲裁规则的空白，但该规则只是规范性法律文件，其效力位阶较低，不具有普适性，同时还具有浓厚的地方性色彩，如仲裁地、仲裁机构的指定，仲裁费用的确定地，仲裁保全及其他临时措施的申请，仲裁员的回避和申请，仲裁员名单的提供，仲裁程序终止后的恢复等问题的最终解释权都归珠海仲裁委员会。同时仲裁员职业化机制以及临时仲裁运作失败时当事人的救济方案等也都未规定[11]。

（三）仲裁员的选任门槛过高且仲裁员责任不明

我国《仲裁法》第13条③《仲裁法》第13条：仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。规定的“三八二高”标准给仲裁员的选任设置了较高的门槛，使得许多优质海事仲裁员被排除在外，限制了当事人对仲裁员的选择权。严苛的选任标准使得海事临时仲裁人员稀缺，造成仲裁市场“供不应求”，不利于海运经济的发展。《横琴规则》第21条第3款④《横琴规则》第21条第3款：珠海仲裁委员会（或由珠海仲裁委员会授权珠海国际仲裁院）作为指定仲裁员机构的，应当在珠海仲裁委员会《仲裁员名册》中指定仲裁员，并在收到一方或双方当事人请求指定仲裁员的申请后7日内完成指定。规定仲裁员由珠海仲裁委员会在《仲裁员名册》中选择和指定，未规定仲裁员的选任标准。但由于《仲裁法》中已有规定，根据上位法优于下位法的法理，直接适用《仲裁法》中的“三八二高”标准，因此仲裁员的门槛也随之被拔高。而且《横琴规则》中还规定珠海仲裁委员会只能在《仲裁员名册》中指定仲裁员，这就缩小了仲裁员的选择范围，使那些不在仲裁员名册的资深海事专家和精通临时仲裁的法律人士被排除在外，导致珠三角海事临时仲裁专业人员匮乏，无法满足海事临时仲裁市场对人才的需求，也在一定程度上制约了海运经济的发展。

《横琴规则》也没有规定仲裁员的责任。我国《仲裁法》第38条⑤《仲裁法》第38条：仲裁员有本法第34条第4项规定的情形，情节严重的，或者有本法第58条第6项规定的情形的，应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名。规定仲裁员在仲裁时存在行贿受贿、徇私舞弊等违法行为的，当事人可申请撤销裁决，并要求仲裁员承担法律责任，但并没有明确承担何种性质的法律责任，也没有规定违反仲裁程序的其他行为是否要承担责任。

（四）缺少有效的仲裁监督机制

《仲裁法》否认临时仲裁的效力，司法机关没有正当依据对临时仲裁协议进行监督，更谈不上制定有效的仲裁监督机制。《横琴规则》规定了仲裁管辖权异议、仲裁申请保全及其他临时保护措施的司法监督，但未明确司法监督的限度和边界，同时对于其他方面均未规定法律保障体系和第三方监督机制。临时仲裁非常强调仲裁庭的独立性，如果没有完善的监督机制，仲裁员很容易作出不公正的裁决，从而损害当事人的利益和仲裁的公信力。

《横琴规则》给海事临时仲裁的引入提供了一个开放的法律环境，但珠三角地区实际依据临时仲裁规则处理海事纠纷的案件少之又少，形成了“制而不用”的现象。据笔者查阅的可见资料来看，只有两例公开的临时仲裁案件：一例是司法部官方微博转载的2018年4月“上海银行业纠纷调解中心”作出的首例跨自贸试验区临时仲裁案例[12]；另一例是南京市中级人民法院2019年7月依据《纽约公约》第5条以及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，作出承认和执行仲裁地为瑞典的临时仲裁裁决[13]。但涉及珠三角地区且适用海事临时仲裁规则的案例笔者并未查到。

五、珠三角构建海事临时仲裁制度的现实路径

粤港澳大湾区基于特殊的地理位置和制度差异，要想成为国际化一流湾区，海事经济的繁荣无疑至关重要，而发展海事经济最关键的是要促进制度融合，在差异中寻求契合点。基于以上珠三角海事临时仲裁的实践现状，为了确保海事临时仲裁制度在珠三角地区平稳运行，笔者提出以下构想：

（一）调适法律，明确海事临时仲裁协议的效力

如前所述，《仲裁法》第16条和第18条不承认临时仲裁的效力，而《立法法》第8条①《立法法》第8条：下列事项只能制定法律：诉讼和仲裁制度。规定仲裁制度只能由全国人大或全国人大常委会通过法律来制定。鉴于我国当前的实际情况，短时间内修改《仲裁法》不太现实。因此，可以借鉴上海自贸区的实践，由国务院提请全国人大或全国人大常委会暂停《仲裁法》第16条和第18条在珠三角地区的适用，或依照《立法法》第13条②《立法法》第13条：全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。由全国人大常委会授权国务院变通调整适用《仲裁法》，由全国人大常委会做出“决定”：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在广东省珠三角九市暂时调整适用有关法律规定的决定》（下文简称《授权决定》），授权国务院在珠三角暂时调整适用《仲裁法》第16条规定，可将该条第3项修改为“选定的仲裁委员会或明确的仲裁地点”。这里“明确的仲裁地点”并不仅指仲裁协议里白纸黑字所写的地点，而是只要能被正常人的认知所确定下来的地点即为明确的仲裁地点。针对《仲裁法》第18条，可以将其调整为“不能达成补充协议的，由法院裁定”，而非一口否决仲裁协议的效力。

（二）建立普遍适用于珠三角地区的示范性仲裁规则

为了能在仲裁行业脱颖而出，各大仲裁机构都有一套自己的仲裁规则，通过提供个性化服务来适应市场的需求，没有统一的行业协会和仲裁规则，这也导致我国仲裁机构地区发展不平衡。在珠三角地区引入海事临时仲裁制度，应整合珠三角九市和港澳两地的地域资源。

针对《横琴规则》地域性特征明显、不具有普适性的问题，因珠海位于大湾区内，故可以考虑将《横琴规则》转化为具有普适性的规则。由珠海仲裁委员会牵头珠三角九市委员会，共同成立“珠三角海事临时仲裁发展促进会”。同时还可借鉴《UNCITRAL仲裁规则》《香港国际仲裁中心仲裁规则》《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》的机制和模式，制定临时仲裁示范性条款。在《横琴规则》的基础上，按示范性条款的要求修改体例，将《横琴规则》转化为带有示范仲裁规则性质的“珠三角临时仲裁规则”，供珠三角各仲裁机构参考修改和使用[14]，同时也要注重把握和港澳地区临时仲裁制度的衔接。

（三）降低海事临时仲裁员的选任标准，规范有限责任

我国《仲裁法》对仲裁员设置了“三八二高”的标准，而在临时仲裁制度较成熟的法域，譬如瑞士、美国、英国，对仲裁员几乎不设置门槛，任何具备完全民事行为能力的人都可以担任仲裁员。基于国际上软化仲裁员资格的趋势及海事仲裁的专业性、技术性、即时性的特点和我国对优秀海事临时仲裁员的需求，我国也应该借鉴国际标准，降低仲裁员的选任门槛。《广州仲裁委员会仲裁规则》《上海自贸区仲裁规则》先后建立了仲裁员开放名册制度，且并未要求所选人士需符合《仲裁法》规定，这是一个很大胆的尝试。我国在珠三角地区引入海事临时仲裁制度时应放开仲裁员的资格限制。《授权决定》可以暂停使用《仲裁法》第13条，同时规定当事人不仅可以选择仲裁机构名册内的仲裁员，还可以选择仲裁机构推荐的名册之外的仲裁员，但为了保证裁决的公正性，名册之外的仲裁员需要经仲裁机构审核之后方能聘任。也可借鉴《香港新仲裁法》第12条和第34条c款①《香港新仲裁法》第12条和34条c款：在国际仲裁案件中，当事人就独任仲裁员或第三人仲裁庭没有或未达成仲裁一致意见时，香港国际仲裁中心有权就此做出决定。由仲裁中心做出决定或借鉴《欧洲国际商事仲裁公约》第4条仲裁组织的第3款②《欧洲国际商事仲裁公约》第4条第3款：如果当事人未能就指派独任仲裁员达成协议，或者被指派的数名仲裁员未能就采取的措施达成协议时，申诉人可自由选择向协议同意的仲裁地(如果当事人就仲裁地点达成了协议)的商会会长或者向被诉人在提请仲裁时的常住地或所在地的主管商会会长，请求采取必要的行动……由申诉人自由选择是否向仲裁地的商会会长请求采取必要行动。同时，为了提高仲裁效率，可以设置一个选任期限，当事人在选任期内对仲裁员的选定不能达成一致意见的，由仲裁机构或其他组织协助指定。由于粤港澳大湾区内有香港国际仲裁中心，因此可以考虑在珠三角九市引入香港地区德高望重的退休法官、教授、律师、船长、企业法务等海事仲裁领域的精英，这样不仅能够完成仲裁员的业务培训及仲裁规则的制定等工作[15]，还有助于弥补语言劣势，增加国际案件的处理经验。2019年，南沙全面对接港澳，率先试点聘任港澳籍劳动人事争议仲裁员服务粤港澳大湾区法治化建设就是引入优质海事临时仲裁员的一个很好导向[16]。

仲裁员自身的素质也影响裁决的公正性。《横琴规则》对仲裁员的责任没有明确规定，《仲裁法》规定的责任范围略窄。责任的缺失很容易导致权利的滥用进而导致裁决的不公，而裁决的不公会极大损害一方当事人的经济利益。海事临时仲裁由于其特殊性，对于仲裁员的专业性和公正性要求更高，归责制度的建立完善是保证仲裁公正的重中之重。因此，在授权决定中，可以考虑在《横琴规则》的基础上扩大责任覆盖范围，借鉴律师行业中的律师执业风险保障机制，在仲裁领域设立仲裁员的有限责任保险制[17]。应区分仲裁员的故意行为、重大过失行为和一般过失行为。对于故意和重大过失行为必须追究仲裁员的民事责任，一般业务性过失行为可以不追究，从而降低仲裁员的职业风险，促进海事临时仲裁制度的发展[18]。

（四）加强司法程序审查，完善行业内部监督

我国对于国内仲裁裁决的审查是依据《民事诉讼法》和《仲裁法》进行实体和程序的全面审查，而对于国外的仲裁裁决的审查仅依据《纽约公约》进行程序审查。国际主流的司法审查仅仅是对裁决进行程序审查，而不进行实体审查。为了避免海事临时仲裁的诉讼化，法院对临时仲裁裁决的监督也应是程序监督而非实体监督。基于目前我国仲裁员的专业素质普遍较高，在珠三角地区引入海事临时仲裁制度时，可减少法院对裁决的实体审查，侧重程序审查，避免法院过度干预仲裁裁决。同时，基于法院不告不理的特点，司法审查应当依当事人申请，而不能依职权主动介入。

在临时仲裁中，人员分散、流动性强且具有独立性，导致临时仲裁比机构仲裁更需要监督。仲裁监督分为内部监督、司法监督和行业监督[19]。而海事临时仲裁的监督对象主要是仲裁员和仲裁裁决[20]。仲裁机构内部行政监督易造成机构的过度干预，不利于发挥临时仲裁的独立性优势；内部复裁又导致效率低下；司法监督易造成仲裁机构行政化，并导致仲裁诉讼化。但仲裁裁决的执行最终还是需要法院的认可，所以法院应对海事临时仲裁裁决给予支持和必要的程序监督。笔者认为行业监督对于珠三角地区来说是最合适的。因为目前粤港澳大湾区内有南沙国际仲裁中心、广州国际航运仲裁院、广州金融仲裁院南沙分院、粤港澳仲裁联盟、中国互联网仲裁联盟等一大批仲裁机构，其间的行业监督能很好地促使仲裁员进行公正裁决。同时，上文所述的“珠三角海事临时仲裁发展促进会”也可行使监督职能，对仲裁员的选任、仲裁的程序以及裁决的形式等非实体方面进行监督。

六、结语

大湾区这一空间的构建为我国内地引入海事临时仲裁制度打开了一扇窗。在大湾区融合发展过程中，珠三角地区和港澳地区海商事纠纷解决机制的迥异是阻碍其平稳发展不容忽视的因素，其中临时仲裁制度的分歧最为典型。珠三角引入海事临时仲裁制度是与港澳接轨的关键举措，是弥合制度差异的突破口，也是构建多元化纠纷解决机制必不可少的环节，对建成国内和国际航运中心和打造一流的营商环境都具有积极意义。