海洋公共秩序基本原理研究

蔡从燕

一、导 言

就国际公法而言，公共秩序其实并不是什么新问题。如所周知，自然法观念在18 世纪之前的近代国际法，尤其在15 世纪的国际法萌芽时期占据主导地位。从逻辑上说，公共秩序问题必然构成自然法观念主导下的近代国际法之重要组成部分。考察国际法实践史和思想史不难发现，诸如强行法之类的被人们公认构成公共秩序的现当代国际法律制度其实源于15、16 或17 世纪。比如，强行法就是源于瓦特尔爱默里赫·德·瓦特尔（Emerich de Vattel）的“必要的法”理论。不过，随着19 世纪后实证法观念在国际法理论与实践中占据主导地位，人们较少讨论国际公法中的公共秩序问题，而对于国际私法中的公共秩序问题的讨论明显增多。

20 世纪上半世纪连续爆发的两次世界大战，尤其在“一战”结束后不到20 年再次爆发规模更大、损失更惨重的世界大战使得自然法观念再次被引入国际法理论与实践，公共秩序问题再次受到关注。国际法理论方面，出现了以赫希·劳特派特（Hersch Lauterpacht）为代表的新自然国际法学派。国际法实践方面，诸如强行法等国际法概念、规则与制度相继出现。不过，半个世纪的“冷战”很大程度上抑制了国际公共秩序的理论研究与法律实践。直到进入20 世纪90 年代，随着传统的东西方对抗的结束、非传统安全问题的层出不穷，公共秩序的建立，尤其维护逐步成为国际法理论与实践中一个日益重要的议题。

对于公共秩序的含义，在“未成年人监护公约案”中，时任国际法院法官的莫雷诺·昆塔纳（Moreno Quintana）在其提交的单独意见中做了比较详细的阐述。他认为：

国际公共秩序是在国际公法范围内适用的，它规定了诸如国际法的一般原则以及国家的基本权利之类的某些原则，尊重这些原则对于构成国际共同体的政治单位之间的法律上的共处是至关重要的。16 世纪时弗兰西斯科·德·维多利亚（Francisco de Victoria）所指的国际社会、17 世纪时弗兰西斯科·苏兹（Francisco Suárez）所指的社会——它关系到一个普遍共同体内各完美共同体之间的共存、18 世纪时克里斯蒂安·沃尔夫（Christian Wolff）所描绘的由所有国家在默示协定基础上构成的世界社会（Civitas Maximas），以及19 世纪时由弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）界定的由国家组成并且受到要履行某些义务拘束的法律共同体都必然建立在这些原则与权利基础之上。这些原则——因为它们的数量很少，因此我们都熟悉——具有强行性特征，是普遍适用的。一方面是海洋自由、打击海盗、国家的国际持续性、管辖豁免，以及战争规则。另一面是条约神圣、国家独立与法律上的平等。1Separate Opinion of Judge Moreno Quintana,ICJ Reports 1958,p.106-107.原 文 为：“International order public operates within the limits of the system of public international law when it lays down certain principles such as the general principles of the law of nations and the fundamental rights of States,respect for which is indispensable to the legal coexistence of the political units which make up the international community.The natural society of nations,to which Francisco de Vitoria looked forward,in the 16th century,the society which involved the CO-existence of perfect communities within a universal community as propounded by Francisco Suarez in the following century,the Civitas Maxima described by Christian Wolff in the 18th century,as constituted by al1 States on the basis of a tacit covenant,and the legal community of States bound by the performance of certain duties,as defined in the last century by Friedrich Karl von Savigny,are al1 necessarily based on these principles and these rights.These principles– which we are al1 quite familiar with them because they are very limited– and these rights,too,have a peremptory character and a universal scope.On the one hand,the freedom of the seas,the repression of piracy,the international continuity of the State,the immunity of jurisdiction and the rules governing warfare;and on the other hand the inviolability of treaties,the independence and legal equality of States.”

上述单独意见表明：第一，公共秩序是一个法律概念，它包含着具体的权利义务内容；第二，海洋公共秩序是国际公共秩序的重要组成部分。不过，根据下文的讨论，2参见本文第三部分之（二）。纯粹从实证法角度来描述包括海洋公共秩序在内的国际公共秩序是不充分的。进一步从社会或政治角度理解公共秩序有助于理解国际公共秩序的生成机理、运作现状，进而确定其发展方向。

值得注意的是，近年来西方国际法学者在讨论国际公共秩序——包括海洋公共秩序——时往往使用“公共物”（global commons）或“公共物品”（public goods）概念。“公共物”原是经济学中的概念，后来被引入国际关系研究，进而被一些国际法学者所使用。3关于全球公共物的代表性文献，参见《欧洲国际法杂志》近期以“全球公共物与法律秩序的多元主义”为题刊发的专栏论文，如Fabrizio Cafaggi &David D.Caron,Global Public Goods amidst a Plurality of Legal Orders:A Symposium,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.643-649 (2012);Daniel Bodansky,What’s in a Concept?Global Public Goods,International Law,and Legitimacy,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.651-668 (2012);Gregory Shaffer,International Law and Global Public Goods in a Legal Pluralist World,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.669-693 (2012);Fabrizio Cafaggi,Transnational Private Regulation and the Production of Global Public Goods and Private “Bads”,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.695-718 (2012);Francesco Francioni,Public and Private in the International Protection of Global Cultural Goods,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.719-730 (2012);Petros C.Mavroidis,Free Lunches? WTO as Public Good,and the WTO’s View of Public Goods,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.731-742 (2012);Elisa Morgera,Bilateralism at the Service of Community Interests? Non-Judicial Enforcement of Global Public Goods in the Context of Global Environmental Law,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.743-767 (2012);André Nollkaemper,International Adjudication of Global Public Goods:The Intersection of Substance and Procedure,European Journal of International Law,Vol.23:3,p.769-791 (2012).又见Scott Jasper,Securing Freedom in the Global Commons,Stanford University Press,2010.这些国际法学者舍“公共秩序”而取“公共物”表明他们无意僵化地从实证法角度来理解包括海洋公共秩序在内的国际法上的公共秩序。笔者赞成这一术语选择蕴含着的灵活性，但在本文中仍然使用“公共秩序”而非“公共物”。原因在于，笔者认为使用法律性的“公共秩序”表述可以揭示当前的海洋秩序与以往的海洋秩序之间的最大差别，并且可以揭示笔者认为的中国在应对海洋公共秩序问题面临的深层次挑战。

本文旨在从构成要素（第二部分）、观念基础（第三部分）、行为体结构（第四部分）、治理模式（第五部分）、法律形态（第六部分）以及规制方法（第七部分）为理解海洋公共秩序确立一种分析框架，揭示海洋公共秩序的复杂性，据此为我国的海洋事务提供理论支持。

二、海洋公共秩序的构成要素

就一般法理而言，法律追求实现的基本价值有二，即自由与安全（秩序）。诚然，不能认为自由与安全相互排斥或相对对立，但自由与安全之间客观上存在着紧张关系。从根本上说，法律都应当追求自由与安全之间的平衡。尽管如此，在不同的情况下，自由与安全的观念基础、规制模式、行为体结构可能是不同的，因而达到平衡的过程可能是不同的。就国内法经验而言，在私法范围内，规范自由与安全遵循的基本模式是私法自治，据此由当事人自行约定有关交易自由与安全的安排，公权力机构原则上不应参与这些安排的约定过程。与此不同，在公法范围内，公权力不仅有权力，而且有义务更加积极地制定并确保相关法律安排的实现。

（一）自由

从罗马时期以来，自由就是海洋公共秩序的首要构成要素，对于维护国际交往至关重要。但应注意的是，自由的可欲性（desirability）是有条件的，它取决于自由的内部关系（不同自由之间的关系）与外部关系（自由与其它价值追求之间的关系）是否被准确地理解与善意地实践。4关于海洋公共秩序的观念基础，参见本文第三部分。换言之，海洋自由诉求既可能是正当的，也可能是不正当的。

关于海洋自由，可以从主体与内容两个方面进行分析。

从主体方面看，在古罗马人看来，海洋和空气都属于“共有物”，而非“无主物”——后者可以适用“先到先得”原则，因而海洋对“任何人开放”。不过，由于罗马帝国在地中海地区睥睨一切，其他欧洲小国在利用海洋方面根本无法与罗马帝国相提并论，因此罗马帝国所说的海洋自由“实际上服务于罗马帝国的霸权主张”。5参见张小奕：《试论航行自由的历史演进》，载《国际法研究》2014 年第4 期，第23 页。直言之，这一时期的海洋自由其实是罗马帝国一国的海洋自由，我们不妨称之为“垄断自由”。在经历15、16 世纪的海洋割据运动后，6毋庸置疑，代表性的海洋割据行动有如1493 年教皇亚历山大六世发布敕令以及1494年葡萄牙和西班牙缔结条约完成对海洋的瓜分，据此，葡萄牙在印度洋、南大西洋，西班牙在西大西洋、墨西哥湾和太平洋拥有专属航行权，有权对外国船只征收通行费，限制或禁止外国船只通行，以及限制或禁止外国渔船捕鱼。随着以17 世纪的荷兰和18 世纪的英国为代表的新兴海洋大国的崛起，尤其18 世纪始于欧洲并扩大到美国的工业革命，依赖于海洋运输的国际贸易对于以英国为代表的少数国家——包括曾经因“闭海论”备受诟病的英国——逐步支持海洋自由。然而，直至20 世纪中期，广大的亚非拉沿海国家——更遑论内陆国家——不仅远不具备诸如英国那样的利用海洋的能力，加之落后的经济实力与封闭的经济观念使其不具备利用海洋的强烈的意愿或意识。直言之，这一时期的海洋自由其实是英国等少数国家的海洋自由，我们不妨称之为“寡头自由”。

20 世纪中期以来，一大批亚非拉新兴发展中国家在政治上实现独立或恢复独立，并且日益融入国际经济体系，加上海洋观念的更新，使它们逐步意识到海洋的重要性。诚然，发展中国家中的沿海国家是“二战”后出现的新的“海洋圈地运动”的重要参与者，但它们并没有否定——事实上也不可能否定海洋自由，因为这与经济全球化的客观趋势以及它们追求融入国际经济体系的主观追求是相冲突的。由于发展中国家的“海洋圈地运动”客观上损害了海洋自由，促使英国、美国等传统海洋大国强化了对海洋自由的支持，这种支持固然是这些传统海洋大国基于自身的利益计算，但客观上有助于海洋自由的维护，尽管这一运动的始作俑者其实是美国，而广大发展中国家只是追随者而已。71945 年，时任美国总统杜鲁门发布了第2668 号总统公告（即“杜鲁门宣言”），据此设立了所谓的专属经济区。该公告指出：“美国有权保护美国海岸特定区域内的公海上的渔业资源；为养护与管理此类渔业资源，美国将在领海之外的邻接公海内设立养护区，并行使养护与管理的权利”。受此影响，众多沿海国家纷纷设立专属经济区。不仅如此，发展中国家中的内陆国家的海洋自由观念也逐步萌生或强化，这些国家对于海洋自由的诉求经由《联合国海洋法公约》第十部分“内陆国出入海洋的权利和过境自由”等获得历史性的确认。8应当强调的是，内陆国享有的海洋自由显然不限于《联合国海洋法公约》第十部分所说的“出入海洋的权利和过境自由”。这一权利既是内陆国之海洋自由权利的实体组成部分，也是这些国家行使其他海洋自由权利的手段。据此，第125 条第1 款规定：“为行使本公约规定的各项权利，包括行使与公海自由和人类共同继承财产有关的权利的目的，内陆国应有权出入海洋。为此目的，内陆国应享有利用一切运输工具通过过境国领土的过境自由。”直言之，20 世纪中期以来，尤其《联合国海洋法公约》通过以来的海洋自由是所有国家的海洋自由，我们不妨称之为“普遍自由”。

从“垄断自由”到“寡头自由”再到“普遍自由”对于海洋公共秩序的影响是丰富的。表面上看，它表明海洋自由权利主体规模的扩大。更重要的是，它对于海洋公共秩序的观念基础、治理模式、法律形态、规制方法等都产生了广泛的影响，从而对于海洋公共秩序产生了整体性的重塑作用。

从内容上看，直到20 世纪中期，海洋只分为领海和公海两个区域。领海被公认为属于沿海国的领土，在这个海域内只存在很有限的公共秩序问题，即无害通过制度。直言之，海洋自由根本上等同于公海自由。不过，直到20 世纪中期，人们并没有特别关注公海自由的确切含义，其原因不难理解：首先，在“垄断自由”或“寡头自由”时期，海洋足够广阔、丰富到允许那些垄断国家或寡头国家可以以其惬意的方式利用海洋；其次，受制于全球化的整体水平，垄断国家或寡头国家利用海洋的方式比较单一，甚至需求也是较为有限的。据此，海洋可以容忍各国“自由地”利用，以至于没有多大必要界定海洋“自由”的含义。进而，海洋自由是否被善意地利用抑或被恶意地利用不会成为一个重要问题。

无论如何，20 世纪中期，尤其《联合国海洋法公约》通过后，海洋自由的内容发生了变化，这些变化体现在两个方面：第一，由于专属经济区、大陆架、国际海底区域等制度的出现，基于海域或区域不同的海洋自由的多样性进一步增强；第二，海洋自由在同一海域部分的含义或者特定的海洋自由的权利也在发生变化。以公海自由为例，根据《联合国海洋法公约》第87 条的规定，公海自由是在该公约以及“其他国际法规则”规定的条件下行使的。显然，无论《联合国海洋法公约》还是“其他国际法规则”在实践中都会发生变化，据此，公海自由的含义也会受到影响。

应当注意，就一般而言，自由不仅是主体追求的目标，并且也是主体主张、实现利益的手段，换言之，自由既具有本体性，也具有工具性。较之国内法语境中自由与利益的关系，9整体而言，较之西方法学界，深受唯物史观影响的中国法学界尤其重视权利与利益之间的联系，认为权利的基础与目标是利益，换言之，权利很大程度上被认为是工具性的。海洋自由的工具性效用与特征更加明显。原因是，海洋公共秩序特殊的观念基础、行为体结构以及规制模式，10参见本文第三、第四和第五部分。使得海洋自由有可能或有风险成为进行不均衡的利益分配的工具，比如在海洋大国与海洋小国之间、在沿海国家与内陆国家之间、在当代与后代之间。

（二）安全

安全是海洋公共秩序的另一个重要构成要素。如所前述，安全与自由之间存在着紧张关系，这揭示了自由实际上是诱发安全关切的重要因素。当然，自由与安全之间紧张关系的逻辑状态与事实状态是不同的，前者是潜在的，而后者是现实的。国际海洋法的历史已经表明，在人类利用海洋的漫长进程中，影响海洋安全的因素主要是与海洋自由无关的因素，包括与人类活动无关的因素（比如飓风等天气现象）以及涉及人类活动的因素（主要指海盗）。然而，随着行使海洋自由权利的主体数量越来越多、能力越来越强，体现海洋自由的活动规模越来越大、形式越来越多样、内容越来越复杂，由于行使海洋自由权利诱发的海洋安全问题也变得越来越突出。

相对而言，各国对于应对与海洋自由无关的因素诱发的海洋安全问题较为容易达成共识，并在此基础上开展有力的合作。比如，针对索马里海域日益猖獗的海盗活动，2008年联合国安全理事会（以下简称“安理会”）第5902 次会议通过第1816（2008）号决议，规定在该决议通过后的六个月内，在索马里过渡联邦政府事先知会秘书长情况下，同过渡联邦政府合作打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为的国家可以：

（a）进入索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为，但做法上应同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的此类行动相一致；（b）以同相关国际法允许的在公海打击海盗行为的行动相一致的方式，在索马里领海内采用一切必要手段，制止海盗及武装抢劫行为。

此后，安理会又分别通过了第1838（2008）号决议、第1846（2008）号决议，以及第1851 号决议。这些决议强化、补充，乃至超越了《联合国海洋法公约》关于遏制海盗行为的规定。11比较参见《联合国海洋法公约》第100、105 条和安理会第1816（2008）号决议。事实上，反海盗几乎是1999 年科索沃战争后安理会成员国开展有效合作的惟一领域。

与此不同，对于因行使海洋自由权利诱发的海洋安全问题，各国开展有效合作要难得多。原因是，应对此类海洋安全问题必然要重构既有的海洋自由权利，换言之，既有的海洋自由权利可能受到减损。这就是为什么美国即便在《联合国海洋法公约》缔约国被迫于1994 年接受《关于执行1982 年12 月10 日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》——该协定实质性地修改了该公约第十一部分——之后也迟迟不愿意加入该公约的根本原因：美国可以主张享有习惯国际法项下的海洋自由，而无须受条约法对这些自由的限制。

从国际法的角度看，“安全”具有如下特征：第一，广泛性。安全涉及政治、经济、军事、文化等方面。不过，这些安全关切并未都有效地纳入国际法的约束范围，尽管它们可能是同等重要的。第二，关联性。随着全球化进程的不断推进，国际法实践中的“议题联结”问题显得越来越重要。表现在安全问题方面，不同安全关切之间相互勾连的趋势越来越明显。第三，时代性。随着全球化进程的不断推进，不仅新型的安全关切可能出现，并且传统的安全关切可能也会发生变化，而由于国际法造法效率趋于降低等原因，国际法往往无法及时规范这些新的变化。第四，自判性。安全关切传统上被认为属于“高级政治”，即国际法，尤其国际争端解决机制很大程度上尊重特定国家对于安全问题的判断。在人类社会从工业社会进入风险社会——风险社会的基本特征之一是，风险往往被主观地认知而非客观地识别——的过程中，国际法实践中的自判性问题显得越来越突出。12关于风险社会理论，参见Ulrich Beck,World Risk Society,Polity Press,1998;Ulrich Beck,Risk Society:Towards a New Modernity,translated by Mark Ritter,SAGE Publications,1992;Ulrich Beck &Johannes Willms,Conversations with Ulrich Beck,translated by Michael Pollak,Polity Press,2004;Ulrich Beck,What Is Globalization?,translated by Patrick Camiller,Polity Press,2000.笔者把风险社会理论运用于国际法研究的尝试，参见CAI Congyan,Regulation of Non-Traditional Investment Risks and Modern Investment Treaty Regime in the Era of Late Globalization,Manchester Journal of International Economic Law,Vol.7:3,p.457-506 (2010).其结果是，一方面，一些国家担心由于接受特定国际法制度可能造成“义务外溢”，即被迫在没有明确受到国际法约束的领域承担国际法律义务；另一方面，一些国家则希望通过特定国际法寻求“权利外溢”，即在没有明确受到国际法约束的领域主张国际法律权利。

具体就海洋安全而言，随着全球化，尤其经济全球化进程的持续推进，各国在资源、交通等方面越来越依赖于海洋，这必然滋生较之以往更多、更复杂的海洋安全关切，一些国家可能未能准确地理解海洋安全关切的广泛性、关联性、时代性以及自判性，而另一些国家则可能恶意地利用海洋安全关切的这些特征以追求实现本国利益。较之国际法已经针对各国间在陆地上的关系规定了较为明确、有效的法治框架，海洋的国际法治化程度显然要低的多，因此国际法——不仅仅包括《联合国海洋法公约》——在应对海洋安全问题方面面临着突出的挑战：第一，国际法可能是无效的或者不够的，因为相关国家对于特定的国际法规则的含义乃至存在有着不同的认识，因而它不足以被援引以有效应对新的海洋安全关切；第二，国际法可能是“有效的”，因为它可以被相关国家恶意利用以追求实现该国狭隘的国家利益。

以《联合国海洋法公约》第301条规定为例，该条的标题是“海洋的和平使用”，但该条并未规定“和平”的含义，其正文规定的是：“缔约国在根据本公约行使其权利和履行其义务时，应不对任何国家的领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他与《联合国宪章》所载国际法原则不符的方式进行武力威胁或使用武力。”类似地，虽然《联合国海洋法公约》第十三部分详细规定了海洋科学研究（Marine Scientific Research）问题，但并未规定“海洋科学研究”本身的含义。据此，在中美两国关于专属经济区外国军事活动的约束方面，中美两国及多数学者对于《联合国海洋法公约》第301 条规定的和平目的以及外国军舰、军机等在专属经济区及其上空从事的情报收集等活动的性质产生了截然不同的理解。13比较可参见Raul (Pete) Pedrozo,Preserving Navigational Rights and Freedoms:The Right to Conduct Military Activities in China’s Exclusive Economic Zone,Chinese Journal of International Law,Vol.9:1,p.9-29 (2010);ZHANG Haiwen,Is It Safeguarding the Freedom of Navigation or Maritime Hegemony of the United States? — Comments on Raul(Pete) Pedrozo’s Article on Military Activities in the EEZ,Chinese Journal of International Law,Vol.9:1,p.31-47 (2010).

特别应当指出的是，第三次联合国海洋法会议启动之时恰值国际经济新秩序运动“渐入佳境”之际。因此，包括中国在内的广大发展中国家着力于通过海洋法会议改变旧的国际经济秩序，提高发展中国家的经济安全状况，最终达成的《联合国海洋法公约》也体现了这一时代诉求。14《联合国海洋法公约》序言中规定：“考虑到达成这些目标将有助于实现公正公平的国际经济秩序，这种秩序将照顾到全人类的利益和需要，特别是发展中国家的特殊利益和需要，不论其为沿海国或内陆国。”与此不同，广大发展中国家当时并不十分关注通过该公约有效应对美国等传统海洋大国海上军事力量对海洋自由的滥用问题，从而丧失了一次通过条约法更新习惯国际法的重要机遇。

三、海洋公共秩序的观念基础

在笔者看来，中国作为新兴大国——包括作为新兴海洋大国——在崛起过程中面临的最主要挑战之一是如何应对国际公共秩序的不断扩大与强化——包括海洋公共秩序的扩大与强化，以及进而由此导致的海洋治理模式的变迁。15参见本文第五部分的讨论。直言之，作为传统大国崛起之观念基础的个体主义越来越多地发展到共同体主义，中国将被迫更多地在共同体主义，而非在个体主义的基础上进行相关的国际法实践。准确地理解并且恰当地处理个体主义与共同体主义之间的关系对于中国等新兴大国恰当地制定并有效地实施国际法战略至关重要。在这方面，海洋公共秩序的变迁是一个极具代表性的案例。

（一）个体主义

所谓个体主义（individualism）是指一国的对外关系行动以本国国家利益为主要甚至唯一考量。个体主义的本质是自由放任。著名国际法学家、前南斯拉夫国际刑事法庭上诉庭长安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese）正确地指出，传统国际法，尤其“一战”以前的国际法是个体主义的，根本上是建立在自由放任基础之上的。16参见安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，蔡从燕等译，法律出版社2009 年版，第17、41 页。

从法律关系的角度看，在个体主义观念基础上形成与实施的国际法具有突出的双边性特征，即特定法律关系当事国以外的第三方不能干预该法律关系，即便该特定法律关系是基于某一多边制度或机制发生的，比如都是某多边协定的缔约国。在卡塞斯看来，这些国际法规则是“双务”的。值得注意的是，卡塞斯认为习惯国际法是向特定国家赋予针对所有其他国家的权利，因而是一种共同体意义上的权利，但他也认为此项权利在实施过程中被弱化为一种双务意义上的权利，即缺乏一种相应的程序性权利。在他看来，公海自由就是此类国际法规则的典型。17同上注，第17 页。类似地，在关于国家责任的第三份报告中，时任联合国国际法委员会特别报告员威廉·里普哈根（Willem Riphagen）指出，传统国际法根本上是“双边倾向的（bilateral-minded）”，即国际法律义务存在且仅存在于单个的国家之间。18Willem Riphagen,Third Report on State Responsibility,Yearbook of the International Law Commission,1982,Vol.2,Part 1,p.36.著名国际法学家、前国际法院法官布鲁诺·西玛（Bruno Simma）用“双边主义（bilateralism）”来描述传统国际法的特征。19Bruno Simma,From Bilateralism to Community Interest in International Law,Recueil Des Cours,1994,VI,p.230.

仅就公海而言，公海自由意味着公海对国际社会的所有国家开放，据此“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”，20参见《联合国海洋法公约》第89 条。但这并不意味着国际社会已经在公海上确立了充分而公正的公共秩序，更遑论有效地维护这种公共秩序。在相当长的历史期间内，海洋公共秩序是有限的和不公正的，是建立在个体主义观念基础之上的。主要原因如前所述，直至20 世纪中期，海洋自由尚处于“垄断自由”时期或“寡头自由”时期，而绝大多数国家由于不具备足够的利用海洋的意识与能力，因而未能参与海洋秩序的构建，它们中的许多在相当长的时期内甚至被西方国家认为未能满足“文明标准”而被拒绝承认主权国家的法律地位，因而未能成为国际共同体的成员。

个体主义观念在海洋法的重要体现是，私法中的“先到先得”（first come,first serve）观念长期以来深刻地影响着海洋利用。显然，较之海洋小国来说，个体主义观念更有利于海洋大国，因为后者拥有更强大的利用海洋和构建海洋法律制度的能力。尽管如此，海洋小国也在尽可能地利用个体主义观念追求实现本国的国家利益。如所周知，在20 世纪40 年代以来出现的以沿海国扩大领海范围和设立专属经济区的“海洋圈地”运动中，既有诸如美国这样的海洋大国，也有诸如马耳他这样的海洋小国。

（二）共同体主义

所谓共同体主义（communitarianism）是指一国的对外关系行动主观上愿意或客观上必须接受其所在的社群——它主动或被动地加入该社群——的制约，而无法纯粹地追求本国国家利益。讨论国际法中的共同体主义主要解决以下问题：第一，是否存在国际社会或国际共同体；第二，国际社会或国际共同体的含义；第三，国际社会或国际共同体的特征；第四，国际社会或国际共同体对包括海洋法在内的国际法的影响。虽然不能认为传统国际法中全然没有国际共同体观念，21比如，19 世纪中期成立的红十字国际委员会及其开展的活动实际上就是基于国际共同体观念的。但在20 世纪之前基本上可以说不存在普遍意义上的国际共同体观念。沃尔夫冈·弗莱德曼（Wolfang Fridmann）提出的获得广泛接受的国际法发展分期说可以说明这一点。22晚近对于“共处法”与“合作法”之间区别的一项重要分析，参见George Abi-Saab,Whither the International Community?,European Journal of International Law,Vol.9,1998.在经典的《变动着的国际法结构》中，弗莱德曼把迄至当时为止的国际法分为“共处法”与“合作法”，“共处法”强调国家间关系的“消极不作为”，尤其不得侵害他国主权与领土完整，而“合作法”强调国家间关系的“积极作为”。23See Wolfang Fridmann,The Changing Structure of International Law,Columbia University Press,1964,p.60-63;Christian Tomuschat,International Law:Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of A New Century,Recueil Des Cours,Vol.281,p.56-63 (1999);《国际联盟盟约》序言第1 段。中国学者也接受了这一分期说。例见李浩培：《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社1994 年版，第27 页。显然，“共处法”遵循的是“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的逻辑，这正是一种缺乏共同体观念的表现。虽然弗莱德曼没有明确说明国际法从“共处法”迈向“合作法”的界限，但大致可以认为国际联盟尤其联合国的成立是“共处法”迈向“合作法”的分水岭，因为《联合国宪章》在历史上首次把国际合作确立为一项国际法基本原则。24根据图姆夏特的说法，国际联盟是人类历史上第一次不依赖于传统的主权平等理论而建立的法律架构。虽然国际联盟失败了，但它是迈向新的方向的一个重大步骤。Christian Tomuschat,International Law:Ensuring the Survival of Mankind on the Eve of A New Century,Recueil Des Cours,Vol.281,p.59 (1999).诚然，在当前国际法中，合作从一般意义上说并不是主权国家的一项法律义务，但不可否认，不仅被国际法规定负有法律义务进行合作的领域不断增多，被国际社会成员普遍认为负有政治义务或道德义务进行合作——这是迈向法律义务之合作的必要步骤——的领域也如此。这些领域之所以不断增多，根本上是由于诸如国际金融危机、国际恐怖主义、国际气候变化等全球性问题越来越多地出现，使得国际社会的成员之间拥有了越来越多的共同利益，进而形成了日益坚实的共同体观念，“相互依赖”这一措辞日益广泛的使用一定程度上揭示了这种共同体观念。

尽管如此，确实还有许多人否定国际共同体的存在。对此，前联合国秘书长科菲·安南（Kofi A.Annan）批评道：

“一些人认为，国际社会只是一种幻觉。另外一些人认为，这个概念弹性太大，因而没有任何实质性意义。还有一些有人声称，国际社会只是权宜之计，只在紧急情况下或需要为不作为寻找借口时才拿出来用。一些人认为，作为共同体存在之基础的获得国际公认的规范、目标和忧虑并不存在。”25Kofi Annan,The Meaning of the International Community?,Address to 52nd DPI/NGO Conference,New York,15 Sep 1999.

安南不否认国际社会在许多问题上未能发挥应有的作用，但不应因此认为当前的国际共同体充其量只能称之为“在制品”（work in progress），安南并不认为要建立一个完全和谐的世纪（an era of total harmony），所以也不应因国家间存在着利益与观念冲突就否定了国际社会的存在。安南认为，随着对相互依赖关系的日益体认，各国正在“重新制定规则、重新组织讨论，以及重新安排工作”（rewriting the rules,reframing our debates and reshaping our work）。因而，安南坚定地指出：“我认为这些怀疑论者是错误的，国际社会的的确确是存在的。它有一个称谓，它取得了值得赞赏的成就，它是我们迈向未来的惟一方向。”26Ibid.

对于国际共同体的存在与否，客观的国际法实现显然更具有意义。1969 年《维也纳条约法公约》第53 条规定，国际强制性规范是指那些被“由国家构成的国际共同体”（the international community of States）接受并承认只能由以后具有同等性质之一般国际法规则始得修改的规范。克里斯蒂安·图姆夏特（Christian Tomuschat）认为，从许多条约以及其他法律文件的规定中可以初步地认为，“国际共同体”的存在是没有疑问的。27Christian Tomuschat,Obligations Arising for States Without or Against Their Will,Recueil Des Cours,Vol.241,IV,p.227 (1993).国际裁判机构也确认了国际社会或国际共同体的存在。比如，在“德黑兰的美国外交和领事人员案”中，国际法院指出，其有义务提请“整个国际共同体注意”，并认为维护人类过去数百年来精心建造起来的法律大厦对于当今复杂的“国际共同体”的安全与福祉都是至关重要的；28United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran),Judgment,ICJ Reports 1980,p.43.在“西南非洲案”中，国际法院指出，纳米比亚作为受到损害的实体，有权利向“国际共同体”寻求援助；29Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),Advisory Opinion,ICJ Reports 1971,p.56.在“巴塞罗那电力公司案”中，国际法院指出对世义务（obligation ergaomnes）是对“作为整体的国际共同体”负有的义务。30Barcelona Traction,Light and Power Company,Limited (Belgium v. Spain),Second Phrase,Judgment,ICJ Reports 1970,p.3.当然，诚如安南承认的，国际共同体并非在所有问题上都有效地发挥了作用。

从法社会学的角度看，共同体的存在对于公共秩序的建立与维护至关重要。公共秩序事关特定群体所有成员，而非个别成员的利益。个别成员在建立与维护公共秩序方面不仅力有不逮，也可能“公器私用”，即以建立与维护公共秩序为名追求实现自己狭隘的利益。与此不同，共同体具有更强大的力量，并且更可能具有有效的“公意”机制，31参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003 年版，第37-41 页。从而更有可能建立与维护公正的公共秩序。根本上说，没有共同体，就不可能有公共秩序。就国内层面而言，国家就是人们建立的旨在建立与维护最低公共秩序的最重要的共同体。就国际层面而言，从1648 年《威斯特伐利亚和约》到1815 年维也纳会议、从1919 年国际联盟至1945 年联合国的过程通过更有效的共同体形式以便更有效地建立与维护国际公共秩序。当然，主权国家与诸如联合国之类的国际共同体表现形式在建立与维护公共秩序方面的能力是有差别的。

从规范性质的角度看，共同体逻辑地意味着某种公法性法律规范或机制——意味着针对整个共同体成员的权利或义务，而非私法性规范或机制——意味着只是针对特定共同体成员的权利或义务。从特定共同体成员的角度看，这不仅意味着它可以据此更有力地主张权利，同时也意味着它如若违反义务将经受更严格的评价、承担更严厉的制裁。

从国内法经验看，公共秩序的建立与维护依靠的是公法性规范，而非私法性规范，这是国内法公私法分立的重要理由。从国际法的角度，传统国际法受到国内私法精神的强烈影响，它主要是建立在国家同意基础之上的，由此国际法被认为“实际上属于私法性质，或者甚至比国内私法还要私”，32参见上海社会科学院法学研究所编译：《国际公法》，知识出版社1981 年版，第77 页。只是“更高级的私法”。33参见Hersch Lauterpacht,Private Law Sources and Analogies of International Law,Longmans,Green and Co.,1927,p.81.国际法大师劳特派特也认为，如果把私法看作是调整处于合作状态中的法律实体之间的关系，而公法是调整处于服从状态中的法律实体之间的关系，那么，国际法是属于私法一类的。34同上注。新近，仍有国际法学者坚持“认为国际法规则与国内法律体系中的私法具有相同的特征并没有错”。35Teruo Komori,Introduction,in Teruo Komori &Karel Wellens eds.,Public Interest Rules of International Law:Towards Effective Implementation,Ashgate,2009,p.1.笔者把传统国际法称之为“私法性国际法”。然而，随着国际共同体观念在范围上的扩大与程度上的增强，基于共同体权利或义务的规范或机制逐步增加，笔者把此类国际法规范称之为“公法性国际法”。36关于“私法性国际法”和“公法性国际法”的系统论证，参见蔡从燕：《国际法律体系中的“公私法分立”》，载《北大法律评论》2011 年第1 期，第12-65 页。载有此类规范——可能表现为条约规范，也可能表现为习惯规范——的条约往往被冠以“宪章”的名称，比如《联合国宪章》，或者被称为所谓的“造法性条约”。根据一般的公法原理，共同体以及相应的公法性规范的基本价值取向是运用共同体权威保护弱者，遏制强者滥用优势实力。不过，迄今为止关于共同体的最成功实践是在已经实现国家化和法治化的国内社会，因而关于共同体和公法性规范的一般论断是以相当成熟的国内法经验为基础的。如所周知，由于国际共同体在总体上不如国内社会成熟，因此关于国际共同体的法律安排在某些情况下可能被其成员，尤其是其中的强者“公器私用”，即以维护共同体利益之名行追求本国利益之实。37关于国际法上“公器私用”的风险，参见上注，第62-64 页。如所周知，《联合国海洋法公约》被誉为“海洋宪章”。这意味着缔约国基于该公约可以享有基于全球性共同体性质的权利，同时承担基于全球性共同体的义务。38当然，这并不意味着《联合国海洋法公约》所有条款都具有此等性质。据此，诸如公海自由之类的习惯国际法规范改变了以往在“垄断自由”和“寡头自由”时期其实不可能成为公法性规范或机制的状态——直言之，是一种实质上的私法性规范或机制，但在“普遍自由”时期成为了公法性规范或机制——《联合国海洋法公约》为其提供了法律保障，而缔约国对于利用海洋方面具有的普遍诉求及不断提高的能力使之成为了可能。不仅如此，《联合国海洋法公约》还确立了作为公法性规范或机制的条约规范或机制，尤其是基于人类共同继承财产原则建立的包括国际海底管理局在内的国际海底区域制度。39参见《联合国海洋法公约》第十一部分。显然，较之一般意义上的私法性国际法，《联合国海洋法公约》缔约国在该公约项下可以更切实地行使权利，但也会受到更有效的拘束。

通常来说，国际共同体以及一般意义上的共同体被人们从两种意义上使用，即社会学意义上的和法律意义上的。关于前者，在“希腊—保加利亚‘社区’案”中，常设国际法院做了颇为详细的阐述。常设国际法院认为，社会是“生活在特定国家或地方的一群人，他们拥有自己的族群、宗教、语言以及传统，并且由于这种族群、宗教、语言以及传统而以一种休戚与共的情感团结在一起，而旨在保护他们的传统，保持他们的崇拜习俗，确保根据他们族群的精神与传统教导及抚育他们的子女，并且相互提供援助”。40Greco-Bulgarian “Communities”,PCIJ Series A,No.10,p.18;PCIJ Series B,No.17,p.21.一些国际法学者是从这个意义上理解国际社会的。比如，《奥本海国际法》认为，“一战”之前，国际社会的形成很大程度上是由于那些促使各国人民间可以经常交换思想和意见的“国际性的科学和艺术”，但最重要的是“农业、工业，尤其贸易”。41《奥本海国际法》上卷第一分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981 年版，第8-9 页。

同时，一些国际法学者侧重从法律的意义上理解国际社会。比如，托马斯·弗兰克（Thomas M.Franck）在其著名的《国家间正当性的力量》中指出，国际社会基本上只是国际法建构的“规则共同体（rule community）”，42Thomas M.Franck,The Power of Legitimacy Among Nations,Oxford University Press,1995,p.202.即只是一种“法律共同体”。在弗兰克看来，规则共同体是一种根据规则进行交往而形成的组织化体系，它超越了“乌合之众式”的交往，43同上注,p.196-197.但他指出这一共同体“并无异于包含有社会学家或人类学家通过归纳或演绎提出的许多理论定义中的任何一种。这里使用共同体纯粹只是表明规则结构——在这一结构中，一群行为体习惯地进行互动——的复杂性程度所达到的高度”。44同上注,p.201-202.换言之，弗兰克认为，较之社会学意义上的共同体，法律意义上的共同体只是一种较低层次的共同体。不过，在著名的《国际法与制度中的公正》一书中，弗兰克认为推动国际共同体出现的“不仅涉及权利与义务，而且涉及共同的道德律与价值”。45同上注,p.10.换言之，共同体成员相互之间不仅负有法律义务，而且负有道德义务，这就是公正（fairness）。46同上注,p.11.

弗兰克认为，虽然我们尚未达到这种意义上的国际共同体，但随着政治、经济、文化以及国际法的发展，人类社会进入21 世纪后正在朝着这个方面迈进。47同上注。

弗兰克关于法律意义上的国际共同体与社会意义上的国际共同体次递发展的主张是不完全正确的。一方面，诚如西玛所说的，许多国家同意进行谈判或加入某些国际制度可能只是表面上的，48Bruno Simma,Consent:Strains in the Treaty System,in Ronald St.J.Macdonald &Douglas M.Johnson eds.,The Structure and Process of International Law,Martinus Nijhoff,1983,p.480–496.其未必真正认同特定的国际制度。从这个意义上说，弗兰克的主张是正确的。以《联合国海洋法公约》为例，虽然特定国家缔结了该公约，这并不当然地表明该国完全认同该公约，在该公约采取“一揽子交易”谈判模式达成的情况下尤其如此。49参见《联合国海洋法公约》第309 条。该条规定：“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得作出保留或例外。”晚近，这种“一揽子交易”的谈判模式越来越多地被采纳，比如WTO 谈判。据此，虽然关于海洋的法律共同体已经形成，但还不能说关于海洋的社会共同体已经形成。其结果是，特定国家在某些情况下不会善意地履行该公约。另一方面，虽然利益集团等因素往往会干扰国内立法过程，但总体上国内立法机构能够对特定的社会共识作出反应。与此不同的是，由于大国狭隘的利益计算以及小国对于大国此种利益计算的担心，即便绝大多数国家对于特定议题已经形成基本共识，国际立法也往往难以进行或完成。以海上大规模杀伤性武器（weapons of mass destruction，以下简称“WMD”）扩散为例，各国对于防止WMD 扩散，包括通过海洋发生的扩散无疑是有共识的，但主要是许多发展中国家对于美国等海洋大国滥用包括军事力量在内的海洋力量怀有疑虑，从而阻碍了就此议题进行国际立法的进程，并且不愿加入美国在2003 年发起的“防扩散安全倡议”（Proliferation Security Initiative，以下简称“PSI”）。50参见Michael A.Becker,The Shifting Public Order of the Oceans:Freedom of Navigation and the Interdiction of Ships at Sea,Harvard International Law Journal,Vol.46:1,p.132-215 (2005).其结果是，虽然关于防止海上WMD 扩散的全球性社会共同体已经形成，但相应的全球性法律共同体尚未形成。换言之，其结果是，虽然特定国家由于不存在特定的全球性机制或者没有加入特定的区域性或双边机制而不需要承担国际法律义务，但会承担政治、社会或道义方面的压力，从而在事实上可能不得不做出让步。以中国对待PSI 的态度为例，虽然中国拒绝加入PSI，但中国不得不表达对PSI 宗旨的赞同，51《外交部：中方赞成防扩散安全倡议（PSI）宗旨但也有所关切》，载环球网2009 年6 月2 日，http://world.huanqiu.com/roll/2009-06/477588.html.据说中国在实践中向美国等国家所采取的PSI 行动提供了配合。52同前注51,Michael A.Becker,p.166.

应该强调的是，较之法律共同体，特定国家应对来自社会共同体的影响可能更复杂。的确，特定国家尤其是大国可能可以采取阻止或妨碍全球性法律共同体——其成员无疑主要是主权国家——的形成与运作，或者采取不加入某一非全球性法律共同体，从而可以合法地避免本国承担法律义务。与此不同，构成社会共同体的不仅仅是主权国家，甚至主要是非国家行为体，比如非政府组织。在全球化背景下，这些非国家行为体不仅数量庞大，而且影响力不可小觑。事实表明，它们对于某些重大国际法律议程的形成与处理产生了重大影响。53在这方面，被广为援引的经典案例是“国际禁止地雷运动”对于《渥太华禁雷公约》获得通过所产生的决定性影响。

（三）海洋公共秩序中个体主义观念与共同体主义观念的结构性关系

鉴于海洋是“共有物”，因而对“任何人开放”在罗马时期就已形成，尤其在18 世纪中期后获得普遍承认并且简洁地称之为“公海自由”的观念，似乎可以认为海洋公共秩序是久已存在的，进而可以认为全球性的海洋共同体和公法性的海洋法律规范或机制是存在的。然而，根据前文对于海洋自由分期的讨论，在“垄断自由”和“寡头自由”时期，所谓的海洋公共秩序是建立在个体主义观念基础之上的，这与公共秩序的本质是不相符合的，因而这两个时期的所谓海洋公共秩序很难说是真正意义上的海洋公共秩序。然而，鉴于海洋公共秩序、全球性海洋共同体以及公法性海洋法律规范或机制之间的内在逻辑关系，这种特殊的海洋公共秩序对于海洋大国是极为有利的。不难发现，迄今为止的所有传统海洋大国都是在这两个时期确立其地位的。

在笔者看来，只有在“普遍自由时代”，即20 世纪中期以来，随着各国海洋观念的增强、与海洋相关的环境污染以及WMD 扩散等问题日益严重或者诸如海盗等问题死灰复燃，尤其《联合国海洋法公约》通过以后，基于共同体主义的，因而是真正的海洋公共秩序的时代才可以说到来了，在法律上的主要体现是《联合国海洋法公约》不仅创设了一系列体现共同体观念的制度，而且使得历史久远的公海自由规则具备了真正的共同体特征。可以认为，在个体主义与共同体主义的结构性关系中，重心已经朝着后者的方向发展。对于新兴海洋大国来说，它们不得不经历传统海洋大国没有经历过的制约，因而如何理解并应对这些制约对于新兴海洋大国能否顺利实现崛起至关重要。

尽管如此，由于国际共同体的特殊性，54参见本文第四部分之（一）、（二）的讨论。个体主义观念仍然存在于海洋公共秩序的建立与维护过程中。其极端的例子是，美国通过不加入《联合国海洋法公约》以拒绝该公约确立的基于共同体观念的国际海底开发制度，企图继续运用在“垄断自由”和“寡头自由”时期的公海自由观念来实现本国国家利益。

四、海洋公共秩序的行为体

（一）海洋大国与海洋小国

如同穷人与富翁、强者与弱者并存是国内社会结构的常态一样，大国与小国、强国与弱国并存也是国际社会结构的常态。同时，与国内法注重维护弱者不同的是，国际法似乎更重视维护大国的利益。其结果是，且不论包括中国在内的处于小国或者弱国地位的广大发展中国家历来批判西方大国操纵国际法，55例见周鲠生：《国际法》，武汉大学出版社2007 年版，第163-164、251-260 页;J.H.W.Verzijl,International Law in Historical Perspective,Springer,1968,p.435-443.当代著名的一些西方国际法学者也认为国际法仍然属于“霸权主义国际法”。56参见Detlev F.Vagts,Hegemonic International Law,American Journal of International Law,Vol.95:4,p.843-848 (2001);Jose E.Alvarez,Hegemonic International Law Revisited,American Journal of International Law,Vol.97:4,p.873-888 (2003);José E.Alvarez,International Organizations as Law-Makers,Oxford University Press,2005,p.99-217.尽管如此，由于利益与功能方面的考虑，在国际法实践中赋予大国以特殊权利不仅对于大国，而且对于整个国际社会都是具有正当性的。与此同时，虽然大国是国际大家庭的领导者，但国际法的历史表明，国际法中进步的提议往往是由小国提出的。57参见蔡从燕：《国际法上的大国问题》，载《法学研究》2012 年第6 期，第188-206 页。

就海洋公共秩序而言，在“垄断自由”和“寡头自由”时期，海洋大国几乎完全控制了海洋公共秩序的塑造，58当然，诚如前文所述，这两个时期的海洋公共秩序很难说是真正意义上的海洋公共秩序。而海洋小国的作用几乎可以忽略不计，当然这实际上是整个近代国际法的基本特征。59赫希·劳特派特认为，“就理论与实践方面而言，这样一种观点，即基督教国家，尤其西方国家的文明对于17、18 以及19 世纪现代国际法的产生与发展所做的贡献几乎是全部的和决定性的，大体上是对历史事实的准确反映”，参见Elihu Lauterpacht ed.,International Law:Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht,Vol.1,Cambridge University Press,1978,p.118.20 世纪中期以来，尤其第三次联合国海洋法会议以来，这种情况发生了重要变化，海洋小国在塑造海洋公共秩序方面的作用越来越大：

第一，一些海洋小国提出重要的海洋公共秩序主张，并且得到了在数量上已经远远超过发达国家的广大发展中国家的支持，从而对海洋大国造成强大的政治、道德与法律压力。在这方面，经典的例子是1970 年马耳他常驻联合国代表阿维德·帕多（Arvid Pardo）提出的“人类共同继承财产”。如所周知，美国等发达国家曾经企图把传统的公海自由原则推及适用于国际海底资源的开发与利用。结果是，多数传统海洋大国被迫接受在《联合国海洋法公约》中规定人类共同继承财产原则以及据此构建的国际海底制度。虽然主导第三次联合国海洋法会议的美国即便在《联合国海洋法公约》第十一部分被做了重大修改后仍然拒绝加入该公约，表现出其“强大”的一面，然而，从另一个意义上说，这恰恰表明海洋小国在塑造海洋公共秩序的作用较之以往已经不可同日而语。

第二，海洋小国获得更有效的实现其海洋公共秩序主张或权利的程序性机制，在其他与海洋大国的博弈中尤其如此。这些程序性主要指的是《联合国海洋法公约》第十五部分规定的争端解决机制。该公约第286 条规定，除了特定的限制和例外，60参见《联合国海洋法公约》第十五部分第一、三节。“有关本公约的解释或适用的任何争端”应任一争端当事国请求“应当”提交给特定的具有管辖权的法院或法庭。换言之，该条规定了国际法院等国际裁判机构的强制管辖权。虽然此前或者同时期也存在着其他拥有强制管辖权的程序性机制，比如《联合国宪章》第七章规定安理会代表全体会员国采取行动、61虽然《联合国宪章》并未规定安理会作为争端解决机构，而只是“执行”机构，但人们普遍承认安理会的裁判功能。根据《解决国家与他国国民间投资争端解决》设立的国际投资仲裁机制，以及根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》设立的国际贸易争端解决机制，但《联合国海洋法公约》可能是唯一的针对和平状态下涉及所谓“高级政治”问题设立的具有强制管辖权的国际争端解决机制。显然，菲律宾就南海争端把中国诉诸国际仲裁庭就体现了这一程序性机制的作用。

不难发现，该公约项下争端解决机制处理的争端事项主要涉及的正是海洋公共秩序，尤其航行自由、飞越自由以及铺设海底电缆和管道等，62参见《联合国海洋法公约》第297 条第1 款。但并非所有涉及海洋公共秩序的争端都被纳入强制管辖。63参见《联合国海洋法公约》第297 条第2 款和第298 条。与此同时，与海洋公共秩序没有直接关系的争端，比如领土主权，被排除在强制管辖外。64参见《联合国海洋法公约》第298 条第1 款a 项。第三，国际关系实践表明，小国往往会策略性地利用大国之间的矛盾，以维护自己的利益，65参见August Schou &Aren Olav Brundtland eds.,Small States in International Relations,Wiley Interscience,1971;Davil Vital,The Survival of Small States:Studies in Small Power/Great Power Conflict,Cambridge University Press,1971.国际法上的中立国制度就是表现之一。如所周知，近年来中国与菲律宾等少数南海周边国家围绕南海资源利用等问题发生的纷争很大程度上就是菲律宾等海洋小国利用作为守成大国的美国与新兴大国的中国之间的结构性矛盾，试图利用包括《联合国海洋法公约》争端解决机制在内的各种手段，以维护航行自由等海洋公共秩序为重要诉求，追求本国在南海区域的国家利益。

（二）既有海洋大国与新兴海洋大国

在著名的《大国的兴衰》中，保罗·肯尼迪（Paul Kennedy）深刻分析了16 世纪以来五百年的大国兴衰，认为经济因素从根本上决定了大国兴衰，经济实力变化导致军事实力变化，进而导致整体国家实力变迁。66Paul Kennedy,The Rise and Fall of the Great Powers,Vintage Books,1989.大国兴衰的历史表明，海洋实力的兴衰构成大国兴衰的重要组成部分，甚至是大国兴衰的主要标志。国际法的历史表明，大国兴衰对于国际法的变迁具有重大影响，据此国际法或是进入动荡期，或是进入新的发展阶段。67Wilhelm G.Grewe,The Epochs of International Law,translated and revised by Michael Byers,Walter de Gruyter,2000.

既有海洋法的历史表明，在特定国家成为海洋大国之前，该国在海洋公共秩序问题上很可能与既有海洋大国持有不同甚至相反的立场，但其立场往往随着该国海洋实力的增强而与既有海洋大国的立场趋于一致。从中国的角度看，前苏联在领海范围内的无害通过是否包括外国军舰可以未经沿海国事前批准通过问题上的立场变迁是一个极好的案例。20 世纪50 年代，前苏联的立场是，作为习惯国际法规则的领海范围内无害通过只包括商船的无害通过，但不包括外国军舰未经沿海国事先批准的通过。然而，在第三次联合国海洋法会议期间，前苏联的立场发生了逆转，即认为领海的无害通过制度适用于外国军舰。其重要原因是，虽然有漫长的海岸线，但在20 世纪60 年代前，前苏联主要是一个大陆型国家，其海上力量并不十分强大。1962 年古巴导弹危机的爆发促使前苏联着手大力发展海军。进入20 世纪70 年代后，前苏联海军实力大增。出于与美国对抗的需要，前苏联改变了其在无害通过问题上的立场。尽管如此，1983 年通过的《关于外国军舰在苏联领水（领海）、内水和港口航行和逗留的规定》（Rules Concerning the Navigation and Sojourn of Foreign Vessels in the Territorial Waters [Territorial Sea] of the U.S.S.R.,the Intenal Waters and Ports of the U.S.S.R.）在采纳这一新立场方面并不明确。其导致的结果是，1986 年美国军舰“约克城”号和“卡隆”号进入前苏联克里米亚半岛的领海，前苏联表示强烈抗议，但抗议的法律依据并不明确。1988 年2 月，当美国再次派军舰进入前苏联领海时，前苏联的军舰直接予以冲撞从而造成双方军舰都受有损害。此次，前苏联明确指出，根据其现行法，外国军舰只能在其指定的用于国际航行的航道上通行，即位于白令海、鄂霍次克海以及日本海的航道，而黑海中不存在这样的航道。不过，1989 年9 月，前苏联与美国签署一份联合声明，其中包含《关于无害通过的国际法规则的统一解释规则》（Uniform Intepretation of Rules of International Law Governing Innocent Passage），该解释根本上接受了美国的立场，即无害通过制度适用于军舰通过。68参见Eric Franckx,Innocent Passage of Warships:Recent Developments in US-Soviet Relations,Marine Policy,Vol.14:6,p.484-490 (1990);William E.Butler,Innocent Passage and the 1982 Convention:The Influence of Soviet Law and Policy,American Journal of International Law,Vol.81,p.331-347 (1987);Anthony P.Allison,The Soviet Union and UNCLOS III:Pragmatism and Policy Evolution,Ocean Development and International Law,Vol.16,p.109 (1986).值得注意的是，国际联盟行政院为举行1930 年国际法法典化大会而成立的筹备委员会曾经就领海无害通过制度是否适用于军舰问题征询各国的意见，美国的答复是坚定的，即军舰无权适用无害通过制度；与此相反，彼时前苏联向该筹备委员会解释的立场是，无害通过制度应当适用于军舰。69同上注,Eric Franckx,p.485.当时导致美苏分歧的原因与20 世纪50、60 年代美苏分歧的原因其实是一致的，只不过与美国的海上力量在20 世纪30 年代尚未能称霸世界显然有很大的关系，而当时的前苏联可能还拥有沙俄时期建设的强大海军。

如所周知，在第三次联合国海洋法会议期间，在海洋公共秩序问题方面，彼时尚属海洋弱国而当下正逐步成为新兴海洋大国的一些发展中国家，比如中国、印度、巴西、智利以及南非等与美国等既有海洋大国存在许多分歧。以专属经济区内的外国军事活动为例，美国等既有海洋大国认为，专属经济区适用作为习惯国际法规则的传统航行自由规则，因此外国军舰有权在该区域内进行活动。与此不同，印度、巴西等国明确表示反对，并在加入《联合国海洋法公约》时做出了相关声明，并且把这一立场体现于相关的国内法。在《联合国海洋法公约》通过后，多个发展中国家对于美国军舰在其专属经济区的活动表示抗议。值得注意的是，美国认为《联合国海洋法公约》第56 条对于沿海国在专属经济区内的权利的规定是穷尽的，并且多数国家并未对美国军舰的活动提出抗议，因此印度、巴西等国的主张是违反《联合国海洋法公约》的过度主张（excessive claims）。70参见J.Ashley Roach &Robert W.Smith,Excessive Maritime Claims (Third Edition),Brill Nijhoff,2012,Chapter 7.

值得注意的是，虽然中国并未像印度等国那样在加入《联合国海洋法公约》时做出类似的声明，但中美因此爆发的冲突——从2001 年南海飞机相撞，到2009年“无暇”号事件，再到2014 年中国“辽宁”号航空母航与美国“考彭斯”号巡洋舰险些相撞——是美国在此问题上与他国发生类似冲突中最严重的。

如果遵循上述美国和前苏联的历史经验——更遑论英国从17 世纪的“闭海论”转向18 世纪全面的海洋自由论，中国、印度等21 世纪的新兴海洋大国在海洋公共秩序必将选择与美国等既有海洋大国相类似的主张，因为直观地看，传统的海洋公共秩序观念与制度对于海洋大国是有利的；即便《联合国海洋法公约》规定了较之以往对广大海洋弱国与内陆国家乃至整个国际共同体都较为有利的制度，但其中所存在的诸多模糊之处为海洋大国做出有利于自身的解释提供了空间。因而，从法律技术上说，这一转向对于中国、印度等国似乎并非难事。

笔者同样认为国家利益在当代现实的国际关系状态中仍然是一国行动的基本逻辑，但认为21 世纪的新兴海洋大国在调整传统的海洋公共秩序主张过程中可能会受到较之以往更为复杂的一系列因素的制约，比如海洋大国与海洋小国间关系的变迁、海洋公共秩序治理模式的变迁，以及特定海洋大国整体的国际法律战略等。71参见本文第五部分。

（三）公共行为体与私人行为体

如所周知，在20 世纪90 年代全球化，尤其经济全球化进程呈现快速发展之后，私人在国际法中的作用——不论是积极的还是消极的——才得到国际法学者的系统性关注，进而成为许多国家国际法实践中的重要议题。但例外是存在的，那就是海盗对于国际法的影响。早在近代国际法出现时，海盗就已经广泛存在，并且在17 世纪末期到18 世纪早期这一阶段达到“黄金时期”，不过此后海盗的威胁总体上趋于下降。72David F.Marley,Modern Piracy:A Reference Book,ABC-CLIO,2010,p.6-7.之所以如此，主要原因就是作为公共行为体的国家的海上力量大幅提升。不仅如此，任何国家对海盗都享有普遍管辖被确立为习惯国际法规则。据此，在18世纪后的很长时间内，可以认为私人对于海洋法来说是不重要的。

与其它国际法领域一样，“冷战”结束后海洋公共秩序受到私人的威胁明显增大，这表现在海盗威胁的重新出现、国际恐怖组织乃至主权国家利用私人从事威胁海洋公共秩序的行为，比如大规模杀伤性武器的扩散、石油泄露等严重海洋污染等。导致这一现象的原因主要有二：一方面，私人行动能力明显提升。比如，海盗通过各种途径获得的高性能装备扩大了其行动能力，从而对海洋公共秩序造成范围更大、后果更严重的威胁；另一方面，主权国家行动能力相对失灵。比如进入20 世纪90 年代，索马里由于长期的国内武装冲突等原因，陷入无政府状态，无法对其领海进行有效管辖，导致索马里附近海域成为主要的海盗高风险区域；又如，随着“冷战”结束，美国和前苏联的海上力量退出印度洋，海盗死灰复燃；再如，由于缺乏有效的监管，“方便旗”制度被私人滥用。

在这种背景下，主权国家力量正在更多地“迈向”海洋或者“回归”海洋。由于私人对海洋公共秩序的威胁基本上不存在“厚此薄彼”的问题，因而各国在遏制、惩治私人危害海洋公共秩序的行为比较容易达成一致并开展有效的合作。比如，各国在反海盗问题上进行了国际合作。73参见李文沛：《国际海洋法之海盗问题研究》，法律出版社2010 年版，第四章。

总体来看，国际法学者较多地关注公共行为体与私人行为体在海洋公共秩序中的冲突关系，而较少考虑它们之间可能的合作关系。根据笔者对于国际法中的公私关系理论与实践的研究，74参见蔡从燕：《公私关系的认识论重建与国际法发展》，载《中国法学》2015 年第1 期，第187-206 页。在维护海洋公共秩序方面强化公私合作不仅是可能的，也是必要的。可能由于未能全面地理解国际法中的公私关系，国际海事组织新近针对在高风险海域使用私人海上安保公司应对海盗威胁开展的工作似乎未获足够的重视。75参见IMO,Interim Guidance to Private Maritime Security Companies Providing Privately Contracted Armed Security Personnel on Board Ships in the High Risk Area,MSC.1/Circ.1443,25 May 2012;Revised Interim Recommendations for Flag States regarding the use of Privately Contracted Armed Security Personnel on Board Ships in the High Risk Area,MSC.1/Circ.1408-Rev.1,25 May 2012;Revised Interim Recommendations for Flag States regarding the use of Privately Contracted Armed Security Personnel on Board Ships in the High Risk Area,MSC.1/Circ.1406-Rev.2,25 May 2012;Revised Interim Guidance to Ship Owners,Ship Operators and Ship Masters on the Use of Privately Contracted Armed Security Personnel on Board Ships in the High Risk Area,MSC.1/Circ.1405/Rev.2,25 May 2012.

五、海洋公共秩序的治理模式

即便彼时“冷战”正酣，在1968 年首次出版的《国家如何行动》开篇中，著名国际法学家路易斯·亨金（Louis Henkin）仍然提出了一个被广为引用并经实践验证日益准确的论断：“在国家间关系中，文明的历史可以被看作从武力到外交、从外交到法律的运动。”76Louis Henkin,How Nations Behave,Columbia University Press,1979,p.1.总体而言，武力与外交均以国家实力为基础，在此不妨从实力与法治两个方面讨论海洋公共秩序的规制模式。

（一）实力

较之陆地秩序而言，国家实力对于海洋秩序的建立与维护更为重要。原因是，随着近代主权国家纷纷成立，地球的陆地部分率先并且主要通过条约方式被纳入各主权国家的管辖范围，据此基本上实现了陆地部分的“私域化”。与此不同的是，地球的海洋部分绝大部分适用公海自由而并未被纳入各主权国家的管辖范围，并且习惯国际法规则在规制公海秩序方面占据绝对主导地位，公海秩序的全球性条约化进程始于20 世纪50 年代召开的第一次联合国海洋法会议。如所周知，较之条约法实践，习惯法实践——无论是规制创制还是规则适用——一般来说都更仰赖于国家实力。

即便《联合国海洋法公约》实现了海洋秩序的条约化，但至少存在四个因素使得国家实力在海洋公共秩序演进方面仍将扮演极为重要的作用：第一，虽然诸如公海自由等习惯国际法规则通过《联合国海洋法公约》实现了成文化，但这些习惯国际法规则并未丧失其独立的国际法渊源地位。尤其是对于诸如美国之类尚未加入该公约的国家来说，适用于它们的仍然是习惯国际法规则。显然，对于诸如公海自由等形成于数百年前的习惯国际法规则来说，它们不可能完全“凝固”在历史中，而可能甚至必须根据国际关系的发展发生变迁。在这一变迁中，国家实力无疑仍将发挥重要的作用；第二，从条约法的角度看，《联合国海洋法公约》中还存在许多可谓“建设性模糊”的地方，比如“和平目的”的含义。在澄清这些模糊方面，国家实力也必然发挥重要的作用；第三，《联合国海洋法公约》的国际实施机制尚不足够有效，甚至未必非常可靠，77参见本文第七部分的讨论。因此特定国家，尤其海洋大国仍有可能运用国家实力以使海洋公共秩序朝着有利于该国的方向发展，这些行为并不总是具有正当性；第四，如前所述，中国等新兴海洋大国正在崛起，这种崛起必然伴随着运用国家实力建立或维护其主张的海洋公共秩序。

国家运用实力的形式是多种多样的。由于传统的武力使用在联合国时代受到严格的限制，因而政治手段成为国家运用实力的主要方式。比如，鉴于谈判比较有利于海洋大国发挥本国的实力优势，海洋大国可以侧重于通过谈判处理海洋公共秩序，包括解决国际争端。

从价值判断角度看，国家实力在海洋公共秩序建立与维护中的运用既可能是正当的，也可能是不正当的。从本部分讨论的主题看，笔者提请注意的是，国家实力的运用较之以往更多地受到法治的制约。直言之，法治是影响国家运用其实力最大的变量。

（二）法治

虽然亨金早在20 世纪60 年代时就提出了国际关系迈向法治的论断，但在“冷战”的背景下，国际法在国际关系中的作用受到极大的制约，这也正是20 世纪50年代末期以后美国国际法学界出现所谓“政策定向学派（纽黑文学派）”的原因所在。然而，“冷战”结束后，国际法在国际关系中的作用有明显提升。1989 年11月17 日，联大通过了题为“联合国国际法十年”的第44/23 号决议，该决议表达了国际社会追求实现法治化的普遍愿望。该决议指出，联大深信“在国际关系中必须加强法治”。《2005 年世界首脑会议成果》明确指出，必须“在国家和国际两级全面遵守和实行法治”。782005 World Summit Outcome,A/RES/60/1,16 September 2005,para.134.尽管国际法治在“冷战”结束后仍多次受到重大挑战，如2003 年的伊拉克战争，但应当承认，国际法治是一个不可阻挡的历史趋势。事实上，如现民主、人权一样，法治——包括国际法治——已经成为普遍价值，因而否定或挑战它对于任何国家来说都是不明智的。

从国家利益的角度看，海洋公共秩序的法治化对于新兴海洋大国未必是好事，因为这使得其很难再像历史上的海洋大国一般能够更加自由地运用实力来追求本国国家利益。其他国家，尤其是海洋小国，可以利用甚至滥用国际法来阻止新兴海洋大国的崛起。从这个意义上说，中国政府对有关国家“越权解释和适用国际法，更不能罔顾客观公正，借‘法治’之名，行侵害他国权益之实”的警告是正确的。79参见《王毅：中国是国际法治的坚定维护者和建设者》，载人民网2014 年10 月24日，http://world.people.com.cn/n/2014/1024/c1002-25903195.html；外交部：《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，载中华人民共和国外交部网站2014 年12 月7 日，https://www.mfa.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/201412/t20141207_7948472.shtml。这一现象其实正是所谓的“全球法律主义的风险”。80参见Eric A.Posner,The Perils of Global Legalism,University of Chicago Press,2009.无论如何，国际法治对于新兴海洋大国来说将是一项长期挑战。

六、海洋公共秩序的法律形态

从规范类型看，规制海洋公共秩序的法律可以分为国际法与国内法。

（一）国际法

鉴于主权国家只能对较小规模的海域主张领土主权（领海），或者主权权利（领海以外的毗连区、专属经济区等），国际法无疑应该在规制海洋公共秩序方面发挥主导作用，被誉为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》的全球性和权威性更是必须得到尊重和维护。否则，其结果必然导致相关国家恣意扩大本国管辖权甚至主张领土主权，从而使海洋公共秩序受到极大损害。

显然，国际法并不能完全有效、公正地规制海洋公共秩序，在许多情况下，国内法可以也必须发挥国内法的积极作用。

（二）国内法

之所以要积极发挥国内法在规制海洋公共秩序方面的作用，原因有二：

第一，国际法，包括《联合国海洋法公约》——不管是条约规定还是条约化的国际习惯——存在许多模糊或漏洞，有必要加以澄清或填补。除了进行国际立法，国内立法也是澄清这些模糊之处的一种手段，在国际立法未能进行的情况下尤其如此。即便这些国内立法根据随后的国际立法是不适当的，甚至被诸如国际法院、国际海洋法法庭之类的国际裁判机构认定违反国际法，也不能当然地认为这些国内立法行为就是恶意的。换言之，除非违反包括《联合国海洋法公约》在内的国际法中的确定规定，一国制定的国内法包括着这些国际法没有规定的内容，或者对于存在模糊之处的内容予以明确化，不能简单地认为此类国内立法就是恶意的，甚至违法的。

第二，包括《联合国海洋法公约》在内的国际法，缺乏足够全面、有效的实施机制，因而它们授权主权国家通过国内立法实施国际法的规定。比如，根据《联合国海洋法公约》第58 条第3 款的规定，沿海国可以“按照本公约的规定和其他国际法规则所制定的与本部分不相抵触的法律和规章”。

不难发现，20 世纪90 年代以来，许多海洋国家掀起了国内海洋立法的浪潮，在进入21 世纪后国内立法或立法筹划活动更加活跃。从国家利益的角度看，国内立法既是行使《联合国海洋法公约》等国际法所赋予的权利，也是履行其规定的义务；既是维护当前的国家利益，尤其对抗损害其国家利益或违反国际法的其它国家所通过的国内立法，也可以在未来的国际法立法过程中占据主动。从海洋公共秩序的角度看，国内立法可以为未来相关国际立法提供重要的国家实践。从国际法研究的角度看，比较国际法研究是欧美国际法学界新兴的一个研究方向，其目的在于考察不同国家对于特定国际法制度的不同理解。从这个意义上说，比较海洋法应该构成其中的重要组成部分。

七、海洋公共秩序的规制方法

（一）规则创制

随着国际共同体成员的增加、国际关系民主化的推进，以及一国对外事务透明度的提高，多边国际造法——无论是条约造法还是习惯造法——变得越来越困难。多边贸易体制的演进便是极富说服力的例子。自1948 年《关税及贸易总协定》（以下简称“关贸总协定”）生效以来，关贸总协定及世贸组织已经进行了九轮谈判。不难发现，随着关贸总协定及世贸组织成员方数量的扩大和议题的增多，每轮谈判的时间也随之越来越长，而于2001 年启动的最新一轮谈判——多哈回合历经13 年后仍未完成。

《联合国海洋法公约》的修改与此类似。根据该公约第312 条第1 款规定，在该公约生效之日起十年期间届满后，缔约国可以书面通知联合国秘书长，对该公约提出不涉及“区域”内活动的具体修正案并要求召开会议予以审议。如果在秘书长分送通知之日起十二月内有不少于半数的缔约国回复赞成该要求，则秘书长应召开会议。但根据第313 条第2 款的规定，该期间内如果有任一缔约方反对所提出的修正案，则该提案应视为未通过。然而，迄今为止，并未有任何修改该公约的行动。

较之多边立法大都无法启动或未能完成，区域层次的国际立法则要活跃得多。以国际贸易体制为例，虽然多边贸易谈判陷于僵局，但近十多年来区域贸易协定急剧增加，国际贸易体制在一定程度上已从多边造法转向区域造法。事实上，《联合国海洋法公约》也规定了区域造法机制。该公约第311 条第3 款规定：“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改或暂停适用本公约的规定的协定，但须这种协定不涉及本公约中某项规定，如对该规定予以减损就与公约的目的及宗旨的有效执行不相符合，而且这种协定不应影响本公约所载各项基本原则的适用，同时这种协定的规定不影响其他缔约国根据本公约享有其权利和履行其义务。”实践表明，晚近区域性的海洋造法已经取得不少成果，比如区域的反海盗协定、渔业协定等。

值得注意的是，晚近国际理论与实践表明，81参见Joost Pauwelyn,Ramses A.Wessel &Jan Wouters eds.,Informal International Lawmaking,Oxford University Press,2012;Ayelet Berman,Sanderijn Duquet,Joost Pauwelyn,Ramses A.Wessel &Jan Wouters eds.,Informal International Lawmaking:Case Studies,Torkel Opsahl Academic Epublisher,2012.国际规则创制不仅仅指产生明确国际法律权利和义务的行为，尤其如缔结条约，也更多地包括虽然不会产生明确法律权利义务但可以为相关国家提供明确行为指南与规范的行为。的确，这种可以被称为“软法”实践的现象自20 世纪70 年代后期起就引发了人们的关注，但晚近这种基于功能主义而非形式主义的实践明显增多。除了上述晚近正式国际造法所面临的困难，海洋公共秩序的极端复杂性也使得更多非正式国际造法被运用，比如美国并无意于使其发起的“防扩散安全倡议”成为一个正式的国际条约。

（二）规则解释

从相当大的意义上说，在国际造法难度趋于提高、效率趋于降低的背景下，国际法实践的重心正从造法转向解释。这正是前文提及的一些西方国际法学者当前进行“比较国际法”研究的重要原因。解释不仅有助于澄清既有国际法规则尤其是习惯国际法规则的含义，也可能促成新的国际造法，甚至本身就构成事实上的国际造法。由于海洋公共秩序的极端复杂性，近期内进行新的国际造法尤其多边造法的可能性并不大，解释在有关海洋公共秩序的国际法规则演进过程中的作用尤其需要受到关注。

规则解释可以由多种主体在多个机制内进行，包括主权国家和国际争端解决机构。首先，主权国家可以通过国内立法的形式进行解释。根据《联合国海洋法公约》第300 条有关缔约国善意行使权利和履行权利的规定、第301 条有关和平使用海洋的规定，以及第310 条有关缔约国使其国内法与该公约相协调的规定，主权国家可以对该公约进行非常广泛的解释工作。其次，国际争端解决机构通过裁判争端进行的解释。如所周知，20 世纪90 年代以来，包括国际法院、WTO 争端解决机构、国际投资仲裁庭在内的国际争端解决机构的裁判实践整体上都呈现出“司法能动”的倾向，这些争端解决机构不仅直接地裁判争端，而且通过裁判过程的法律解释在事实上发展了国际法，甚至引起了主权国家的警惕。82参见Ingo Venzke,How Interpretation Makes International Law:On Semantic Change and Normative Twists,Oxford University Press,2012.就裁判海洋争端的国际性争端解决机构而言，诸如国际海洋法法庭的案例数量并不多，但近年来逐步增加，并且日益涉及海洋公共秩序问题。因此，应当对诸如国际海洋法法庭之类的国际性争端解决机构的法律解释及其之于海洋公共秩序的影响引起高度重视。相应地，新兴海洋大国应当加大对此类国际争端解决机构的参与或影响，而非任之发展。从这个意义上说，中国外交部长王毅新近警告有关国际司法机构应该“防止越权解释和适用国际法，更不能罔顾客观公正，借‘法治’之名，行侵害他国权益之实”是正确的。83《王毅：中国是国际法治的坚定维护者和建设者》，载人民网2014 年10 月24 日，http://world.people.com.cn/n/2014/1024/c1002-25903195.html。

八、结 论

由于海洋及其治理秩序的特殊性，准确理解海洋公共秩序对于一国在海洋事务中确立、维护以及提高话语权至关重要，对于新兴海洋大国而言尤其如此。准确地理解海洋公共秩序必须借助于一般国际法的理论与实践，否则不仅可能在海洋公共秩序方面出现理解偏差，更可能在具体海洋公共秩序问题方面出现对策偏差。诱发海洋安全关切既可能与行使海洋权利自由有关，也可能与行使海洋权利无关，各国在应对前者方面较容易达成合作，但在后者方面则不太容易达成合作。

迄今为止，海洋自由经历了“垄断自由”到“寡头自由”再到“普遍自由”的变迁，这种变迁对海洋公共秩序的构成要素、观念基础、行为体结构、治理模式、规制方法等都产生了深刻影响。

“垄断自由”和“寡头自由”时期的海洋自由并不是真正的自由，或者说只是基于个体主义的海洋自由，“普遍自由”的出现强化了共同体观念，进而促进了公法性国际法规范的出现。一般来说，个体主义的海洋公共秩序对海洋大国是有利的，而共同体主义的海洋公共秩序对海洋大国则是不利的。中国等新兴海洋大国要努力引领海洋共同体的构建，避免被置于海洋共同体的对立面。

在海洋公共秩序日益进入共同体的时代，海洋公共秩序中的行为体（包括海洋大国与海洋小国、既有海洋大国与新兴海洋大国、公共行为体与私行为体）之间的关系都发生了重要变化。因此，中国等新兴海洋大国尤其要准确地理解这些变化。

从治理模式看，较之陆地领域，实力在形塑海洋公共秩序方面可以发挥更大的作用。尽管如此，国际关系已经不可避免地迈向法治化，法治已经成为海洋公共秩序新的治理模式。较之既有海洋大国，中国等21 世纪的新兴海洋大国在实现海洋崛起过程中不得不受到国际法治更大的制约，尽管法治可能被滥用。

从法律形态看，国际法并不能完全有效、公正地规制海洋公共秩序，在许多情况下国内法可以也必须发挥积极的作用。国内立法既是行使包括《联合国海洋法公约》在内的国际法所赋予的权利，也是履行其规定的义务，是澄清《联合国海洋法公约》的重要途径；既是维护当前的国家利益，尤其对抗损害其国家利益或违反国际法的其它国家通过的国内立法，也可以在未来的国际法立法过程中占据主动。从海洋公共秩序的角度看，国内立法可以为未来相关国际立法提供重要的国家实践。因此，中国等新兴海洋大国必须高度重视国内海洋立法。相应地，中国有必要开展系统性的比较海洋法研究。

从规制方法看，规则创制的难度趋于增大、效率趋于降低，因此必须创新地理解规则创制，即规则创制不仅包括狭义的国际造法形式（即条约和习惯），也包括规定明确行动指南与规范的非正式造法。尽管如此，较之多边性国际造法，区域性国际造法更具有可能性。与此同时，应当对通过国内立法和国际争端解决机构裁判活动等进行的规则解释之于海洋公共秩序的影响引起高度重视。